今年以來爆發(fā)在蘋果與唯冠之間的iPad商標(biāo)系列糾紛及其訴訟，早已眾所矚目，猶今方興未艾，并可能將作為最典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件之一和將作為最生動(dòng)的企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)營管理案例之一，載入我國乃至于國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)的史頁。 一、iPad商標(biāo)系列糾紛及訴訟的利益背景與相關(guān)糾紛 當(dāng)代重大知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件越來越呈現(xiàn)“海上冰山”現(xiàn)象：從法律海平面上所能看到的，其實(shí)只是冰山之尖角，而法律視線所不能企及的則是與其緊密連接并融為一體的在法律海平面之下的巨大的冰山基體，這就是企業(yè)之間商業(yè)利益的角逐和市場(chǎng)份額的爭(zhēng)奪。法律的背后是商業(yè)，案件的背書是利益。而iPad商標(biāo)系列糾紛及其訴訟，正是當(dāng)今最典型的“海上冰山”。 在唯冠與蘋果之間，迄今為止已經(jīng)在國內(nèi)外發(fā)生了七方面有關(guān)iPad商標(biāo)的訴訟與行政案件：一、蘋果公司、IP公司共同起訴深圳唯冠公司的針對(duì)兩項(xiàng)我國iPad商標(biāo)的確權(quán)訴訟，深圳中院一審判決駁回了原告基于“表見代理”的訴請(qǐng)，原告提起上訴后在二審開庭中力陳“集體交易”、“事實(shí)合同”、“法人人格混同”與默示授權(quán)下的“隱名代理”等理由。目前該案仍在廣東高院二審審理過程中。二、蘋果向國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出了深圳唯冠iPad商標(biāo)已“三年未使用”因而依法應(yīng)予撤銷的行政請(qǐng)求。三、蘋果在香港法院起訴唯冠方的iPad“商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”合同糾紛訴訟案。香港法院在前已發(fā)出對(duì)深圳唯冠、臺(tái)灣唯冠、楊榮山以及深圳唯冠光電照明等禁止對(duì)外宣傳自己是兩項(xiàng)我國iPad商標(biāo)的權(quán)利人和不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓該兩項(xiàng)我國iPad商標(biāo)的裁定；該案件待進(jìn)一步實(shí)體審理與裁判。四、臺(tái)灣唯冠、唯冠國際今年2月在美國加州相關(guān)法院起訴蘋果方組建IP公司“隱身”收購其全球范圍內(nèi)10個(gè)iPad商標(biāo)（包括臺(tái)灣唯冠名下的8個(gè)iPad商標(biāo)與深圳唯冠名下的兩項(xiàng)iPad商標(biāo)）的行為構(gòu)成 “欺詐”并要求判決該合同無效的訴訟。五、深圳唯冠分別在深圳福田區(qū)法院、廣東省惠州中院、上海浦東新區(qū)法院起訴蘋果方或其銷售商侵犯其我國iPad商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)案件。福田區(qū)法院迄今尚未開庭審理；惠州中院2月已一審判決深圳唯冠勝出；浦東法院2月裁決駁回了唯冠的訴中臨時(shí)禁令請(qǐng)求和支持了蘋果關(guān)于“中止訴訟”的請(qǐng)求。六、以深圳唯冠名義已向我國國內(nèi)諸多工商行政管理機(jī)關(guān)投訴要求查禁與罰款蘋果及其銷售商銷售iPad的行為。七、以深圳唯冠名義已將兩項(xiàng)我國iPad商標(biāo)在我國海關(guān)備案并且請(qǐng)求海關(guān)實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)措施以禁止蘋果之iPad商標(biāo)的商品包括蘋果新推出的 newiPad商品進(jìn)出口。 盡管在臺(tái)北簽訂的《商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓書面協(xié)議》中約定了適用香港法律與由香港法院管轄，但發(fā)生在蘋果與唯冠之間的主要針對(duì)兩項(xiàng)我國iPad商標(biāo)的系列糾紛及其訴訟，仍然同時(shí)在我國法院與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，仍涉及到了我國的合同法以及公司法甚至于破產(chǎn)法，當(dāng)然還有商標(biāo)法。