三一重工收購德國“大象”正在被熱烈討論。許多媒體都提到，“路條”問題給交易帶來了不確定性，有論者還因為三一重工未拿到國家發(fā)改委開出的“路條”而質(zhì)疑這起收購的合規(guī)性。

“路條”是對中國現(xiàn)行的海外投資并購事前審批制度的俗稱，這一制度有其合理性，但畢竟針對中國企業(yè)“走出去”初期的制度安排。這幾年中國企業(yè)國際化程度迅速提高，海外投資并購事前審批弊端也越來越多地暴露出來。

相比三一重工的案例，中國國家開發(fā)銀行收購蘇格蘭皇家銀行飛機租賃業(yè)務(wù)失敗的案例，更能說明海外投資審批制度的問題。其實這兩宗交易發(fā)生在同一天——1月31日，只是一方宣布交易成功，一方宣布交易失敗。或許關(guān)注成功忽略失敗是人之常情，國開行的收購關(guān)注度要小得多。

國開行出價比另一買家三井住友金融集團高出大約3％，即2.4億美元。但蘇格蘭皇家銀行由于擔(dān)心國開行無法就該交易取得中國監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，最終選擇了把飛機租賃業(yè)務(wù)賣給三井住友。這表明蘇格蘭皇家銀行認為，由于中國存在海外投資審批制度，中國企業(yè)需要支付的溢價應(yīng)當(dāng)高于3％。

我不認為國開行的此次收購失敗是一個特例，它不過是一個使我們可以清楚地看到中國海外投資審批制度經(jīng)濟代價的最新案例。

比國開行案例更新的是中國國家電網(wǎng)以3.87億歐元收購葡萄牙國家電網(wǎng)（REN）25％股份的案例，該交易于2月2日公布。同一天，阿曼國家石油公司（SAOC）以2.05億歐元收購了REN15％的股份。這就是說，同樣的股份，REN賣給中國國家電網(wǎng)的價格，要比賣給阿曼石油的貴13.24％。如果按阿曼石油所付的價格計算，中國國家電網(wǎng)多付了4530萬歐元。這其中，是否也有中國企業(yè)因需要中國政府審批而支付的溢價？

我曾參與處理的若干海外收購案中，有些案子需要收購方專門成立“跑審批”的工作小組，穿梭于商務(wù)部、外匯管理局、發(fā)改委和國資委之間，而為數(shù)不少的收購時機，就在這種穿梭之中遺憾地錯過了。收購方或者因此支付了更高的價格，或者因此放棄了交易。

對企業(yè)而言，政府審批的機會成本很高，因此有企業(yè)問：中國的海外投資和并購法規(guī)能否進行若干修訂，既照顧到中央政府的投資審查權(quán)，又不從時間或程序上妨礙交易正常進行，防止賣方由于中國買家面臨審批風(fēng)險而索要溢價、或者因此而不愿與中國企業(yè)做交易。

幾年前，我曾提出，考慮到中國目前的發(fā)展水平，完全可以簡化或取消外商在華投資的事前審批制度，用事后審查制度替代。因為外商在華投資是資金、人員或技術(shù)進入中國，如果違反中國的法規(guī)，很容易事后追責(zé)，不必急于進行事前的準(zhǔn)入審查。而對于中國企業(yè)在海外的兼并收購，如果確需保留審批制度，我以為可以通過批準(zhǔn)前置、批準(zhǔn)豁免以及事后審查的形式來完成。

給予國有大型公司一攬子的前置批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是可行的。由于這些公司的法人治理制度不斷改善，加上中介機構(gòu)（投行、會計師和律師等）越來越深入地介入海外投資和并購交易，交易的專業(yè)性是可以指望市場力量來保障的，政府的個案的審批并不會給這類交易增加更多的安全系數(shù)。

與其維持成本明顯收益微弱的事前審批，不如對這類公司給予一攬子的前置批準(zhǔn)，一次性核準(zhǔn)其投資并購的范圍，只要它們收購的目標(biāo)公司在已審核的范圍之內(nèi)，就無需再進行審查或批準(zhǔn)。

對已有國外成功收購實踐的公司以及上市公司，應(yīng)當(dāng)選擇適用批準(zhǔn)豁免制度。政府可以制定行政規(guī)章，提出可以享受批準(zhǔn)豁免的條件和標(biāo)準(zhǔn)，或者列出豁免公司的清單并逐步擴大豁免范圍。中國已建立中央企業(yè)境外投資的責(zé)任追究制度，從內(nèi)部控制和外部監(jiān)管兩個方面，對個人代持股權(quán)、離岸公司監(jiān)管等各方面進行了規(guī)范，這也為建立批準(zhǔn)豁免制度創(chuàng)造了良好的條件。

當(dāng)然，最經(jīng)濟的辦法是事后對并購項目進行抽查式的審查。如在審查中發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重錯誤或過失，則追究企業(yè)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)者的責(zé)任，懲罰相關(guān)中介機構(gòu)。

中國的國有大型公司和主流私營企業(yè)已成為國際并購市場的重要角色，中國企業(yè)參與的并購案每年都在以兩位數(shù)的速度增長。如果不盡快理順內(nèi)部的制度安排，中國企業(yè)增加的收購成本就會越來越高、錯過的收購時機和喪失的收購機會就會越來越多。

作者為德杰(Dechert)律師事務(wù)所亞洲業(yè)務(wù)執(zhí)行合伙人