在此次著作權(quán)法修訂過(guò)程中，在一些知名編劇、導(dǎo)演的積極游說(shuō)和強(qiáng)力推動(dòng)下，擬在立法中增強(qiáng)視聽(tīng)作品中主要參與創(chuàng)作的導(dǎo)演、編劇等主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利。該立法建議旨在：當(dāng)視聽(tīng)作品著作權(quán)人（也就是通常所說(shuō)的出品公司）對(duì)該視聽(tīng)作品授權(quán)他人進(jìn)行影院發(fā)行后的二次利用，如發(fā)行音像制品或進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)，上述主體也有權(quán)從該二次利用中分享一定比例的收益。其實(shí)“二次獲酬權(quán)”并不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睿窍鄬?duì)于著作權(quán)法中規(guī)定的“導(dǎo)演、編劇等享有署名權(quán)，并按合同約定獲取報(bào)酬的權(quán)利”而言，實(shí)質(zhì)是保障視聽(tīng)作品創(chuàng)作主體在已將權(quán)利讓渡給制片人的情況下仍可分享作品后續(xù)利用或二次發(fā)行（也包括網(wǎng)絡(luò)發(fā)行）所產(chǎn)生的收益。西方國(guó)家相關(guān)法律中沒(méi)有“二次獲酬權(quán)”的概念，用的是“平等獲酬權(quán)”，即Equitable Remuneration。

一、視聽(tīng)作品的屬性

對(duì)視聽(tīng)作品屬性的認(rèn)定，將直接影響各創(chuàng)作主體在現(xiàn)有著作權(quán)保護(hù)體系內(nèi)處于何種地位，以及能否享有二次獲酬權(quán)的判斷?，F(xiàn)以國(guó)內(nèi)外典型立法以及相關(guān)國(guó)際條約為基礎(chǔ)，分析一下二次獲酬權(quán)在我國(guó)實(shí)行的意義和可能面臨的問(wèn)題。

1、大陸法系：德國(guó)將電影作品視為特殊的合作作品，除攝影師、表演者之外，其他作者為合作作者，并規(guī)定其他作者的排他性權(quán)利法定許可給制片人。法國(guó)亦將電影視為合作作品，但以例外規(guī)定的形式將導(dǎo)演、編劇等參與創(chuàng)作的主體對(duì)電影作品的權(quán)利推定轉(zhuǎn)讓給制片人。

2、英美法系：從外部關(guān)系看，美國(guó)將電影作品視為劇本的演繹作品，電影劇本作者可依演繹作品主張權(quán)利。從內(nèi)部關(guān)系來(lái)看，美國(guó)將電影作品視為雇傭作品，雇主為作者，享有排他性權(quán)利，雇員依協(xié)議獲取報(bào)酬。

3、我國(guó)的規(guī)定：從我國(guó)著作權(quán)法修訂第三稿的相關(guān)條文表述上看，我國(guó)立法似乎是將電影作品視為合作作品，參與創(chuàng)作的其他作者將其權(quán)利法定轉(zhuǎn)讓給制作人，而將表演者視為相關(guān)權(quán)主體。

4、國(guó)際公約的規(guī)定：伯爾尼公約規(guī)定電影作品的版權(quán)歸屬由各國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)定，國(guó)際上普遍的做法基本上也都是將其他參與制作的作者的權(quán)利推定轉(zhuǎn)讓給規(guī)定的版權(quán)所有者。

不難看出，美國(guó)的立法最簡(jiǎn)單也最明確，那就是將電影作品視為雇傭作品。至于導(dǎo)演、編劇、主要演職人員的權(quán)利保護(hù)，版權(quán)法未做任何規(guī)定，交由其他法律來(lái)解決。這是因?yàn)橐环矫婷绹?guó)具有完善的工會(huì)制度和勞工法律制度，導(dǎo)演、編劇和主要演職人員均可以通過(guò)其工會(huì)組織與電影公司來(lái)協(xié)商談判，以保障他們的合法權(quán)益。實(shí)踐表明此種對(duì)視聽(tīng)作品創(chuàng)作人的保護(hù)已經(jīng)足夠有力，現(xiàn)在甚至發(fā)展到在美國(guó)對(duì)演職人員的保護(hù)已經(jīng)延及自由撰稿人，如此已經(jīng)可以很好地對(duì)抗處于合同優(yōu)勢(shì)地位的制片人（或雇主）一方。另一方面，在美國(guó)契約自由和意思自治的觀念深入人心，通過(guò)協(xié)商尤其是集體協(xié)商完全可以保護(hù)好個(gè)體的權(quán)利。

