《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第16條指出在認(rèn)定商標(biāo)是否近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)商標(biāo)的知名度。但是，對(duì)知名度的考慮，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在該知名度所賴以形成的商品和標(biāo)志上。如果商品提供者的某一商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用具備了較高的知名度，但由于種種原因，其采用了不同于以往商標(biāo)的新標(biāo)志，則相關(guān)知名度并不必然及于新的標(biāo)志。

一、案件索引

（一）案號(hào)

一審案號(hào)：北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中知行初字第2146號(hào)（2011年11月8日審結(jié)）

二審案號(hào)：北京市高級(jí)人民法院（2012）高行終字第832號(hào)（2012年6月7日審結(jié)）

（二）當(dāng)事人

原告（被上訴人）：深圳市新財(cái)富雜志社有限公司（簡(jiǎn)稱新財(cái)富公司）

被告（上訴人）：國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）

第三人：時(shí)代公司

二、案情簡(jiǎn)介

第2011598號(hào)“新財(cái)富 NEW FORTUNE”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱被異議商標(biāo)，見(jiàn)下圖）由廣東新財(cái)富雜志社有限公司（2006年3月30日更名為深圳市新財(cái)富雜志社有限公司，簡(jiǎn)稱新財(cái)富公司）于2001年10月16日向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，并在第16類“期刊、雜志（期刊）、新聞刊物”商品上獲得初步審定并公告。

時(shí)代公司對(duì)被異議商標(biāo)提出異議，但未獲得商標(biāo)局支持，遂向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。其主要理由為：《FORTUNE》是時(shí)代公司于1930年首次出版發(fā)行的專業(yè)財(cái)經(jīng)雜志，該雜志在世界范圍內(nèi)具有很高的知名度。1996年11月，《FORTUNE》雜志的中文版《財(cái)富中國(guó)》在中國(guó)首創(chuàng)，它是第一份用簡(jiǎn)體字在中國(guó)出版的美國(guó)雜志。被異議商標(biāo)將時(shí)代公司在先注冊(cè)在第16類“雜志、書(shū)、新聞信札、報(bào)紙”商品上的第1136217號(hào)“財(cái)富”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)一，見(jiàn)下圖）和第1136216號(hào)“FORTUNE”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)二，見(jiàn)下圖） 組合在一起，在含義、呼叫及整體外觀等方面近似，易使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，違反了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第二十八條的規(guī)定。

新財(cái)富公司答辯稱：《新財(cái)富》雜志是由新財(cái)富公司于1993年5月26日創(chuàng)刊的《財(cái)富》雜志更名而來(lái)，被異議商標(biāo)作為一個(gè)中英文組合商標(biāo)，與引證商標(biāo)在整體外觀、含義等方面區(qū)別明顯，未構(gòu)成近似。新財(cái)富公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了新聞出版署和廣東省新聞出版局的相關(guān)批復(fù)，用以證明新財(cái)富公司《財(cái)富》雜志于1993年5月26日經(jīng)批準(zhǔn)創(chuàng)刊并于2000年3月經(jīng)批準(zhǔn)更名為《新財(cái)富》的事實(shí)。

2010年3月29日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字〔2010〕第06062號(hào)《關(guān)于第2011598號(hào)“新財(cái)富 NEW FORTUNE”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書(shū)》（簡(jiǎn)稱第6062號(hào)裁定）。該裁定認(rèn)為：被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一及引證商標(biāo)二的整體文字組成和呼叫近似，且整體含義亦無(wú)明顯區(qū)別，分別注冊(cè)使用在雜志（期刊）和報(bào)紙等類似商品上，易使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一及引證商標(biāo)二已分別構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。新財(cái)富公司提交的在案證據(jù)，雖能證明《新財(cái)富》雜志是由《財(cái)富》雜志更名而來(lái)，但不能證明新財(cái)富公司是上述雜志的創(chuàng)辦者或其與上述兩雜志之間存在利害關(guān)系。故商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。新財(cái)富公司不服該裁定，在法定期限內(nèi)向法院提起訴訟。

