在我國著作權法第三次修改的進程中，有觀點力主視聽作品的“二次獲酬權”，即設計在我國《著作權法》第三次修改后的視聽作品相關法律條文中，明確規(guī)定每當制片人等作為視聽作品的著作權人許可“他人使用”該視聽作品時，原作作者、編劇、導演、專門為視聽作品創(chuàng)作音樂作品的作詞、作曲等作者有權就他人使用該視聽作品依法獲得合理報酬。即不管在前相互之間的合同中有否“二次獲酬”的約定，上述這些作者都可以直接依據(jù)著作權法這一規(guī)定，從“他人使用”的收益中“二次獲酬”，再分得一杯羹。筆者不同意這一觀點，認為上述這些作者是否取得和如何取得“二次獲酬”利益，不宜通過法律剛性規(guī)范的規(guī)定，而應當分別在這些作者與制片者的相應合同中自愿約定。

一、我國著作權立法進程中視聽作品作者報酬權益規(guī)范的演變

自我國《著作權法》于1991年6月1日施行后，經(jīng)過了2001年為順應加入WTO而進行的第一次修改和為應對解決相關WTO爭端進行的第二次修改。在國家版權局自2011年啟動的第三次修改過程中，也已經(jīng)先后提出了三次修改稿文本。上述文本中對視聽作品相應作者報酬權益的相關條文演變如下：

1、1991年《著作權法》中的相關條文

1990年《著作權法》第十五條規(guī)定：電影、電視、錄像作品的導演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權，著作權的其他權利由制作電影、電視、錄像作品的制片者享有。

電影、電視、錄像作品中劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。

2、2001年《著作權法》中的相關條文

經(jīng)第一次修改后的2001年《著作權法》的第十五條規(guī)定：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。

電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。

3、2010年《著作權法》的相關條文

2010年我國著作權法的應急性修改并沒有涉及視聽作品及其著作權，經(jīng)第二次修改后的現(xiàn)行我國《著作權法》的第十五條仍然規(guī)定：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。

電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。

4、第三次修改《著作權法》1稿的相關條文

第十六條如當事人無相反書面約定，視聽作品著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權。

制片者使用劇本、音樂等作品攝制視聽作品，應當取得作者的許可， 并支付報酬。

編劇、作詞、作曲等作者有權就制片者使用或授權他人使用該視聽作品獲得合理報酬，合同另有約定除外。

視聽作品中可以單獨使用的劇本、音樂等作品，作者可以單獨行使著作權，但不得妨礙視聽作品的正常使用。

5、第三次修改《著作權法》2稿中的相關條文

第十七條 制片者使用劇本、音樂等作品攝制視聽作品，應當取得著作權人的許可，并支付報酬。

視聽作品的著作權由制片者享有，但原作作者、編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權。

原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者有權就他人使用視聽作品獲得合理報酬。

視聽作品中可以單獨使用的劇本、音樂等作品，作者可以單獨行使著作權，但不得妨礙視聽作品的正常使用。

6、第三次修改《著作權法》3稿中的相關條文

第十七條 制片者使用小說、音樂和戲劇等已有作品制作視聽作品，應當取得著作權人的許可；如無相反約定，前述已有作品的著作權人根據(jù)第十四條第二款對視聽作品的使用享有專有權。

電影、電視劇等視聽作品的作者包括導演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等。

電影、電視劇等視聽作品的著作權中的財產(chǎn)權由制片者和作者約定；沒有約定或者約定不明的，由制片者享有，但作者享有署名權。

電影、電視劇等視聽作品的利益分享由制片者和作者約定；沒有約定或者約定不明的，作者有權就他人使用視聽作品獲得合理報酬。

視聽作品中可以單獨使用的劇本、音樂等作品，作者可以單獨行使著作權，但不得妨礙視聽作品的正常使用。

從上述我國著作權法立法及其修改稿的條文中，可以看到這樣的歷史軌跡：1991年《著作權法》中只規(guī)定了除署名權外的視聽作品（稱為“電影、電視、錄像作品”）其他著作權權利歸著作權人，沒有涉及視聽作品著作財產(chǎn)權的具體細化規(guī)范。在2001年與2010年的《著作權法》中的視聽作品（稱為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”）相關條文中在此基礎上增加了編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者“并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬”的規(guī)定，明確了應通過簽合同的路徑實現(xiàn)“作者報酬”的權利，但仍然沒有涉及“二次獲酬權”的內容。直至這次我國著作權法第三次修改中的后二稿，才提出了“二次獲酬權“問題。在我國著作權法第三次修改2稿中增加提出了“原作作者、編劇、導演、作詞、作曲作者有權就他人使用視聽作品獲得合理報酬”，修改3稿中又進一步增強提出了“電影、電視劇等視聽作品的利益分享由制片者和作者約定；沒有約定或者約定不明的，作者有權就他人使用視聽作品獲得合理報酬”的條文表達。