相比之下，德國(guó)立法的初衷是有效地保護(hù)作者和表演者的法律地位，他們賦予作者和表演者平等獲酬權(quán)，即作者和表演者有權(quán)分享因作品后續(xù)利用而產(chǎn)生的報(bào)酬利益。德國(guó)立法認(rèn)為合同自由系建立在雙方享有平等自由決定權(quán)利的基礎(chǔ)上，而演員、編劇，以及原作品作者處于弱勢(shì)，因此需要有專門(mén)法律對(duì)其加之保護(hù)。

筆者認(rèn)為，法律應(yīng)保護(hù)創(chuàng)作者的法律地位，這也體現(xiàn)了我國(guó)立法宗旨：保護(hù)著作權(quán)和相關(guān)權(quán)，鼓勵(lì)作品的創(chuàng)造和傳播。從草案起草者引入二次獲酬權(quán)的舉動(dòng)來(lái)看，立法者似乎是接受了大陸法系關(guān)于版權(quán)的理解，即認(rèn)為創(chuàng)作行為產(chǎn)生著作權(quán)，但允許視聽(tīng)作品的創(chuàng)作人將其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)通過(guò)法定許可或自由轉(zhuǎn)讓的方式讓渡給制片方，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓不影響作者依此獲得合理的報(bào)酬。該合理報(bào)酬不僅要包括最初轉(zhuǎn)讓時(shí)獲得的報(bào)酬，還應(yīng)包括作品大量復(fù)制和傳播（尤其是因科技發(fā)展而衍生的、新的表現(xiàn)形式和傳播媒介）產(chǎn)生的后續(xù)收益。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)激勵(lì)創(chuàng)作人的動(dòng)力，推動(dòng)優(yōu)秀作品的產(chǎn)生，也刺激市場(chǎng)的投入。

因此，在很多大陸法系國(guó)家看來(lái)，在法律中賦予作者獲得合理報(bào)酬的權(quán)利無(wú)可厚非，只是在范圍上、操作上值得商榷。下文將具體闡述。

二、二次獲酬權(quán)的范圍

從視聽(tīng)作品的制作來(lái)看，在中國(guó)往往采用的是片酬的作法，視聽(tīng)作品的制作成本和片酬的給付都由制作人承擔(dān)，而通過(guò)作品的發(fā)行和放映獲得的經(jīng)濟(jì)利益則歸于制作人。若二次獲酬的范圍規(guī)定不當(dāng)，就會(huì)造成作者和表演者既在視聽(tīng)作品完成前獲得酬勞，同時(shí)又在發(fā)行后獲得收益的情況，此時(shí)便不是二次獲酬而是重復(fù)獲酬，不僅加重制作人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而且在實(shí)踐中也難以操作。首先所謂分享作品后續(xù)利用所產(chǎn)生的收益，其分享的對(duì)象應(yīng)該是視聽(tīng)作品的著作權(quán)人，即制片方。按照分享的邏輯，那顯然是將電影作品當(dāng)作合作作品。如果電影作品的創(chuàng)作者與電影作品的制片方是合作關(guān)系，其法律上應(yīng)有的結(jié)果是利益共享風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。那么電影一旦發(fā)行失敗，編劇、導(dǎo)演等是不是就不應(yīng)該再分享什么收益了，甚至拍攝前的片酬是不是都不應(yīng)該從制片方獲取。此外，如果作品在發(fā)行過(guò)程中致人損害，那作為電影的合作主體的導(dǎo)演、編劇和主要演職人員是不是也應(yīng)該一起來(lái)承當(dāng)賠償責(zé)任。這樣的案例在美國(guó)電影協(xié)會(huì)建立影片分級(jí)制度之前可是發(fā)生過(guò)的。

因此筆者認(rèn)為，即便要規(guī)定二次獲酬權(quán)，也要嚴(yán)格限定二次獲酬權(quán)涵蓋的范圍。首先電影的影院發(fā)行和固定在音像制品上的發(fā)行不應(yīng)該屬于二次獲酬的作品利用方式，即使是首輪院線發(fā)行后的再次影院發(fā)行，也不應(yīng)該納入二次獲酬權(quán)的范圍。因?yàn)檫@兩種作品的利用方式在各方主體開(kāi)始進(jìn)行電影攝制的時(shí)候就完全能夠想到電影將一定會(huì)以這兩種方式進(jìn)行發(fā)行。二次獲酬權(quán)所涵蓋的作品后續(xù)使用應(yīng)該是除開(kāi)上述兩種方式之外的其它對(duì)作品的使用或發(fā)行方式。

