實踐中，企業(yè)常常會遭遇為軟件開發(fā)提供了所需的資金、設(shè)備和基礎(chǔ)技術(shù)參數(shù)，但疏于管理，未要求程序員定期匯報并保留最新研發(fā)數(shù)據(jù)等書面資料的情況。軟件開發(fā)成功后，程序員遂以加薪、著作權(quán)共有為由拒絕交出源代碼，甚至帶走或銷毀軟件源代碼。此時，對企業(yè)而言，任何維權(quán)手段都基于一個前提——軟件著作權(quán)歸企業(yè)所有并取得軟件源代碼。一般而言，確認軟件作品的著作權(quán)歸屬于企業(yè)比較容易，但如果程序員仍然拒絕交出源代碼，企業(yè)是否有權(quán)基于著作權(quán)繼續(xù)要求程序員交出或恢復(fù)軟件源代碼呢？

一、無形的著作權(quán)無法控制他人以有形的方式控制作品

“企業(yè)能否基于著作權(quán)而要求員工交出該軟件作品的源代碼”等同于“著作權(quán)人能否基于著作權(quán)而要求他人交出作品”。對這一問題，人們的爭論由來已久，“高麗婭教案手稿遺失案”（下稱“高麗婭案”）與“游戲米果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（上海）有限公司訴離職員工案”（下稱“米果案”）便是針對該問題做出回應(yīng)的典型案例。然而，兩個案件的審判結(jié)果卻截然相反。在高麗婭案中，法院認為：“在知道或應(yīng)當(dāng)知道教案本身是教案作品的唯一載體的情況下，被告作為載體的所有權(quán)人對作品唯一載體的處分不僅會導(dǎo)致作品載體本身滅失，也會導(dǎo)致作品隨之滅失。原告享有的教案作品著作權(quán)將無法實現(xiàn)，從而侵犯了原告享有的作品著作權(quán)”。而在米果案中，法院則認為：“拒不交出源代碼及其相關(guān)文檔的行為不屬于《計算機軟件保護條例》所規(guī)定的侵犯軟件著作權(quán)的行為”，并最終駁回了米果公司基于著作權(quán)而要求員工返還軟件源代碼的訴訟請求。

上述兩個案例的實質(zhì)在于——著作權(quán)人是否可以控制他人以有形的方式占有作品，并要求他人放棄這種有形的占有。表面上看，作品與作品物質(zhì)載體具有統(tǒng)一性，著作權(quán)的實現(xiàn)有賴于物質(zhì)載體，但作品與有形載體本身在權(quán)利行使方面存在實質(zhì)性差異。與物權(quán)不同，著作權(quán)人無權(quán)基于著作權(quán)而禁止他人有形占有作品的行為，更無權(quán)要求有形占有人返還已經(jīng)持有的作品。理由如下：

1、著作權(quán)不屬于支配權(quán)

權(quán)利客體的非物質(zhì)屬性是著作權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于物權(quán)的本質(zhì)特征。物權(quán)的本質(zhì)是“直接支配一定的物，并享受其利益的排他性權(quán)利”，即物權(quán)是權(quán)利人直接對于權(quán)利客體于法律所允許的范圍內(nèi)進行支配的權(quán)利。著作權(quán)則并非對權(quán)利客體的直接支配，它表現(xiàn)為權(quán)利人對作品的獨占和專有。對于一般財產(chǎn)所有權(quán)而言，其客體為有形的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，該類客體本身就構(gòu)成權(quán)利的保護范圍；而著作權(quán)是非物質(zhì)形態(tài)的財產(chǎn)，具有公開性、公共性的特點，其權(quán)利人無法憑借民法上的“占有”的方法來控制它，其他人“占有”作品的行為不會妨害著作權(quán)人行使著作權(quán)。因此，著作權(quán)法完全沒有必要將有形占有（持有）作品的行為劃入需要規(guī)制的范圍。著作權(quán)客體的非物質(zhì)屬性，決定了作品是專有權(quán)而非支配權(quán)，因而也決定了侵犯著作權(quán)的行為表現(xiàn)出很強的特殊性。