一審法院認(rèn)為，在被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)指定使用的期刊雜志等商品上，所使用的上述商標(biāo)往往亦被認(rèn)讀為相關(guān)刊物的名稱，根據(jù)期刊雜志等商品的相關(guān)公眾的認(rèn)讀習(xí)慣，刊物名稱的細(xì)小變化即可具有較高的識(shí)別功能，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)的不同已經(jīng)足以產(chǎn)生較大的識(shí)別作用，相關(guān)公眾可予以區(qū)分、不會(huì)混淆誤認(rèn)。同時(shí)，漢字“財(cái)富”、英文“FORTUNE”使用在期刊雜志等商品上易被理解為對(duì)刊物內(nèi)容性質(zhì)的描述，其作為商標(biāo)或商標(biāo)組成部分所起到的商標(biāo)識(shí)別功能較弱，在此情況下，被異議商標(biāo)的第一個(gè)漢字“新”和第一個(gè)英文單詞“NEW”就相對(duì)會(huì)起到更為重要的商標(biāo)識(shí)別作用。因此，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二的不同，足以消除相關(guān)消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二已分別構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)缺乏根據(jù)，應(yīng)予以糾正。同時(shí)，新財(cái)富公司在商標(biāo)評(píng)審程序中和本案訴訟過(guò)程中提供的證據(jù)可以證明新財(cái)富公司對(duì)被異議商標(biāo)已經(jīng)經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的使用并建立了較高的市場(chǎng)聲譽(yù)和較為廣泛的消費(fèi)群體，對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)也不利于維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目之規(guī)定，判決：一、撤銷第6062號(hào)裁定；二、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不服提起上訴。

二審法院認(rèn)為，在商標(biāo)標(biāo)志的構(gòu)成要素、排列方式、讀音、字體、視覺(jué)效果等方面，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二均存在較大差異，同時(shí)，考慮核定使用的期刊雜志等商品的特點(diǎn)，不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，故被異議商標(biāo)與兩引證商標(biāo)均不構(gòu)成近似商標(biāo)。而且，新財(cái)富公司提交的證據(jù)能夠證明其對(duì)被異議商標(biāo)進(jìn)行了較長(zhǎng)時(shí)間的使用并建立了較高的市場(chǎng)聲譽(yù)和較為廣泛的消費(fèi)群體，對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)也不利于維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。綜上，二審法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。

三、案件評(píng)析

在我國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐中，在第16類“報(bào)紙、期刊、雜志（期刊）、新聞刊物”（簡(jiǎn)稱“報(bào)刊”）四種商品上將報(bào)刊名稱申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，與在其他類別的商品上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，存在眾多不同之處。雖然現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋并未對(duì)報(bào)刊名稱商標(biāo)的注冊(cè)作出詳細(xì)規(guī)定，但結(jié)合本案的處理，從相關(guān)行政執(zhí)法和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)中，還是能夠總結(jié)出一些報(bào)刊名稱商標(biāo)注冊(cè)審查應(yīng)當(dāng)考慮的幾個(gè)因素。

