本文探討了在現(xiàn)有技術(shù)確定中考慮時(shí)差因素的可行性，認(rèn)為在實(shí)際操作中以不考慮時(shí)差因素為原則，以考慮時(shí)差因素為例外。在時(shí)差問(wèn)題的舉證責(zé)任分配上，可由主張考慮時(shí)差因素的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，在舉證不能的情況下，不考慮時(shí)差因素。

一、申請(qǐng)日、現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)時(shí)間的確定以當(dāng)?shù)貢r(shí)間為依據(jù)

在專(zhuān)利制度設(shè)計(jì)中，絕大多數(shù)國(guó)家都采用先申請(qǐng)制，因此，申請(qǐng)日的確定，對(duì)專(zhuān)利申請(qǐng)至關(guān)重要。

《專(zhuān)利合作條約》第11條第（1）款中，國(guó)際申請(qǐng)日的定義為：“受理局應(yīng)以收到國(guó)際申請(qǐng)之日作為國(guó)際申請(qǐng)日”；在其第（2）款中規(guī)定：如果按照《專(zhuān)利合作條約實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，申請(qǐng)人提供必要的改正之后，“受理局應(yīng)以收到必要的改正之日作為國(guó)際申請(qǐng)日”；在其第（3）款中規(guī)定：“國(guó)際申請(qǐng)日應(yīng)認(rèn)為是在每個(gè)指定國(guó)的實(shí)際申請(qǐng)日?！薄吨腥A人民共和國(guó)專(zhuān)利法》第二十八條對(duì)申請(qǐng)日的定義為：“國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)收到專(zhuān)利申請(qǐng)文件之日為申請(qǐng)日。如果申請(qǐng)文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請(qǐng)日?！庇纱丝梢?jiàn)，無(wú)論是《專(zhuān)利合作條約》還是《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》，對(duì)于申請(qǐng)時(shí)間的確定都以日為單位，且依據(jù)當(dāng)?shù)貢r(shí)間。

《專(zhuān)利合作條約實(shí)施細(xì)則》第33條對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的定義為：“(a)為條約第15條(2)的目的，有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)包括世界上任何地方公眾可以通過(guò)書(shū)面公開(kāi)(包括繪圖和其他圖解)得到、并能有助于確定要求保護(hù)的發(fā)明是否是新的和是否具有創(chuàng)造性(即是否是顯而易見(jiàn)的)的一切事物，條件是公眾可以得到的事實(shí)發(fā)生在國(guó)際申請(qǐng)日之前。(b)當(dāng)任何書(shū)面公開(kāi)涉及口頭公開(kāi)、使用、展示或者其他方式，公眾通過(guò)這些方式可以得到書(shū)面公開(kāi)的內(nèi)容，并且公眾通過(guò)這些方式可以得到事實(shí)發(fā)生在國(guó)際申請(qǐng)日之前時(shí)，如果公眾可以得到該書(shū)面公開(kāi)的事實(shí)發(fā)生在國(guó)際申請(qǐng)日的同一日或者之后，國(guó)際檢索報(bào)告應(yīng)分別說(shuō)明該事實(shí)以及該事實(shí)發(fā)生的日期。(c)任何公布的申請(qǐng)或者專(zhuān)利，其公布日在檢索的國(guó)際申請(qǐng)的國(guó)際申請(qǐng)日之后或者同一日，而其申請(qǐng)日或者（在適用的情況下）要求的優(yōu)先權(quán)日在該國(guó)際申請(qǐng)日之前，假如它們?cè)趪?guó)際申請(qǐng)日之前公布，就會(huì)構(gòu)成為條約第15條(2)目的的有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，國(guó)際檢索報(bào)告應(yīng)特別指明這些專(zhuān)利申請(qǐng)或?qū)＠薄！吨腥A人民共和國(guó)專(zhuān)利法》第二十二條規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！庇纱丝梢?jiàn)，《專(zhuān)利合作條約實(shí)施細(xì)則》和《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的公開(kāi)時(shí)間的確定也是以日為單位的，且依據(jù)當(dāng)?shù)貢r(shí)間。