二、視聽作品“二次獲酬”應合同自愿約定而不宜法律強制規(guī)定

“二次獲酬權”其實并不是一個嚴謹?shù)姆尚g語，在我國《著作權法》既成法律條文與第三次修改諸稿的條文中均沒有出現(xiàn)過“二次獲酬權”字樣。但從上述我國《著作權法》修改2稿、3稿的條文表達可以看出，“二次獲酬權”實際上就是指原作作者、編劇、導演、作詞、作曲以及專門為視聽作品創(chuàng)作音樂作品的作者等，除了其從作為視聽作品著作權人的制片者手中根據(jù)相互間的合同約定拿到或者可以拿到“第一次報酬”外，每當該視聽作品著作權人將該視聽作品授與“他人使用”時，不管在先相互間的合同有沒有“二次獲酬”的相關約定，這些作者還有權依法直接從“他人使用”繳納來的經(jīng)濟收益中再分得一杯羹，即這時只須直接依據(jù)法律規(guī)定，不管在前是否有相應合同約定，這些作者依法一概擁有“就他人使用視聽作品獲得合理報酬”的法定權益，可依法直接在每一次“他人使用”視聽作品時獲取其相應的第二次直至第N次的報酬，統(tǒng)稱為“二次獲酬”與“二次獲酬權”。

筆者認為上述“二次獲酬權”的立法建議不妥的主要理由在于：第一，無論根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權法》的規(guī)定，還是追求我國《著作權法》第三次修改的最優(yōu)化選擇，原作作者、編劇、導演、作詞、作曲以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者，均不是整體意義上的視聽作品的作者，也不是視聽作品整體的共同著作權人。第二，原作作者以及原有音樂與歌曲作品作者都是以在前已經(jīng)完成的既成作品（例如小說、歌曲等）及其著作權的許可使用來換取獲酬利益，一般應當通過其與制片者之間的已有作品的著作權許可使用合同來一攬子約定解決。對于專門為視聽作品的編劇、導演以及專門為視聽作品創(chuàng)作新音樂作品的作詞、作曲等，應當分別通過他們各自與制片者之間的專門合同來一攬子約定解決。原作作者作為原作作品著作權人，與作為視聽作品著作權人即制片者之間的權利義務關系，其實就是將其原作作品著作權中的改編權及攝制權等授與制片者的著作權許可使用關系，應當由雙方簽訂相關內容的著作權許可使用合同以保障其獲酬權益。視聽作品的編劇、導演、作詞、作曲以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者，應當由他們分別與作為視聽作品著作權人的制片者簽訂相關內容的專門合同以保障其獲酬權益。應當堅持“契約本位”及“約定優(yōu)先”的原則，通過當事人依法協(xié)商，合同明確約定的辦法來確定與實現(xiàn)這些作者獲得報酬的權益。這些作者與制片人之間的獲酬關系，都可以通過合同約定及其履行來充分實現(xiàn)。至于在上述分別簽訂的著作權許可使用合同和專門合同中約定的究竟是一攬子支付報酬？還是提成支付報酬？或者是“提成支付附加支付入門費”支付報酬？約定的是“一次性支付報酬”？還是“分階段或者多次性支付報酬”？包括是否選擇或者包含上述“二次獲酬”的付酬模式，均應當由合同雙方當事人自愿“契約自由”與“約定優(yōu)先”。雙方當事人在簽定合同時都應當各有自己充分的風險預估和收益預期，從而通過具體的合同約定來鎖定各自的權利義務。對于視聽作品尤其如此。

