在專利法中，如果一種產(chǎn)品或方法再現(xiàn)了某種專利技術(shù)方案中包含的全部技術(shù)特征，則其落入了專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，我們稱之為字面侵權(quán)（相同侵權(quán)）。如果這種被控侵權(quán)技術(shù)只是實(shí)現(xiàn)了與專利技術(shù)基本相同的功能或效果，但其使用的方式與專利技術(shù)相比，已經(jīng)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化或進(jìn)步，則可引入反向等同原則，阻卻侵權(quán)事由的成立。

一、反向等同原則的起源及現(xiàn)狀

（一）反向等同原則的起源

反向等同原則是在美國(guó)司法實(shí)踐中確立起來(lái)的，最初見于美國(guó)最高法院判決的Westinghouse v. Boyden Power Brake Co.案。本案中，法院認(rèn)為Boyden的裝置已經(jīng)為Westinghouse專利的字面范圍所覆蓋，但即便如此，法院拒絕判定侵權(quán)成立， “被控侵權(quán)物即便不在權(quán)利要求的字面范圍內(nèi)，侵權(quán)指控仍然有可能成立，反過(guò)來(lái)也一樣。專利權(quán)人可以證明被控侵權(quán)物落入了權(quán)利要求的字面范圍，但如果被控侵權(quán)物在原理上已經(jīng)發(fā)生了重大改變，使得專利權(quán)利要求的字面范圍與專利權(quán)人的實(shí)際發(fā)明之間出現(xiàn)了脫節(jié)，那么被控侵權(quán)物就不在專利權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)，沒有侵犯專利權(quán)?！痹摫硎鲆渤蔀榱朔聪虻韧瓌t最初的雛形。

（二）反向等同原則的發(fā)展及現(xiàn)狀

1、聯(lián)邦最高法院的確認(rèn)

在著名的Graver Tank Mfg. Co. v. Linde Air Products Co.案中，反向等同原則的觀點(diǎn)首次得到了美國(guó)聯(lián)邦最高法院的確認(rèn)，“等同原則的適用并不總是有利于專利權(quán)人，有些時(shí)候也會(huì)不利于專利權(quán)人。當(dāng)一項(xiàng)裝置與發(fā)明在原理上存在較大變化，采用實(shí)質(zhì)不同的方式，實(shí)現(xiàn)了與發(fā)明相同或基本相同的功能時(shí)，即使該裝置落入了專利權(quán)利要求的字面范圍，被控侵權(quán)行為人仍然可以憑借等同原則來(lái)限制權(quán)利要求的范圍，用以擊敗專利權(quán)人的侵權(quán)指控。”

這里我們可以看出，反向等同原則與等同原則其實(shí)是密不可分的，如果說(shuō)等同原則的目的在于懲罰那些“形不是而神是”的被控侵權(quán)物的話，那么反向等同原則的目的就在于保護(hù)那些“形是而神不是”的被控侵權(quán)物。

第二，為反向等同原則的適用提供了強(qiáng)有力的判例依據(jù)，在Graver案后，許多地區(qū)法院和上訴法院都在其判例中認(rèn)可了反向等同原則的適用，其中最為知名的是1976年美國(guó)索賠法院審理的Leesona Corp. v. United States案，該案中，法院認(rèn)為，“若要證明侵權(quán)成立，僅僅在字面程度上（相同）是不夠的經(jīng)過(guò)比對(duì)，被控侵權(quán)設(shè)備沒有通過(guò)與專利設(shè)備實(shí)質(zhì)相同的方式，為了與其同樣的目的而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)相同的功能，因此，侵權(quán)并不成立”。

2、聯(lián)邦巡回上訴法院的態(tài)度

聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）在其審結(jié)的Tate Access Floors， Inc. v. Interface Architectural Res.， Inc.案中，對(duì)反向等同原則的適用提出了質(zhì)疑，“Graver案后，國(guó)會(huì)在適用112條時(shí)，其對(duì)說(shuō)明書、實(shí)施例、功能性限定特征等的要求與反向等同原則最廣泛的含義是一致的，盡管本院承認(rèn)存在以該原則為依據(jù)對(duì)字面侵權(quán)提出的抗辯，但對(duì)于久未適用的這樣一種例外，我們很難確定其可以再次被使用?！?/p>