因iPad《商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓書面協(xié)議》引發(fā)的繼受“確權(quán)”訴訟，由深圳中院一審既判，但廣東高院二審尚未宣判，更加眾所矚目，所以至今更多相關(guān)報(bào)道與論析偏重于在前的該商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議方面的合同法問題，著重研究與論辯深圳唯冠與蘋果方IP公司的《商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓書面協(xié)議》依法是否成立和生效？而對(duì)于相關(guān)的商標(biāo)法問題，即蘋果方在我國生產(chǎn)銷售其iPad商標(biāo)之商品的行為，是否侵犯了深圳唯冠名下兩項(xiàng)我國iPad注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的研析相對(duì)較少。 二、iPad商標(biāo)系列糾紛及訴訟的商標(biāo)法視角的若干考量 對(duì)于蘋果與唯冠之間這一場(chǎng)iPad商標(biāo)系列糾紛與訴訟，其中商標(biāo)法問題的重要性決不遜色于合同法問題，亟待深入研究分析。在此嘗試重點(diǎn)探析蘋果與唯冠之間這場(chǎng)iPad商標(biāo)系列糾紛與訴訟中的若干商標(biāo)法問題。 1、指稱深圳唯冠惡意搶注我國iPad注冊(cè)商標(biāo)明顯背離事實(shí) 本案系爭(zhēng)的兩項(xiàng)我國iPad注冊(cè)商標(biāo)：一項(xiàng)是商標(biāo)標(biāo)識(shí)為正體字的“IPAD”商標(biāo)，我國注冊(cè)商標(biāo)證號(hào)是第1590557號(hào)，其核定商品為第九類的“計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備、顯示器（電子）”等；該注冊(cè)商標(biāo)2000年1月10日由深圳唯冠提出申請(qǐng)，2001年6月21日獲準(zhǔn)注冊(cè)。 另一項(xiàng)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)是由花體的小寫首字母“I”與正體字母“Pad”組合的“iPad”商標(biāo)，我國注冊(cè)商標(biāo)證是第1682310號(hào)，其核定商品同樣為第九類的“計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)周邊設(shè)備、顯示器（電子）”等；該注冊(cè)商標(biāo)2000年9月19日由深圳唯冠提出申請(qǐng)，2001年12月14日獲準(zhǔn)注冊(cè)。 有人指稱深圳唯冠是為了不正當(dāng)“傍蘋果iPad名牌，故惡意搶注了這兩項(xiàng)我國iPad注冊(cè)商標(biāo)，進(jìn)而藉以訛詐蘋果公司。如上所述，可以看出，這種說法明顯背離了事實(shí)。因?yàn)樯钲谖ü谠缭?000年就申請(qǐng)注冊(cè)這兩項(xiàng)我國iPad注冊(cè)商標(biāo)，而那時(shí)蘋果公司尚未研發(fā)和推出iPad產(chǎn)品；蘋果公司是直至此后近十年的2010年才正式推出iPad產(chǎn)品的。 2、深圳唯冠的iPad商品與蘋果的iPad商品是否屬于相同商品或類似商品 雖然深圳唯冠注冊(cè)的上述兩個(gè)iPad注冊(cè)商標(biāo)的核定商品中都包括有商標(biāo)注冊(cè)國際尼斯分類第9類中的“計(jì)算機(jī)”商品；深圳唯冠在上海浦東法院當(dāng)庭舉證其生產(chǎn)的iPad產(chǎn)品是當(dāng)年被稱為“上網(wǎng)連接器”的帶鍵盤的電子顯示器電腦（計(jì)算機(jī)）。而蘋果如今產(chǎn)銷的iPad產(chǎn)品被稱為“觸摸式便攜平板電腦（計(jì)算機(jī)）”。但這兩者是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的相同或者類似商品呢？ 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者都是“計(jì)算機(jī)”產(chǎn)品，都屬于商標(biāo)注冊(cè)國際尼斯分類第九類，因此當(dāng)然屬于商標(biāo)法意義上的相同商品；退一步說，即使一為帶鍵盤計(jì)算機(jī)，一為觸摸式計(jì)算機(jī)，那也至少屬于商標(biāo)法意義上的類似商品。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者既不屬于商標(biāo)法意義上的相同商品，也不屬于商標(biāo)法意義上的類似商品。