主要以“大作品”形式出現(xiàn)的視聽作品，是科技進步到今天的產(chǎn)物。而著作權制度演變是科技、經(jīng)濟、社會歷史發(fā)展的函數(shù)。可以說當代著作權制度已經(jīng)不再單純是“創(chuàng)作本位”的制度安排?？梢哉J為當代著作權制度已經(jīng)包容了相互差異化的權利歸屬及其利益分配原則的三類作品：即創(chuàng)作本位的傳統(tǒng)作品、單位本位的科技作品與資金本位的視聽作品。傳統(tǒng)作品主要是傳統(tǒng)意義上的文學藝術作品，例如文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品，美術、建筑作品，攝影作品等等；傳統(tǒng)作品的著作權歸屬原則仍然凸顯為“創(chuàng)作本位”原則，無論是個人創(chuàng)作還是單位創(chuàng)作，其著作權歸屬創(chuàng)作者。科技作品主要是工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、計算機軟件等作品，此類作品中職務作品被法律明確限定為職務作品?？萍甲髌返闹鳈嘁脖环Q為“工業(yè)版權”或者“科技著作權”，科技作品的權利歸屬原則類似于專利法視角的“職務發(fā)明創(chuàng)造”，表現(xiàn)出職務作品之下的“單位本位”的濃厚趨向，規(guī)范對于職務科技作品，除署名權外的著作權權利歸屬單位。傳統(tǒng)作品和科技作品的著作權歸屬的原則基礎都是“智力本位”，而視聽作品卻是“資金本位”。

所謂視聽作品，即1991《著作權法》所稱的“電影、電視、錄像作品”，現(xiàn)行《著作權法》所稱的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，《著作權法》第三次修改諸稿中所稱的“視聽作品”。根據(jù)我國迄今的著作權法規(guī)定：視聽作品已經(jīng)遠遠脫離了“創(chuàng)作本位”或稱“智力本位”，演變?yōu)椤百Y金本位”。誰出資，誰就擁有著作權，著作權權利主要歸屬于提供資金的制片者?！吨鳈喾ā返谌涡薷?稿中試圖改變這一規(guī)定，其建議修改的條文表達為：“電影、電視劇等視聽作品的著作權中的財產(chǎn)權由制片者和作者約定；沒有約定或者約定不明的，由制片者享有，但作者享有署名權”；及擬修改為“合同約定歸屬優(yōu)先，無約定或約定不明的則歸屬制片者”。鑒于視聽作品以耗資巨大的影視作品等“大作品”居多，這一修改建議逾期很難通過。退一步說，假設這一修改建議獲得通過，由于在影視拍攝中資金的影響力與控制欲，預計多數(shù)仍然會約定著作權歸屬制片者。

因為視聽作品一般是特定的需要重金投入并且投資風險很大的“資金本位”的“大作品”，投資者需要有較明確的投入產(chǎn)出的預期以及預算。如果存在一個很難預期或者很難控制的“二次獲酬”，可能既會產(chǎn)生阻力，又缺乏執(zhí)行力。而且視聽作品之間的差異性大與個性化強，更需要通過“契約自由”與“約定優(yōu)先”的合同細化約定來明確與合理分擔風險、分享利益。因此，視聽作品是否采取或者包含“二次獲酬”付酬模式，更應當是當事人之間的“自愿約定”，而不應由法律直接過細地“強制規(guī)定”?！岸潍@酬”應當是合同自愿選擇的模式，不應當是法律強制規(guī)范的權利。視聽作品的“二次獲酬”應當還原為合同權利義務關系，由當事人自行協(xié)商處分來加以平衡與保障，而不能作為著作權的法定權利來配置和保護。

主張“二次獲酬權”的觀點中也有強調“二次獲酬”是借鑒外國經(jīng)驗，遵循國際慣例，但這不是事實。迄今世界各國在著作權法中規(guī)定或者類似規(guī)定有“二次獲酬”條文的，只是很少幾個國家，而且著作權與知識產(chǎn)權相關國家條約中對其成員國都沒有“二次獲酬”的規(guī)范要求。

綜上所述，筆者認為：無論繼承我國現(xiàn)行《著作權法》的傳統(tǒng)規(guī)定，還是追求我國《著作權法》第三次修改的制度安排最優(yōu)化選擇，再是考量這一制度對于視聽作品此類“資金本位”的“大作品”的適用性更差等等綜合原因，我國《著作權法》第三次修改中不宜設計加入“二次獲酬權”。原作作者、編劇、導演、專門為視聽作品創(chuàng)作音樂作品的作詞、作曲等作者的“二次獲酬”利益，應當通過各自的相關合同約定來明確、實現(xiàn)與保障。視聽作品中有關作者的“二次獲酬”利益，不宜法律直接剛性規(guī)定而應合同自愿協(xié)商約定。