但是，CAFC并沒有否認(rèn)反向等同原則作為一向有效的法律原則存在的可能性，有學(xué)者指出，“該原則在聯(lián)邦巡回上訴法院受到了冷遇，不過(guò)這種情況可能正在變化?！贝送?，雖然專利法規(guī)定權(quán)利要求要確保充分公開，但這個(gè)要求通常依賴該發(fā)明的科技領(lǐng)域的知識(shí)狀態(tài)，不可預(yù)測(cè)領(lǐng)域的發(fā)明較傳統(tǒng)領(lǐng)域?qū)_的要求更高。有人認(rèn)為，“公開之詳盡，從未要求達(dá)到對(duì)大量制造所請(qǐng)求的發(fā)明給予指導(dǎo)的程度，專利制度的目的并不是向相競(jìng)爭(zhēng)的制造者提供免費(fèi)的制造數(shù)據(jù)及制造圖紙?！辈⑶遥试S以功能性限定權(quán)利要求的存在使得這種充分公開即便通過(guò)了專利審查，在之后技術(shù)的發(fā)展過(guò)程中就不可避免的會(huì)有權(quán)利要求范圍超過(guò)說(shuō)明書涵蓋實(shí)際發(fā)明范圍的情況出現(xiàn)。

二、反向等同原則的內(nèi)涵與本質(zhì)

（一）事實(shí)問(wèn)題：技術(shù)進(jìn)步帶來(lái)的影響

專利法的根本目的是為了通過(guò)授予排他性的權(quán)利來(lái)鼓勵(lì)技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展，對(duì)于新興領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)而言更是如此，因?yàn)樵谶@類產(chǎn)業(yè)中，技術(shù)的飛速發(fā)展使得原有專利技術(shù)特征的內(nèi)涵和外延都發(fā)生了巨大的、甚至是實(shí)質(zhì)性的變化，技術(shù)特征的范圍也不斷擴(kuò)張，在后出現(xiàn)的新技術(shù)往往會(huì)落入原有專利權(quán)利要求的字面范圍。要想避免新技術(shù)過(guò)早“夭折”，則需要在其產(chǎn)生初期通過(guò)專利法提供充分的庇護(hù)，反向等同原則即是有效的方法之一。這里，筆者以納米技術(shù)為例對(duì)反向等同原則適用進(jìn)行說(shuō)明。

納米技術(shù)是一門應(yīng)用科學(xué)，其目的在于研究納米規(guī)模下物質(zhì)和設(shè)備的設(shè)計(jì)方法、組成、特性以及應(yīng)用，因?yàn)槲镔|(zhì)在納米尺度，會(huì)和它們?cè)诤暧^時(shí)有很大的不同，宏觀上要達(dá)到的高效穩(wěn)定的質(zhì)量，都不只是進(jìn)一步的微小化而已。

此外，與傳統(tǒng)機(jī)械相比，納米器械有著完全不同的運(yùn)行規(guī)則。例如，如果不改變其原有的機(jī)構(gòu)和技術(shù)特征，僅僅將傳統(tǒng)產(chǎn)品進(jìn)行復(fù)制性的微縮制造，顯然沒有脫離現(xiàn)有技術(shù)的范圍，從而無(wú)法滿足專利法對(duì)于新穎性的要求。但有的學(xué)者認(rèn)為，在納米技術(shù)下，如果這種微縮制造產(chǎn)生的產(chǎn)品采取了極為微小的度量標(biāo)準(zhǔn)，從而其導(dǎo)致內(nèi)部結(jié)構(gòu)、排列等物理規(guī)則已發(fā)生了顯著的改變，則可適用反向等同原則以避開在先技術(shù)的保護(hù)范圍，康奈爾大學(xué)的研究者所研發(fā)的一款“納米吉他”就是其中一種：