首先，“計(jì)算機(jī)”已經(jīng)成為當(dāng)代兼收并蓄、包容無窮并且日新月異、與時(shí)俱進(jìn)的廣義概念和巨大領(lǐng)域，近二、三十年來計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的迅猛發(fā)展超越了幾乎其他所有技術(shù)領(lǐng)域，計(jì)算機(jī)品種及產(chǎn)品已呈幾何級(jí)數(shù)的增加，故不能將以千萬種計(jì)的現(xiàn)在所有“計(jì)算機(jī)”商品都視為商標(biāo)法意義上的相同商品或者類似商品。在進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)，就不能再將帶鍵盤的電子顯示器計(jì)算機(jī)與蘋果觸摸式便攜平板計(jì)算機(jī)視為相同商品或者類似商品。其次，商標(biāo)注冊(cè)國際尼斯分類只僅僅是用于在“在商標(biāo)注冊(cè)時(shí)劃分類別，方便注冊(cè)審查與商標(biāo)行政管理，與商品類似本來不盡一致”。在商標(biāo)侵權(quán)判析時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)國際尼斯分類僅可作為參考，決不能作為判析的主要基準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)范：“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”。其第十二條又細(xì)化闡明：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考”。所以，在商標(biāo)侵權(quán)判析時(shí)認(rèn)定是否屬于相同商品或者類似商品，“應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷”。而在我國市場(chǎng)上，是不會(huì)有已經(jīng)使用或者將去購買蘋果iPad商品的消費(fèi)者，會(huì)誤將蘋果的iPad計(jì)算機(jī)商品誤認(rèn)為是深圳唯冠的iPad計(jì)算機(jī)商品的，是不會(huì)有“相關(guān)公眾”對(duì)兩者 “容易造成混淆”或者“認(rèn)為其存在特定聯(lián)系”的。 筆者更傾向于第二種觀點(diǎn)，認(rèn)同深圳唯冠的iPad帶鍵盤的電子顯示器計(jì)算機(jī)與蘋果的iPad觸摸式便攜平板計(jì)算機(jī)根本不屬于相同商品或者類似商品，也不能將蘋果的iPad這一特定商品與第1590557號(hào)、第1682310號(hào)iPad注冊(cè)商標(biāo)之核定商品上的大而無當(dāng)?shù)摹坝?jì)算機(jī)”泛泛概念認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的相同商品或者類似商品。 3、深圳唯冠“注冊(cè)在先而不知名”與蘋果“知名在先而未注冊(cè)”的利益平衡 退一步說，假設(shè)深圳唯冠的iPad帶鍵盤的電子顯示器計(jì)算機(jī)與蘋果的iPad觸摸式便攜平板計(jì)算機(jī)構(gòu)成了相同商品或者類似商品，那么應(yīng)當(dāng)如何依法協(xié)調(diào)“注冊(cè)在先”的商標(biāo)權(quán)利與“知名在先”的商標(biāo)權(quán)益之間的利益平衡呢？ 本案事實(shí)的一方面是：深圳唯冠的iPad商標(biāo)“注冊(cè)在先而不知名”，其上述第1590557號(hào)和第1682310號(hào)兩個(gè)iPad注冊(cè)商標(biāo)的確早就注冊(cè)在先，但十余年來在國內(nèi)幾無使用，也一直默默無聞。 本案事實(shí)的另一方面是：蘋果的iPad品牌“知名在先而未注冊(cè)”。近年來蘋果公司的iPad平板電腦與其iPhone手機(jī)一樣，上藉蘋果品牌的綜合優(yōu)勢(shì)，下靠其相應(yīng)專利技術(shù)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)組合的整體支撐，在我國不脛而走?？梢哉f，迄今在我國的“iPad”品牌的極高知名度、美譽(yù)度與市場(chǎng)親和度，全是蘋果公司一手打造出來的，與深圳唯冠及其iPad商標(biāo)可以說沒有任何關(guān)系。的確，在這場(chǎng)iPad商標(biāo)系列糾紛與訴訟案發(fā)生前，在我國相關(guān)消費(fèi)者中，幾乎沒有人知道深圳唯冠這兩個(gè)iPad注冊(cè)商標(biāo)。 一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：既然已經(jīng)在前存在著深圳唯冠“注冊(cè)在先”的iPad注冊(cè)商標(biāo)，那么蘋果在后一開始使用iPad商標(biāo)標(biāo)識(shí)就屬于侵權(quán)。