二、時(shí)差對(duì)申請(qǐng)日、對(duì)比文件公開(kāi)時(shí)間的影響

《專(zhuān)利合作條約》規(guī)定的國(guó)際申請(qǐng)日是申請(qǐng)人遞交國(guó)際申請(qǐng)的受理局所在的國(guó)家或地區(qū)的日期，《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》規(guī)定的（實(shí)際）申請(qǐng)日是申請(qǐng)?jiān)谥袊?guó)遞交的日期；對(duì)比文件的公開(kāi)日期是對(duì)比文件公開(kāi)時(shí)所在的國(guó)家或地區(qū)的日期。然而，地球上位于不同時(shí)區(qū)的國(guó)家或地區(qū)存在時(shí)差，時(shí)差的存在導(dǎo)致位于不同時(shí)區(qū)的國(guó)家或地區(qū)對(duì)于日期的確定存在不同。

目前實(shí)務(wù)中，確定專(zhuān)利申請(qǐng)的申請(qǐng)日不考慮申請(qǐng)?zhí)峤粫r(shí)所在時(shí)區(qū)；確定對(duì)比文件的公開(kāi)日也不考慮對(duì)比文件公開(kāi)時(shí)所在的時(shí)區(qū)，即，不考慮時(shí)差因素。

然而互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得上傳到網(wǎng)絡(luò)被公開(kāi)的技術(shù)即刻成為公眾所知的技術(shù)，處于不同時(shí)區(qū)的公眾可以在相同的服務(wù)器時(shí)間、不同的本地時(shí)間/本地日期獲得互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)的技術(shù)。這對(duì)實(shí)務(wù)中不考慮時(shí)差產(chǎn)生沖擊，我們考慮如下情況：

申請(qǐng)人于2008年8月8日8時(shí)00分向中國(guó)專(zhuān)利局提交了一件專(zhuān)利申請(qǐng)A，與此同時(shí)向采用美國(guó)本地時(shí)間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上傳了包括申請(qǐng)A的技術(shù)方案的會(huì)議提案B，提案B在網(wǎng)絡(luò)上即時(shí)公開(kāi)。由于時(shí)差的存在，提案B的公開(kāi)時(shí)間是美國(guó)當(dāng)?shù)貢r(shí)間2008年8月7日20時(shí)00分，中國(guó)專(zhuān)利申請(qǐng)A的申請(qǐng)日是2008年8月8日。在不考慮時(shí)差的情況下，提案B構(gòu)成中國(guó)專(zhuān)利申請(qǐng)A的現(xiàn)有技術(shù)；但事實(shí)上，提案B的公開(kāi)時(shí)間與申請(qǐng)A的提交時(shí)間是相同的，不應(yīng)該構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。

可見(jiàn)，如果申請(qǐng)的遞交和對(duì)比文件的公開(kāi)是在不同時(shí)區(qū)的國(guó)家或地區(qū)，則遞交日期和公開(kāi)日期是不同時(shí)區(qū)標(biāo)準(zhǔn)下的日期。不同時(shí)區(qū)間的時(shí)差可能導(dǎo)致日期確定的差異，進(jìn)而對(duì)確定對(duì)比文件是否能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)生影響。下面探討時(shí)差因素對(duì)申請(qǐng)人和社會(huì)公眾的影響。

三、時(shí)差因素對(duì)申請(qǐng)人的影響

下面以一個(gè)PCT申請(qǐng)來(lái)說(shuō)明時(shí)差因素對(duì)申請(qǐng)人利益的影響。

該P(yáng)CT申請(qǐng)于2008年11月1日向中國(guó)專(zhuān)利局提交，要求三項(xiàng)在先中國(guó)國(guó)家申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)。經(jīng)核實(shí)，權(quán)利要求1-15的有效優(yōu)先權(quán)日為2007年11月2日。