首先，該款吉他的弦由激光拉制而成，大約只有100個(gè)原子的寬度，其可以產(chǎn)生高于人類聽力所及頻率十七倍的音色。與此相應(yīng)，如果在這之前存在一種普通的六弦樂(lè)器，其權(quán)利要求十分廣泛，且并未對(duì)器械的大小有所提及，權(quán)利人很有可能宣稱上述“納米吉他”與其產(chǎn)品是相同的，也就是說(shuō)，利用納米技術(shù)制成的器械所應(yīng)用的技術(shù)方案是有可能與傳統(tǒng)的同類產(chǎn)品專利形成字面等同的。

其次，這種納米級(jí)的器械制造者在設(shè)計(jì)過(guò)程中必須要考慮到較之于傳統(tǒng)器械不同的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)往往都是非常突出的。例如，不可思議的微小尺寸，電子結(jié)構(gòu)、傳導(dǎo)性能、靈敏程度、熔點(diǎn)以及機(jī)械性能等都顯著區(qū)別于與其相同的在先產(chǎn)品。同時(shí)，這種將器械納米化趨勢(shì)已經(jīng)在機(jī)械領(lǐng)域擴(kuò)張開來(lái)，一份由國(guó)家科學(xué)基金會(huì)制定的社會(huì)納米技術(shù)發(fā)展報(bào)告顯示，“納米化不僅僅是一個(gè)微縮過(guò)程，更是一種可以產(chǎn)生質(zhì)的變化的技術(shù)?！?/p>

出于以上兩點(diǎn)原因，有學(xué)者指出，“當(dāng)被控侵權(quán)裝置與發(fā)明的權(quán)利要求存在明顯不同時(shí)，盡管其完全落入權(quán)利要求的保護(hù)范圍之內(nèi)，對(duì)其發(fā)明者不侵權(quán)的判決也許更為公平”。

（二）法律問(wèn)題：權(quán)利要求的限縮解釋

我們知道，專利權(quán)保護(hù)范圍的確定是以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，但現(xiàn)實(shí)中無(wú)論是技術(shù)方案簡(jiǎn)單亦或復(fù)雜，僅僅依靠權(quán)利要求書的文字表述是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，尤其對(duì)于發(fā)明和實(shí)用新型而言，都需要對(duì)權(quán)利要求的具體含義進(jìn)行進(jìn)一步的解釋。當(dāng)權(quán)利人的權(quán)利要求的字面范圍與專利權(quán)人的實(shí)際發(fā)明之間出現(xiàn)脫節(jié)時(shí)，即發(fā)明內(nèi)容不足以支持權(quán)利要求，權(quán)利要求的范圍相對(duì)于發(fā)明申請(qǐng)日時(shí)的發(fā)明技術(shù)過(guò)于寬泛，權(quán)利要求書不能成為一個(gè)比說(shuō)明書描述得更廣泛的發(fā)明。

正是基于上述原因，與等同原則對(duì)權(quán)利要求擴(kuò)張解釋，以利于充分保護(hù)權(quán)利人的利益相對(duì)應(yīng)，反向等同原則對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行限縮解釋，為那些本不應(yīng)該遭受侵權(quán)指控的人提供依據(jù)起到了重要作用。例如，美國(guó)雖然允許以功能性限定技術(shù)特征的方式來(lái)書寫權(quán)利要求，但同時(shí)也要求對(duì)該類權(quán)利要求的解釋不能覆蓋所有能夠?qū)崿F(xiàn)該功能或者效果的具體實(shí)施方式，而只能被解釋為覆蓋了說(shuō)明書中所記載的具體實(shí)施方式及其等同物。有學(xué)者進(jìn)一步指出，“事實(shí)上，只有從具體的實(shí)施例出發(fā)，才能對(duì)于寬泛的權(quán)利要求的解釋起到限定性的作用，而反向等同原則正是將關(guān)注點(diǎn)放在了具體的實(shí)施例上，這就為解釋權(quán)利要求的范圍提供了明確的語(yǔ)境，這樣一來(lái)，對(duì)于權(quán)利要求的解釋將更加精準(zhǔn)，專利權(quán)人也不會(huì)享受到那些本不應(yīng)該被賦予的利益。