蘋果是在侵權(quán)行為中做大其iPad品牌的，越是做大越是侵權(quán)嚴(yán)重。而侵權(quán)行為不能產(chǎn)生新的權(quán)益，所以，無論蘋果之iPad品牌做出了多大的知名度、美譽(yù)度與市場(chǎng)占有率，都只是變本加厲的侵權(quán)行為，都不能產(chǎn)生蘋果對(duì)iPad品牌的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益。 筆者認(rèn)為：其實(shí)商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)、著作權(quán)不同；專利權(quán)與著作權(quán)都是主要發(fā)生在權(quán)利人與使用者（或者侵權(quán)者）之間的“封閉系統(tǒng)”之權(quán)利義務(wù)關(guān)系；可是商標(biāo)權(quán)卻是不僅僅發(fā)生在權(quán)利人與使用者（或者侵權(quán)者）之間，還時(shí)時(shí)刻刻聯(lián)系著消費(fèi)者評(píng)價(jià)的“開口系統(tǒng)”之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其間是否構(gòu)成侵權(quán)？也因消費(fèi)者評(píng)價(jià)（即“相關(guān)公眾”是否繼續(xù)混淆或者不混淆）的動(dòng)態(tài)變化而相應(yīng)動(dòng)態(tài)調(diào)整。我國商標(biāo)法律規(guī)范既規(guī)定了“注冊(cè)在先”的基本制度安排，從而保護(hù)因完成法定注冊(cè)手續(xù)而產(chǎn)生的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利；同時(shí)也保護(hù)因使用產(chǎn)生商譽(yù)所帶來的商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)益，包括對(duì)未注冊(cè)的后發(fā)使用顯著性商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)和給予其注冊(cè)的權(quán)益。后發(fā)使用顯著性商標(biāo)，是指后發(fā)使用商標(biāo)在與在前商標(biāo)的使用過程中致使相關(guān)公眾對(duì)這兩個(gè)原本不容易區(qū)別、致生混淆的商標(biāo)獲得了能夠容易區(qū)別兩者之能力因而具備了顯著性的后發(fā)使用商標(biāo)。而后發(fā)使用商標(biāo)，就是指在相同或者類似商品或服務(wù)上，在后使用的與他人在前已有商標(biāo)相同或者相近似的商標(biāo)。WTO的TRIPS協(xié)議第十五條第1款規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別的標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)?！倍軌?qū)⒉煌髽I(yè)來源的商品或服務(wù)相區(qū)別的這類特征就是商標(biāo)的顯著性，或稱區(qū)別性或識(shí)別性（distinctive charcter or distinctiveness）。面對(duì)剛出現(xiàn)時(shí)的后發(fā)使用商標(biāo)，相關(guān)公眾往往容易將其與他人在前商標(biāo)相混淆，從而難以區(qū)別后發(fā)使用商標(biāo)和在前使用商標(biāo)各自對(duì)應(yīng)的商品或服務(wù)之來源，此時(shí)可能構(gòu)成侵權(quán)。但是，后發(fā)使用商標(biāo)在使用過程中，有可能因其強(qiáng)化使用而成就其顯著性，成為后發(fā)使用顯著性商標(biāo)?！凹词褂械臉?biāo)志本不能區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)，成員亦可根據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的顯著性，確認(rèn)其可否注冊(cè)”（TRIPS協(xié)議第15條第1款）。而經(jīng)過使用獲得了顯著性從而足以區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)后，原先可能存在的侵權(quán)行為也因之而不再侵權(quán)。因“不能區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)”即存在“混淆可能性”從而發(fā)生侵權(quán)；同理，因“足以區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)”即不再存在“混淆可能性”從而侵權(quán)消失。