2、著作權(quán)人只能在權(quán)利范圍內(nèi)排斥他人利用

第三人對作品的利用是合法還是非法，是否構(gòu)成本權(quán)與他權(quán)之間的界限，均有賴于法律做出的特別規(guī)定，以確定著作權(quán)的保護范圍。在既定的保護范圍內(nèi)，權(quán)利人對自己的作品可以行使各種專有權(quán)利，超出這個范圍，權(quán)利人無法排斥他人對作品的合法使用。因此，著作權(quán)的專有性只在法定范圍內(nèi)有效，它不僅表現(xiàn)為一種權(quán)項范圍的界定，而且也表現(xiàn)為效力范圍的限制。通觀世界主要國家的著作權(quán)法律，著作權(quán)的范圍基本集中于控制復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等將作品外在化過程，即著作權(quán)人可以自己或授權(quán)他人將作品附載到一定的物質(zhì)載體上，從而獲取利益；至于是何種物質(zhì)載體，理論上可以是科學(xué)技術(shù)所能達到的一切形式。所以，單就作品而言，它是一種“抽象物”，它可以被認知，但決不能等同于它的物質(zhì)表現(xiàn)形式。有形占有作品的行為并不屬于著作權(quán)法所控制的行為。因此，有形占有作品的行為已經(jīng)超出了法律所規(guī)定的著作權(quán)權(quán)利范圍，并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從更深層次來講，著作權(quán)是對作品的專有使用權(quán)和禁止他人非法使用，當(dāng)著作權(quán)人對作品的載體不享有物權(quán)的情況下，著作權(quán)人不得直接支配作品的物質(zhì)載體。同理，對載體享有合法權(quán)利，并不意味著載體所有權(quán)人即為載體上作品的著作權(quán)人。這也就為什么《著作權(quán)法》第18條會規(guī)定美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移。

3、作品不具有追及力

有形財產(chǎn)占據(jù)一定的物質(zhì)空間，很容易為人力所控制，因此才有追及的可能。人們對作品的利用并不是依據(jù)對其的支配，只要了解相關(guān)的信息，任何人均可利用，因此作品可以同時被多數(shù)人所利用。在此情況下，追及效力對于著作權(quán)沒有意義，因為物權(quán)人追及客體是為了行使其權(quán)利而索回物體，作品本身不存在誰占有的問題，侵犯知識產(chǎn)權(quán)無需對作品進行控制，同理，排除侵權(quán)行為也不存在作品的返還，制止他人對作品的侵害一般表現(xiàn)為要求權(quán)利人停止侵害，在有侵害之虞時主張妨害預(yù)防以及要求廢棄侵權(quán)產(chǎn)品。判定著作權(quán)侵權(quán)主要在于侵權(quán)人的行為是否侵害了權(quán)利人的“專有”，即只要妨害了著作權(quán)人對作品的獨占實施就構(gòu)成侵權(quán)。對于著作權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)為剽竊、篡改、仿制和不正當(dāng)使用，因此侵權(quán)行為作用于創(chuàng)造者的思想內(nèi)容或思想表現(xiàn)形式，與作品的物質(zhì)化載體無關(guān)。

二、有形的制度輔助無形的著作權(quán)

如前所述，與傳統(tǒng)物權(quán)相比，著作權(quán)的保護方式有其獨特性。如果企業(yè)不能轉(zhuǎn)變觀念，在尊重著作權(quán)特殊性基礎(chǔ)上事先采取應(yīng)對措施，那么，企業(yè)不僅不能在最大的范圍內(nèi)利用作品創(chuàng)造價值，甚至可能因此喪失對作品所享有的著作權(quán)。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視結(jié)合自身企業(yè)和著作權(quán)特性建立相應(yīng)的制度來避免不必要的損害。筆者認為，就軟件作品而言，企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立以下兩種制度：

1、建立作品權(quán)利歸屬制度

在很多情況下，要區(qū)分法人作品、特殊職務(wù)作品和一般職務(wù)作品并非易事。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，這三種作品的權(quán)利歸屬和權(quán)利行使方式存在不少差異，如果企業(yè)與員工就著作權(quán)歸屬問題發(fā)生爭議，無疑是企業(yè)不愿看到的。而且，員工在工作過程中所創(chuàng)作的作品往往都利用了企業(yè)的重要物質(zhì)條件，并與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營模式息息相關(guān)，具有很高的經(jīng)濟價值。如果著作權(quán)最終歸員工所有，員工很有可能會以此要挾企業(yè)，或最終被競爭對手所利用，這非常不利于企業(yè)的正常發(fā)展。所以，建立行之有效的著作權(quán)歸屬制度是企業(yè)維護自身利益的首要途徑。