三、反向等同原則適用的原因及可能性

（一）功能性限定權(quán)利要求

1、功能性限定權(quán)利要求的特點(diǎn)

一般來(lái)說(shuō)，產(chǎn)品專利的權(quán)利要求應(yīng)由反映該產(chǎn)品結(jié)構(gòu)或者組成的技術(shù)特征組成，方法專利的權(quán)利要求則由反映實(shí)施該方法的具體步驟和操作方式的技術(shù)特征組成。而如果一項(xiàng)權(quán)利要求中采用了零部件或者步驟在發(fā)明中所起的作用、功能或者所產(chǎn)生的效果來(lái)限定發(fā)明，則成為功能性限定特征。筆者在上文中曾提到，反向等同原則的重要功能之一就是為權(quán)利要求提供限縮性的解釋，而針對(duì)功能性權(quán)利要求，我們更應(yīng)該適時(shí)地適用該原則，以說(shuō)明書的記載為準(zhǔn)來(lái)縮小解釋權(quán)利要求范圍，使得發(fā)明人得到的報(bào)酬（保護(hù)范圍）與發(fā)明公開的技術(shù)內(nèi)容相適應(yīng)，即將功能性權(quán)利要求的保護(hù)范圍合理限制在所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員根據(jù)說(shuō)明書的即在容易實(shí)施的技術(shù)范圍內(nèi)。

2、司法實(shí)踐中的應(yīng)用

當(dāng)權(quán)利要求中采用多個(gè)功能性限定特征時(shí)，則需要從整體上考慮被控侵權(quán)技術(shù)與專利技術(shù)的差別。在1988年美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院審理的Texas Instrument Inc. v. U.S. International Trade commission案中，被告美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為，就單個(gè)技術(shù)特征而言，對(duì)比技術(shù)特征都是等同的，但從整體上來(lái)看，被控侵權(quán)物與發(fā)明之間的區(qū)別是巨大的，前者對(duì)該種微型電子計(jì)算器的改進(jìn)已經(jīng)超出了原告專利公開的技術(shù)范圍，故駁回了原告對(duì)被控侵權(quán)人提出的控告，原告不服，上訴至美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院。

上訴法院在審理過(guò)程中首先指出，對(duì)于功能性限定權(quán)利要求中的特征，應(yīng)僅僅解釋為覆蓋了說(shuō)明書中記載的具體實(shí)施方式及其等同物，并進(jìn)行了詳細(xì)的技術(shù)比對(duì)：盡管從字面上看權(quán)利要求1中所述的每一個(gè)功能性限定特征在被控侵權(quán)人的計(jì)算器中都被采用了，而且就單個(gè)而言，可以認(rèn)為兩者實(shí)現(xiàn)每一功能所采用的具體方式都是等同的，但如果將被控侵權(quán)人的計(jì)算器作為一個(gè)整體，就可以發(fā)現(xiàn)它與專利發(fā)明之間的區(qū)別是顯著的，并同時(shí)指出，反向等同原則也許成為不等同原則更好，當(dāng)權(quán)利要求的字面范圍遠(yuǎn)大于說(shuō)明書所公開的技術(shù)內(nèi)容的合理范圍時(shí)，被告就可以要求法院適用該原則。

（二）從屬專利的強(qiáng)制許可

在討論這一點(diǎn)之前，我們需要做一個(gè)假定：既然在反向等同原則適用的案例當(dāng)中，被控侵權(quán)技術(shù)往往有了飛躍性的進(jìn)步，較之于涉案專利有了實(shí)質(zhì)變化，那么該種技術(shù)方案很有可能在現(xiàn)實(shí)中也被授予了專利權(quán)。由于其包含了在先專利所有的技術(shù)特征，與在先專利達(dá)到了字面相同的程度，那么，實(shí)施后專利則不得不侵犯前專利，這就為強(qiáng)制許可的適用創(chuàng)造了條件。