在此可以借鑒香港版權(quán)條例的作法，做如下規(guī)定：利用或許可他人利用，利用的方式在該作品創(chuàng)作時(shí)制片人及有關(guān)作者均不能合理地預(yù)料的，則需就該項(xiàng)利用支付酬勞。作品創(chuàng)作初期可以約定作品的發(fā)行方式和渠道。約定的第一次發(fā)行方式所獲得經(jīng)濟(jì)收益歸制作人所有，因?yàn)橹谱魅艘呀?jīng)因此向創(chuàng)作者支付相關(guān)酬勞；以未作約定的方式后續(xù)使用該作品，則應(yīng)對(duì)制作人和其他作者都支付報(bào)酬，因?yàn)榇藭r(shí)存在所謂的后續(xù)收益。若制作人采用其他方式使用作品，那么法律中規(guī)定的“他人”便是制作人。若許可他人使用，那么“他人”便是被許可使用的人（不包括合理使用主體）。同時(shí)從投入比例來(lái)說(shuō)，制作人應(yīng)享有更多的后續(xù)利益的分配，以鼓勵(lì)投資。

三、二次獲酬權(quán)的主體

二次獲酬權(quán)作為一個(gè)新提出的權(quán)利架構(gòu)，其享有主體尚不確定。在此，試以電影作品為例對(duì)二次獲酬權(quán)主體設(shè)置進(jìn)行分析：

1、原作品作者。筆者認(rèn)為，不能將原作品作者簡(jiǎn)單的歸為合作作品作者，因?yàn)?，原作品往往在電影劇本產(chǎn)生之前便已存在，甚至已做了登記，原作品作者在創(chuàng)作之初并沒(méi)有參與合作的意圖。而且電影劇本往往依制作人和導(dǎo)演的意志，對(duì)原作做了較大的修改。單純將原作品作者置于合作作者的保護(hù)范圍，并參與后續(xù)收益分配，并不合理。應(yīng)對(duì)原作品作者作單獨(dú)限定，其余按文字作品著作權(quán)處理。筆者不主張明確賦予原作品作者二次獲酬權(quán)，但他人改編或以其他形式重新演繹電影作品，不僅應(yīng)該取得電影作品著作權(quán)人的同意，還得征得該電影作品所改編的原作品著作權(quán)人的同意并向其支付報(bào)酬。此處原作品所獲報(bào)酬并非從電影作品著作權(quán)人處分享，而是第三人的其它使用方式。

2、編劇。在最近的著作權(quán)法修正討論中，可以看出，導(dǎo)演處于博弈中較強(qiáng)勢(shì)的地位，他們?cè)谂?zhēng)取更多的自身權(quán)益。而編劇在作品創(chuàng)作實(shí)踐中被邊緣化，這些本應(yīng)處于中心地位的作者卻得不到圖書(shū)作者享有的版稅制的保護(hù)。而實(shí)踐中，即使是美國(guó)這種采用雇傭制的國(guó)家，像影響深遠(yuǎn)的美劇往往也是采用以編劇為中心，由編劇來(lái)主導(dǎo)、選取導(dǎo)演的模式。另外，我國(guó)影視市場(chǎng)也有編劇和導(dǎo)演為同一人的電影作品，比如，電影《那些年》這樣一個(gè)市場(chǎng)反映良好、影響力巨大、成本低的作品就是由編劇擔(dān)任導(dǎo)演；香港電影沒(méi)有對(duì)編劇做太多的規(guī)定，但實(shí)踐中導(dǎo)演本身做編劇或與編劇合寫(xiě)作品的情形很多。

因此，筆者認(rèn)為，編劇不單單提供文字編排工作，而是視聽(tīng)作品創(chuàng)作的主要參與者，應(yīng)獲得版稅制的保護(hù)，就作品的后續(xù)使用獲得報(bào)酬，并享有可單獨(dú)使用劇本著作權(quán)的權(quán)利。