在國(guó)際檢索過(guò)程中，PCT審查員獲得該P(yáng)CT申請(qǐng)的對(duì)比文件——“CMCC，CATT，etc.，Way Forward on LTE TDD Frame Structure，TSG-RAN WG1 #51”，其內(nèi)容可以評(píng)價(jià)權(quán)利要求1－15的創(chuàng)造性。該對(duì)比文件在3GPP網(wǎng)站服務(wù)器的上傳日期為2007年11月1日21時(shí)31分。由于3GPP網(wǎng)站服務(wù)器上傳即可瀏覽，因此，審查員將上傳日期2007年11月1日作為對(duì)比文件的公開(kāi)日，早于權(quán)利要求1－15的優(yōu)先權(quán)日2007年11月2日，構(gòu)成該P(yáng)CT申請(qǐng)的權(quán)利要求1－15的現(xiàn)有技術(shù)。

在沒(méi)有考慮時(shí)差的情況下，PCT審查員認(rèn)為該對(duì)比文件的上傳日期2007年11月1日比本申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)日2007年11月2日早1天，可以作為《專(zhuān)利合作條約實(shí)施細(xì)則》第33條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。但是，本申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)文本1是在中國(guó)提交的，其申請(qǐng)日是依據(jù)中國(guó)所在的時(shí)區(qū)來(lái)確定的。對(duì)比文件公開(kāi)日期是依據(jù)其在3GPP網(wǎng)站服務(wù)器上傳時(shí)間確定的，上傳時(shí)間采用服務(wù)器所在時(shí)區(qū)的當(dāng)?shù)貢r(shí)間，由于3GPP網(wǎng)站服務(wù)器不在中國(guó)，因此服務(wù)器所在時(shí)區(qū)不同于中國(guó)的時(shí)區(qū)。因此，二者日期的確定并不是采用同一標(biāo)準(zhǔn)。

為了確定對(duì)比文件公開(kāi)的當(dāng)?shù)貢r(shí)間，首先要確定3GPP服務(wù)器所處的時(shí)區(qū)，通過(guò)服務(wù)器的IP地址我們獲取到以下信息：

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Fax: +33.492384934

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由上述信息中的“Country:FR”可知，網(wǎng)站所在的服務(wù)器位于法國(guó)，因此對(duì)比文件的公開(kāi)時(shí)間是法國(guó)當(dāng)?shù)貢r(shí)間。

由于中國(guó)把首都北京所在的東8區(qū)的區(qū)時(shí)作為全國(guó)統(tǒng)一時(shí)間（稱為北京時(shí)間），法國(guó)采用東1區(qū)的區(qū)時(shí)，因此，北京時(shí)間－法國(guó)時(shí)間=時(shí)差，即，8時(shí)-1時(shí)=7小時(shí)。

我們將時(shí)差引入到上述案情中。對(duì)比文件在3GPP網(wǎng)站服務(wù)器的上傳時(shí)間是法國(guó)時(shí)間2007年11月1日21時(shí)31分，其對(duì)應(yīng)的北京時(shí)間是2007年11月2日4時(shí)31分。因此，在北京時(shí)間2007年11月1日當(dāng)天，或者在北京時(shí)間2007年11月1日21時(shí)31分這個(gè)精確時(shí)間點(diǎn)，該對(duì)比文件并不能為網(wǎng)絡(luò)公眾所知；網(wǎng)絡(luò)公眾能夠獲知該對(duì)比文件的最早日期是北京時(shí)間2007年11月2日，精確時(shí)間為北京時(shí)間2007年11月2日4時(shí)31分。因此，該對(duì)比文件不能在本申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)日北京時(shí)間2007年11月2日之前為公眾所獲知。換言之，在考慮時(shí)差的情況下，對(duì)比文件1公開(kāi)時(shí)的北京時(shí)間也是2007年11月2日不能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。