雖然強(qiáng)制許可被學(xué)界視為當(dāng)壟斷存在時(shí)防止專利權(quán)濫用的一種有效方法，且于技術(shù)進(jìn)步是有利的，但由于觸及到一些占據(jù)市場(chǎng)支配地位的大型工業(yè)集團(tuán)的利益，其在適用時(shí)往往會(huì)遭到他們的強(qiáng)烈反對(duì)，這也使得現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系對(duì)其采取了較為排斥的態(tài)度。

有人可能會(huì)對(duì)此表示擔(dān)心，認(rèn)為適用反向等同原則會(huì)削弱對(duì)在先專利權(quán)利人的保護(hù)力度，因?yàn)楫吘顾麄兺悄骋活惣夹g(shù)的最初創(chuàng)造者，為什么不能讓他們也享有在后技術(shù)創(chuàng)造者的成果呢，就在后的技術(shù)一并享有專利呢？這里，仍以之前提到的納米技術(shù)為例進(jìn)行說(shuō)明：

首先，對(duì)于納米技術(shù)的持有者而言，其在研發(fā)的過(guò)程中投入了巨大的成本，他們擁有該種技術(shù)的專家以及升級(jí)了的設(shè)備，較之于那些仍依賴傳統(tǒng)技術(shù)的在先權(quán)利人而言，主打新興納米技術(shù)的企業(yè)已經(jīng)具有了實(shí)施這些技術(shù)的能力，因此更適合作為新技術(shù)下一步發(fā)展的主導(dǎo)力量。

第二，在專利法范圍內(nèi)賦予納米技術(shù)更寬松的發(fā)展環(huán)境不一定就會(huì)損害到傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)利潤(rùn)。上文中提到的“納米吉他”即是如此，只要人們沒有完全摒棄原有的傳統(tǒng)吉他，總會(huì)有對(duì)于原有更便于操作的產(chǎn)品的需求者。因此，在先產(chǎn)品的制造者不必?fù)?dān)心在后制造者進(jìn)入市場(chǎng)帶來(lái)的威脅，因?yàn)樗麄冏詴?huì)占據(jù)一個(gè)合適的地位。

第三，如果像某些人建議的那樣，將在后技術(shù)所獲得的專利也授予在先技術(shù)持有人，使其成為該類技術(shù)的壟斷者，則會(huì)違背專利體系的本質(zhì)功能。因?yàn)槭谟鑼＠哪康氖菫榱斯膭?lì)發(fā)明者進(jìn)一步的創(chuàng)新，但事實(shí)上，對(duì)于傳統(tǒng)吉他的制造者來(lái)講，其關(guān)注的重點(diǎn)不在于納米技術(shù)的應(yīng)用上，授予其有關(guān)納米吉他的專利除了能夠?yàn)槠鋷?lái)一筆意外的財(cái)富外，并不能對(duì)其就傳統(tǒng)產(chǎn)品進(jìn)行發(fā)明再創(chuàng)造提供額外的動(dòng)力。

綜上，無(wú)論是強(qiáng)制許可亦或交叉許可，其雖然是防止前專利壟斷技術(shù)的方法，但其實(shí)施多少摻入了政策性的考慮，適用上也離不開國(guó)家行政權(quán)力的保障，故而與專利訴訟中的侵權(quán)判定關(guān)系不大，有學(xué)者曾對(duì)強(qiáng)制許可適用的類型做過(guò)總結(jié)，“專利失靈”便是其中的一種。而如果引入反向等同原則，法院至少可以不必動(dòng)用強(qiáng)制力來(lái)保證強(qiáng)制許可的實(shí)施。

等同原則：

擴(kuò)大專利權(quán)以使得與專利技術(shù)方案相等同的技術(shù)方案也落入保護(hù)范圍，以更好的保護(hù)專利權(quán)人的利益。