（一）根據(jù)銷售渠道確定混淆判斷的相關(guān)公眾

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》）第16條規(guī)定：“人民法院認(rèn)定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。”而是否容易導(dǎo)致混淆，是就相關(guān)公眾的認(rèn)知而言的，故相關(guān)公眾這一主體范圍的確定對(duì)于商標(biāo)近似的判斷尤為重要。根據(jù)《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第15條的規(guī)定，銷售渠道、消費(fèi)群體通常是判斷商品是否類似的考慮因素。但是，對(duì)于報(bào)刊這類特殊的商品而言，銷售渠道、消費(fèi)群體則是判斷商標(biāo)是否近似應(yīng)當(dāng)考慮的內(nèi)容。這是因?yàn)閷?duì)報(bào)刊而言，銷售渠道的不同意味著消費(fèi)群體的不同，而不同消費(fèi)群體的存在，又意味著相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開(kāi)來(lái)的市場(chǎng)實(shí)際。正如北京市高級(jí)人民法院在《家庭》雜志社訴北京里肯咨詢有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中指出的一樣，“二者在發(fā)行渠道中不可能發(fā)生交叉，當(dāng)然不會(huì)使消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆。”因此，在判斷報(bào)刊名稱商標(biāo)是否近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮銷售渠道、消費(fèi)群體因素，根據(jù)銷售渠道確定混淆判斷的相關(guān)公眾。

對(duì)于在國(guó)內(nèi)外發(fā)行、銷售渠道不同的報(bào)刊而言，這一因素尤為突出。根據(jù)國(guó)務(wù)院新聞辦公室、國(guó)家新聞出版署1994年3月11日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于海外報(bào)刊不得在內(nèi)地自行征訂發(fā)行的通知》的規(guī)定，海外報(bào)刊在內(nèi)地的發(fā)行工作，須經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的報(bào)刊進(jìn)口單位辦理，海外報(bào)刊在內(nèi)地的辦事機(jī)構(gòu)不得直接從事海外報(bào)刊在內(nèi)地的征訂發(fā)行業(yè)務(wù)。海外報(bào)刊不得通過(guò)內(nèi)地駐外機(jī)構(gòu)利用內(nèi)地其他渠道辦理發(fā)行業(yè)務(wù)。目前，海外報(bào)刊在內(nèi)地的發(fā)行仍采取內(nèi)部發(fā)行的方式。因此，對(duì)于采取內(nèi)部發(fā)行方式的海外報(bào)刊而言，接觸不到該報(bào)刊的廣大消費(fèi)群體自然不會(huì)將其與公開(kāi)渠道全面發(fā)行銷售的報(bào)刊相混淆。以本案為例，根據(jù)新聞出版署的批復(fù)，時(shí)代公司的《財(cái)富（中文版）》雜志只能在賓館、飯店對(duì)外籍人員銷售，而《新財(cái)富》雜志是在國(guó)內(nèi)公開(kāi)發(fā)行。基于這種銷售渠道的巨大差異，二者的消費(fèi)對(duì)象顯然不同，即使存在一定的包含關(guān)系——《新財(cái)富》雜志的部分消費(fèi)對(duì)象（賓館飯店中的外籍人士）有可能也是時(shí)代公司《財(cái)富（中文版）》雜志的消費(fèi)對(duì)象，但作為相關(guān)公眾的主體部分——賓館飯店中的外籍人士之外、接觸不到《財(cái)富（中文版）》的消費(fèi)者而言，因其不可能接觸到其中的一種雜志，所以當(dāng)然不會(huì)也無(wú)從對(duì)二者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