3、導(dǎo)演。美國(guó)立法更多地將導(dǎo)演視為一種職業(yè)，并突出制作人地位，這樣的組合使得美國(guó)能拍出很多視覺(jué)效果很好的作品；歐洲立法更多的給予導(dǎo)演類似于創(chuàng)作人的法律地位，這使得歐洲涌現(xiàn)的作品往往具有內(nèi)容深刻、故事性強(qiáng)、文化性強(qiáng)的特點(diǎn)。但從2009年歐盟綠皮書(shū)中可以看出其作品僅在歐洲市場(chǎng)處于較好的地位，獲得獎(jiǎng)項(xiàng)高、聲望高，但是收益并不理想；香港立法將電影作品視為制作人和導(dǎo)演的合作作品，其他人員均為雇員，但卻達(dá)到了一定的社會(huì)效果——香港誕生了不少世界聞名的導(dǎo)演。這也說(shuō)明，一國(guó)立法無(wú)所謂好法惡法，其法律制度與國(guó)情的契合度，便能說(shuō)明這部法律的存在是否達(dá)到一定社會(huì)效果。因此，既然目前我國(guó)導(dǎo)演有能力爭(zhēng)取自己的權(quán)益，其本身地位也有一定的保障，那么可以給其更多的創(chuàng)作作品、獲得酬勞的權(quán)利，讓其參與共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、參與分賬及二次獲酬的自由約定過(guò)程，即采用出品人制度。

4、表演者。我國(guó)著作權(quán)法草案將表演者置于相關(guān)權(quán)中，同時(shí)對(duì)主要表演者賦予二次獲酬的權(quán)利。表演者的作品是可通過(guò)數(shù)字化固定的，即使被固定，仍類似于雇員連續(xù)不斷的工作，那么表演者有權(quán)就后續(xù)開(kāi)發(fā)所得利益中獲得合理報(bào)酬。但相關(guān)權(quán)保護(hù)的是傳播，目的是促進(jìn)作品的傳播，那么這種做法會(huì)不會(huì)增加成本、限制傳播？而且其后期使用往往是使用通過(guò)設(shè)備固定下來(lái)的作品，這樣做是否與權(quán)利用盡原則相沖突？這些問(wèn)題仍需要后續(xù)法律制度的解答和支撐。

四、二次獲酬權(quán)的管理

權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，是創(chuàng)設(shè)權(quán)利制度的主要目的。二次獲酬權(quán)由誰(shuí)來(lái)管理，如何管理，是保證后續(xù)收益能否到達(dá)權(quán)利人手里的重要議題。目前在這個(gè)方面有以下一些方案供參考：

1、著作權(quán)集體管理組織。就中國(guó)目前的集體管理現(xiàn)狀來(lái)看，著作權(quán)集體管理組織本身還很不成熟，其代表性、非營(yíng)利性、授權(quán)性等特點(diǎn)不明顯，多年來(lái)爭(zhēng)議不斷。若在著作權(quán)法修訂后出臺(tái)的司法解釋中，將管理的權(quán)力交予著作權(quán)集體管理組織，有國(guó)家分享民間成果收益之嫌。

2、公司。大多作者也有自己簽約的經(jīng)紀(jì)公司，代表性理應(yīng)很強(qiáng)。但是由于雙方地位不平等，不出名作者的權(quán)益很難得到有效保護(hù)。

3、工會(huì)。我國(guó)工會(huì)制度比起著作權(quán)集體管理制度更加不成熟。美國(guó)的工會(huì)組織十分發(fā)達(dá)，我國(guó)在此是否可以借鑒其工會(huì)制度有待商榷。

個(gè)人認(rèn)為，相較于所謂著作權(quán)集體管理組織，像導(dǎo)演協(xié)會(huì)、編劇協(xié)會(huì)這樣的行業(yè)協(xié)會(huì)可以在幫助導(dǎo)演、編劇等行使二次獲酬權(quán)方面發(fā)揮更有效的作用。至于制度本身的問(wèn)題可借鑒德國(guó)法中平等獲酬權(quán)的模式，由幾方共同談判，以達(dá)到建構(gòu)合理標(biāo)準(zhǔn)和自由選擇的結(jié)合。

著作權(quán)法應(yīng)更多關(guān)注權(quán)利的保護(hù)，對(duì)受到侵犯的權(quán)利提供及時(shí)有效的救濟(jì)，以保障創(chuàng)作者的收益。不可否認(rèn)著作權(quán)制度的終極目標(biāo)是激勵(lì)作者為讀者創(chuàng)造和制作文學(xué)藝術(shù)作品。因此法律應(yīng)區(qū)分工作人員和創(chuàng)造性人員，賦予創(chuàng)造者獨(dú)立的法律地位和獲得酬勞的權(quán)利。并給原作作者、劇作者、試聽(tīng)作品作者、音樂(lè)作品作者建立一個(gè)類似于圖書(shū)“版稅”的制度，再對(duì)其他合作作者建構(gòu)一個(gè)合理的獲酬制度。同時(shí)，應(yīng)完善合理使用沖突時(shí)的規(guī)范，以及涉及國(guó)際合作作品的作者權(quán)利的有關(guān)規(guī)范。