譬如蘋果近年來超強(qiáng)度、大面積、覆蓋性地使用iPad商標(biāo)的過程，就促使其iPad商標(biāo)產(chǎn)生了“經(jīng)過使用而獲得的顯著性”，進(jìn)而已經(jīng)“足以區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)”即具備了后發(fā)使用顯著性的iPad商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)依TRIPS協(xié)議第15條第1款給予注冊(cè)和保護(hù)。 另一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：蘋果做大做強(qiáng)其iPad品牌的行為是否構(gòu)成了對(duì)深圳唯冠iPad注冊(cè)商標(biāo)的“反向混淆”？反向混淆（REVERSE CONFUSION）是相對(duì)于傳統(tǒng)的正向混淆而言，是指在后商標(biāo)使用人對(duì)該商標(biāo)的使用已使之獲得高知名度與高美譽(yù)度，以致于消費(fèi)者誤認(rèn)為該商標(biāo)就是屬于在后商標(biāo)使用人，進(jìn)而誤認(rèn)為在前商標(biāo)使用人的商品來源于在后商標(biāo)使用人或誤認(rèn)為兩者之間存在特定聯(lián)系，進(jìn)而損害在前商標(biāo)使用人的利益。美國法院數(shù)十年來曾經(jīng)有過數(shù)以十計(jì)的“反向混淆”的案例，但美國聯(lián)邦商標(biāo)法（蘭哈姆法）中并沒有對(duì)“反向混淆”的明確規(guī)范，在美國涉及“反向混淆”的訴訟可以依據(jù)聯(lián)邦反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法即蘭哈姆法第43條第1款起訴。我國《商標(biāo)法》中設(shè)有“反向仿冒”的明確規(guī)定，但并沒有關(guān)于“反向混淆”的明確規(guī)定；而我國關(guān)于“反向混淆”的理論研究及其規(guī)范儲(chǔ)備也還不夠充分。所以，在我國目前的商標(biāo)法規(guī)范背景下，缺乏適用“反向混淆”原則的需要和依據(jù)。 4、即使判決蘋果侵害深圳唯冠iPad注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的經(jīng)濟(jì)賠償額也可能十分輕微 假設(shè)廣東高院的iPad注冊(cè)商標(biāo)權(quán)“確權(quán)訴訟”二審維持一審判決，系爭(zhēng)兩項(xiàng)我國iPad注冊(cè)商標(biāo)權(quán)歸屬深圳唯冠；進(jìn)而在相關(guān)侵權(quán)訴訟中蘋果被判決侵害了深圳唯冠iPad注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。那么在這種極端情況下，預(yù)期判賠蘋果的經(jīng)濟(jì)賠償額也應(yīng)當(dāng)輕微。我國《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！鄙鲜鰯?shù)額“難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。”《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條又規(guī)定：“可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計(jì)算方法計(jì)算賠償數(shù)額”。然而，在本案中，蘋果的行為沒有造成深圳唯冠的任何直接損失。而蘋果的iPad商品主要是由于其中的專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的整合支持，并沒有因?yàn)槭褂昧薸Pad品牌而增值幾何？而且，深圳唯冠的iPad商標(biāo)多年來尤其是金融危機(jī)后處于基本沒有使用的狀態(tài)（而最近的司法實(shí)踐對(duì)于未使用的注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)案件基本多要求停止侵權(quán)但不再進(jìn)行賠償）。所以筆者以為，即使在相關(guān)侵權(quán)訴訟中蘋果被判決侵害了深圳唯冠iPad注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，也可能只是判決輕微的賠償甚至于不予賠償。 2012年2月29日，深圳唯冠與蘋果的iPad商標(biāo)確權(quán)案終審在廣東高院第一法院開庭，蘋果方的證人庭審中場(chǎng)離場(chǎng)。