《著作權(quán)法》關(guān)于職務(wù)作品著作權(quán)歸屬的規(guī)定并不屬于法律強制性規(guī)定，允許當(dāng)事人自由協(xié)商以約定的方式予以改變。因此，為了更好地管理自己的作品，企業(yè)可以與員工就職務(wù)作品的權(quán)利歸屬予以約定。具體而言，企業(yè)可以采取與員工簽訂協(xié)議或制定規(guī)章制度的方式將知識產(chǎn)權(quán)收歸企業(yè)，并就職務(wù)作品的使用方式、物質(zhì)獎勵和精神獎勵等進行約定。這種約定可以有效地避免以后因作品權(quán)利歸屬而發(fā)生糾紛，很好地維護企業(yè)的利益。

2、建立作品內(nèi)部備案制度

建立作品內(nèi)部備案制度有著極其重要的作用。一方面，作品內(nèi)部備案制度有利于企業(yè)收集和保存與作品創(chuàng)作有關(guān)的所有原始資料，輔助確認企業(yè)對該作品所享有的著作權(quán)，并在作品唯一原件因各種因素而滅失或失去實際控制時，企業(yè)仍然能夠通過已經(jīng)保存的原始資料而迅速恢復(fù)該作品；另一方面，對原始資料的保存能夠擴大企業(yè)的維權(quán)途徑。

如果企業(yè)不能提供證據(jù)證明員工是由企業(yè)主持開發(fā)或員工主要利用了企業(yè)的物質(zhì)條件等事實，企業(yè)便不能以職務(wù)作品為由取得該作品的著作權(quán)。因此，從維權(quán)的角度來看，企業(yè)應(yīng)當(dāng)保留與作品開發(fā)有關(guān)的所有證據(jù)。完善的內(nèi)部備案制度應(yīng)當(dāng)囊括知識產(chǎn)品創(chuàng)作的全過程，要求實際實施人在合理的時間節(jié)點上向企業(yè)進行書面匯報，并對所有的匯報材料進行妥善登記和保管。以計算機軟件為例，軟件開發(fā)一般分為程序設(shè)計的概念或創(chuàng)意階段、程序概要設(shè)計階段和詳細設(shè)計階段以及程序編碼實現(xiàn)階段。在整個環(huán)節(jié)中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H參與開發(fā)的員工下達開發(fā)立項決定，提供原始技術(shù)參數(shù)等物質(zhì)條件，要求員工遵守保密義務(wù)，并按時向企業(yè)提交階段性成果和研發(fā)結(jié)論等。如果企業(yè)能夠?qū)@些環(huán)節(jié)進行實際控制，形成書面的備案信息，在雙方就權(quán)利歸屬等問題發(fā)生爭議時，便能夠提供有效證據(jù)，在員工拒絕交出源代碼時，企業(yè)亦能夠迅速依據(jù)這些原始資料而重新編寫出源代碼。另外，要求員工對計算機程序所能達到的技術(shù)效果等予以書面說明和陳述也能有效地防止驗證源代碼的真實有效性，防止員工提供虛假或缺失的源代碼。

從擴大企業(yè)權(quán)利范圍的角度來看，建立作品內(nèi)部登記備案制度能夠擴大企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)類型。仍以計算機軟件為例，計算機軟件開發(fā)所包含的技術(shù)思想、處理方式、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等并不受著作權(quán)法保護。但是，這些技術(shù)思想等對企業(yè)同樣具有重要的經(jīng)濟價值，如果員工能以具有獨創(chuàng)性的文字或圖形方式對這些技術(shù)思想（比如有關(guān)模型建立與修改、圖形及工程設(shè)計、屬性定義等技術(shù)資料）進行表達，并書面匯報給企業(yè)，企業(yè)則可以文字作品、圖形作品或商業(yè)秘密的方式尋求對技術(shù)思想等的法律保護。這對企業(yè)來說無疑是一舉多得的。