由上述案例的分析可知，不考慮時(shí)差因素可能損害申請(qǐng)人的利益。

四、時(shí)差因素對(duì)社會(huì)公眾的影響

前面討論了不考慮時(shí)差因素對(duì)申請(qǐng)人的影響，同樣地，不考慮時(shí)差因素也可能損害社會(huì)公眾的利益。考慮如下情況：

甲于北京時(shí)間2012年1月11日10時(shí)00分向位于中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上傳了某項(xiàng)技術(shù)研究成果的論文，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的論文是即時(shí)公開(kāi)的，即，在北京時(shí)間2012年1月11日10時(shí)00分之后，該論文的內(nèi)容可為公眾所知，其公開(kāi)日期是北京時(shí)間2012年1月11日。乙獲知該論文后，于北京時(shí)間2012年1月12日上午5時(shí)00分向美國(guó)專(zhuān)利行政部門(mén)遞交了包含該論文的技術(shù)方案的電子專(zhuān)利申請(qǐng)。該申請(qǐng)?jiān)诿绹?guó)的遞交時(shí)間為美國(guó)官方時(shí)間2012年1月11日17時(shí)00分，則該申請(qǐng)?jiān)诿绹?guó)的申請(qǐng)日是2012年1月11日，因此，該論文的公開(kāi)日期與在美國(guó)提交申請(qǐng)的申請(qǐng)日均是2012年1月11日，該論文不能構(gòu)成該美國(guó)申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)。如果在美國(guó)申請(qǐng)的申請(qǐng)人之后又在中國(guó)遞交了同樣內(nèi)容的專(zhuān)利申請(qǐng)，并要求美國(guó)在先申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)，則中國(guó)申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)日是在先美國(guó)申請(qǐng)的申請(qǐng)日2012年1月11日，該論文同樣也不能作為在后中國(guó)申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)。而實(shí)際上，如果統(tǒng)一以北京時(shí)間計(jì)算，論文公開(kāi)時(shí)間是北京時(shí)間2012年1月11日10時(shí)00分，美國(guó)申請(qǐng)的提交時(shí)間是北京時(shí)間2012年1月12日5時(shí)00分，論文構(gòu)成了美國(guó)申請(qǐng)和要求美國(guó)申請(qǐng)優(yōu)先權(quán)的在后中國(guó)申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)；如果統(tǒng)一以美國(guó)時(shí)間來(lái)計(jì)算，論文公開(kāi)時(shí)間是美國(guó)時(shí)間2012年1月10日22時(shí)00分，美國(guó)申請(qǐng)的提交時(shí)間是美國(guó)2012年1月11日17時(shí)00分，論文同樣也構(gòu)成美國(guó)申請(qǐng)和要求美國(guó)申請(qǐng)優(yōu)先權(quán)的在后中國(guó)申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)。

可見(jiàn)不考慮時(shí)差因素，也可能損害社會(huì)公眾的利益。

五、考慮時(shí)差的可行性

申請(qǐng)日和現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)時(shí)間無(wú)法采用全球統(tǒng)一的計(jì)時(shí)方式。時(shí)區(qū)考慮了各國(guó)或地區(qū)在氣候與時(shí)令方面的差異和共通性；部分申請(qǐng)文件目前是以郵寄或快遞方式遞交到專(zhuān)利受理部門(mén)，無(wú)法精確到具體時(shí)間；大多數(shù)以非專(zhuān)利方式公開(kāi)的現(xiàn)有技術(shù)無(wú)法確定精確的公開(kāi)時(shí)間；由專(zhuān)利審查部門(mén)在審查過(guò)程中進(jìn)行時(shí)差換算，其操作的復(fù)雜性無(wú)法想象，這將極大的增加審查成本。

盡管需要考慮時(shí)差影響的申請(qǐng)目前很少，但隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)和電子申請(qǐng)的普及，需要考慮時(shí)差影響的申請(qǐng)也會(huì)增多。專(zhuān)利制度的目的之一就是為了平衡申請(qǐng)人和社會(huì)公眾的利益，盡管不能全面考慮時(shí)差，但是我們可以通過(guò)其他的方式來(lái)減少對(duì)申請(qǐng)人或社會(huì)公眾利益的損害，盡最大可能平衡申請(qǐng)人和社會(huì)公眾的利益，同時(shí)兼顧在實(shí)際操作中考慮時(shí)差因素的復(fù)雜性。我們以不考慮時(shí)差因素為原則，以考慮時(shí)差因素為例外。即通常情況下，不考慮時(shí)差因素的影響，特殊情況下，考慮時(shí)差因素的影響。在舉證責(zé)任分配上，由主張考慮時(shí)差因素的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，在舉證不能的情況下，不考慮時(shí)差因素。