（二）報(bào)刊領(lǐng)域相關(guān)公眾具備較強(qiáng)的識(shí)別能力

商標(biāo)制度之目的，主要在于確保交易之安全，維護(hù)商業(yè)道德，故其識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，自應(yīng)以一般消費(fèi)者，施以普通所用之注意，是否足以發(fā)生混同、誤認(rèn)之虞以為斷。在這方面為專業(yè)人士時(shí)常提及的例子便是“相關(guān)公眾購(gòu)買(mǎi)房屋、車輛等貴重物品時(shí)所投入的注意力會(huì)比較高；而購(gòu)買(mǎi)家庭日用品等廉價(jià)的商品時(shí)，所投入的注意力會(huì)相對(duì)少一些。例如，‘本田’汽車的商標(biāo)和‘現(xiàn)代’汽車的商標(biāo)非常相似，但沒(méi)有任何一個(gè)消費(fèi)者因?yàn)槠渖虡?biāo)相似而混淆兩個(gè)商標(biāo)，買(mǎi)錯(cuò)車輛。這就說(shuō)明，相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)的注意力不同，會(huì)直接影響商標(biāo)混淆的程度?！钡松唐繁旧淼膬r(jià)值高低之外，商品自身的其他屬性也會(huì)影響相關(guān)公眾的注意力和對(duì)商品來(lái)源的識(shí)別能力。報(bào)刊類商品作為相關(guān)公眾獲取信息、更新知識(shí)、休閑娛樂(lè)的重要途徑，其消費(fèi)的主要方式便是閱讀，報(bào)刊的消費(fèi)者會(huì)比其他商品的消費(fèi)者更留意文字所傳遞的信息，因而也更容易了解該商品的來(lái)源。例如，《編輯學(xué)報(bào)》與《編輯學(xué)刊》僅一字之差，但編輯領(lǐng)域中的相關(guān)公眾大都知道前者系中國(guó)科學(xué)技術(shù)期刊編輯學(xué)會(huì)主辦的期刊，后者系上海市編輯學(xué)會(huì)主辦的期刊。所以不僅在本案中一審法院認(rèn)為，“根據(jù)期刊雜志等商品的相關(guān)公眾的認(rèn)讀習(xí)慣，刊物名稱的細(xì)小變化即可具有較高的識(shí)別功能，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)的不同已經(jīng)足以產(chǎn)生較大的識(shí)別作用，相關(guān)公眾可予以區(qū)分、不會(huì)混淆誤認(rèn)?！倍遥虡?biāo)局相關(guān)人士在論文中也指出，由于報(bào)刊商品的消費(fèi)者被認(rèn)為文化水平較高，識(shí)別能力較強(qiáng)，判斷商標(biāo)近似時(shí)較其他商品的尺度就相對(duì)寬松，并且恰恰引用了本案被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)的例子，認(rèn)為被異議商標(biāo)與兩引證商標(biāo)在復(fù)審商品上不近似，應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)。

（三）對(duì)境外報(bào)刊應(yīng)區(qū)分其境內(nèi)外的不同名稱

如前所述，《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第16條指出在認(rèn)定商標(biāo)是否近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)商標(biāo)的知名度。但是，對(duì)知名度的考慮，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在該知名度所賴以形成的商品和標(biāo)志上。如果商品提供者的某一商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用具備了較高的知名度，但由于種種原因，其采用了不同于以往商標(biāo)的新標(biāo)志，則相關(guān)知名度并不必然及于新的標(biāo)志。尤其是對(duì)于在境內(nèi)外均出版發(fā)行的刊物而言，更要區(qū)分其在境內(nèi)外出版發(fā)行時(shí)所實(shí)際采用的刊物名稱，用以確定其不同刊物名稱和商標(biāo)各自的知名度。同時(shí)，還要考慮充分考慮境外商標(biāo)的知名度是否以及如何及于境內(nèi)的商標(biāo)。

具體到本案，雖然相關(guān)證據(jù)能夠證明《FORTUNE》雜志是時(shí)代公司于1930年首次出版發(fā)行的專業(yè)財(cái)經(jīng)雜志，該雜志在世界范圍內(nèi)具有很高的知名度，但是，一方面，由于《FORTUNE》雜志在1996年11月推出其中文版時(shí)，其采用的中文名稱是《財(cái)富中國(guó)》而非其在境外原本使用的《FORTUNE》，在沒(méi)有其他證據(jù)予以佐證的情況下，不能必然得出《FORTUNE》雜志的知名度在當(dāng)時(shí)已由其中文版《財(cái)富中國(guó)》延續(xù)的結(jié)論；另一方面，由于《FORTUNE》的中文版《財(cái)富中國(guó)》最初是在香港地區(qū)出版發(fā)行的，當(dāng)時(shí)香港尚未回歸祖國(guó)，香港與內(nèi)地之間當(dāng)時(shí)的溝通交流遠(yuǎn)不及現(xiàn)在，而且，我國(guó)對(duì)于海外報(bào)刊在內(nèi)地的征訂發(fā)行也有嚴(yán)格的限制，故在缺乏證據(jù)支持的情況下，無(wú)法得出《FORTUNE》雜志名稱及商標(biāo)的知名度在被異議商標(biāo)申請(qǐng)日已及于我國(guó)內(nèi)地的結(jié)論。這也成為判斷被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似的一個(gè)重要考慮因素。

（四）應(yīng)充分尊重在先使用而形成的市場(chǎng)實(shí)際

“一頁(yè)歷史抵得上一卷邏輯?！薄渡虡?biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條也指出，對(duì)于使用時(shí)間較長(zhǎng)、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭(zhēng)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場(chǎng)秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開(kāi)來(lái)的市場(chǎng)實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序?？紫榭⊥ラL(zhǎng)最近也指出，有些案件中的爭(zhēng)議有復(fù)雜的或者久遠(yuǎn)的歷史原因，爭(zhēng)議本身則是現(xiàn)實(shí)的或者需要進(jìn)行現(xiàn)實(shí)地解決，這就需要考量相關(guān)事實(shí)的歷史形成和發(fā)展過(guò)程，以及爭(zhēng)議的現(xiàn)狀，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行公平合理的裁判。一般的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件如此，涉及報(bào)刊名稱的商標(biāo)注冊(cè)審查案件亦應(yīng)如此。

以本案為例，國(guó)家新聞出版署《關(guān)于同意〈財(cái)富〉更名的批復(fù)》（新出報(bào)刊（2000）292號(hào)）、廣東省新聞出版局《關(guān)于同意〈財(cái)富〉更名為〈新財(cái)富〉的通知》（粵新出報(bào)刊（2000）67號(hào)）等證據(jù)證明，《新財(cái)富》雜志系由《財(cái)富》雜志于2000年3月更名而來(lái)。而國(guó)家新聞出版署《關(guān)于同意創(chuàng)辦〈財(cái)富〉月刊的批復(fù)》[新出期（1993）647號(hào)]、廣東省新聞出版局《關(guān)于同意創(chuàng)辦〈財(cái)富〉月刊的批復(fù)》[粵新出報(bào)刊（1993）150號(hào)]等文件證明該《財(cái)富》雜志于1993年5月26日經(jīng)批準(zhǔn)創(chuàng)刊。因此，雖然引證商標(biāo)獲取商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)間（1996年10月11日申請(qǐng)并于1997年12月21日獲準(zhǔn)注冊(cè)）早于《新財(cái)富》雜志使用被異議商標(biāo)的時(shí)間，但由于《新財(cái)富》雜志系由1993年創(chuàng)刊的《財(cái)富》雜志更名而來(lái)，故其在中國(guó)大陸地區(qū)將“財(cái)富”用于雜志名稱的歷史早于引證商標(biāo)的申請(qǐng)日期?！案?jìng)爭(zhēng)已從自由經(jīng)濟(jì)政策演變?yōu)樯虡I(yè)構(gòu)思和智力創(chuàng)造的自由競(jìng)爭(zhēng)原則。也就是說(shuō)，自由模仿原則意味著任何人的商業(yè)構(gòu)思、發(fā)明、作品和標(biāo)志一旦向社會(huì)公開(kāi)，就處于公有領(lǐng)域并允許他人自由模仿?！惫试跊](méi)有證據(jù)證明1993年創(chuàng)刊的《財(cái)富》雜志對(duì)“財(cái)富”的使用有違法律規(guī)定的前提下，在相關(guān)雜志的出版發(fā)行已經(jīng)形成了較為固定的相關(guān)公眾群體和市場(chǎng)秩序的情況下，允許被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)的共存則是完全符合客觀實(shí)際的。