自2009年2月28日《刑法修正案(七)》將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”納入刑法規(guī)范范疇以來，全國各地因非法從事票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)而被以非法經(jīng)營罪判處刑罰的案件不斷涌現(xiàn)。從2009年6月立案偵查的“全國首例”因非法貼現(xiàn)涉罪的王斌案，到2010年被浙江省公安廳列為十大經(jīng)濟犯罪案件之首的徐順案，再到今年7月剛立案的蕭山900億票據(jù)大案，因涉案金額特別巨大，件件引起社會轟動。雖然王斌案在立案之初公檢兩方對非法貼現(xiàn)是否犯罪以及犯何種罪有意見分歧，但在2009年10月16日，經(jīng)公安部協(xié)調(diào)，江蘇省公安廳、江蘇省檢察院共同召集辦案人員在南京市會商，并于2009年11月17日，中國銀監(jiān)會應(yīng)公安部經(jīng)偵局的請求，以公函的形式認(rèn)定“王斌注冊空殼公司、偽造貿(mào)易合同和增值稅專用發(fā)票，進行無真實貿(mào)易背景的票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)，可以認(rèn)定為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”后，公檢兩方對非法貼現(xiàn)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，此后，法院對非法貼現(xiàn)的行為無一例外地都以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

此次蕭山林崗案，輿論雖對杭州、蕭山地區(qū)因此案導(dǎo)致企業(yè)融資困難進一步加劇表示關(guān)注，但對非法貼現(xiàn)罪與非罪，卻未見有人提出異議。不過筆者認(rèn)為，民間票據(jù)貼現(xiàn)不屬于《刑法修正案(七)》規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，不應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

被誤讀的票據(jù)貼現(xiàn)

票據(jù)貼現(xiàn)不屬于銀行資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，因此民間貼現(xiàn)票據(jù)亦非“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。根據(jù)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第三條，支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為?！吨Ц督Y(jié)算辦法》第六條規(guī)定，銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)。從上述規(guī)定可知，支付結(jié)算業(yè)務(wù)屬于商業(yè)銀行的一種中間業(yè)務(wù)。

票據(jù)貼現(xiàn)在性質(zhì)上講，是銀行與持票人之間的一種票據(jù)買賣行為，是銀行的本人行為，而非中介或者代理行為。從主體上講，票據(jù)貼現(xiàn)法律關(guān)系涉及雙方當(dāng)事人，權(quán)利義務(wù)主體是銀行與持票人，不涉及第三人。從盈利模式上講，票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)是銀行的一種貸款業(yè)務(wù)，銀行從事票據(jù)貼現(xiàn)獲取的是貼現(xiàn)利息，而非中間業(yè)務(wù)手續(xù)費。

通過上述分析比較，我們可以得出一個明確的結(jié)論，銀行票據(jù)貼現(xiàn)不屬于支付結(jié)算業(yè)務(wù)的范疇。國務(wù)院1998年《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第三項將“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)”并列為非法金融業(yè)務(wù)活動，也充分說明支付結(jié)算業(yè)務(wù)與票據(jù)貼現(xiàn)既非相同的概念，也非包含與被包含的關(guān)系。

因此，民間票據(jù)貼現(xiàn)，就算如王斌案中公檢法所認(rèn)為的那樣，空殼公司充當(dāng)了商業(yè)銀行的角色，非法從事票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)，因票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)并非銀行支付結(jié)算業(yè)務(wù)，因此非法票據(jù)貼現(xiàn)也不能被認(rèn)定為是非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。司法實踐當(dāng)中，套用修正后的刑法第二百二十五條，以“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”為由認(rèn)定民間票據(jù)貼現(xiàn)構(gòu)成非法經(jīng)營罪明顯是錯誤的。

規(guī)范市場不應(yīng)“以刑代行”

現(xiàn)行《刑法》以及立法、司法解釋均未將民間票據(jù)貼現(xiàn)列入非法經(jīng)營罪的范疇，根據(jù)罪刑法定原則，民間票據(jù)貼現(xiàn)不應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。將民間票據(jù)貼現(xiàn)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪不符合罪刑法定原則。無論是現(xiàn)行刑法還是司法、立法解釋均未將民間票據(jù)貼現(xiàn)列入非法經(jīng)營罪的范疇。而民間票據(jù)貼現(xiàn)由來已久，在2009年前，鮮見有因非法貼現(xiàn)票據(jù)而獲刑的案例，這正是刑事司法活動遵循罪刑法定原則的體現(xiàn)。既然民間貼現(xiàn)票據(jù)并非刑法修正案（七）所列的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，則民間票據(jù)貼現(xiàn)仍未被明文規(guī)定為犯罪。根據(jù)罪刑法定原則，民間票據(jù)貼現(xiàn)不應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

民間票據(jù)貼現(xiàn)行為具有行政違法性，但不具有刑事違法性，規(guī)范票據(jù)市場不應(yīng)“以刑代行”。1998年國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定，本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。同時該辦法第二十二條規(guī)定，設(shè)立非法金融機構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。

目前，刑法規(guī)定上述非法行為構(gòu)成犯罪的有：擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪、轉(zhuǎn)貸牟利罪、非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)罪、集資詐騙罪、騙購?fù)鈪R罪等。而非法票據(jù)貼現(xiàn)并未入刑，因此在現(xiàn)階段，民間票據(jù)貼現(xiàn)因未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，違反了國家對行政事務(wù)的管理規(guī)定，屬于行政違法行為，依法應(yīng)予行政處罰，但其程度尚不足以給予刑事處罰。

如前所述，根據(jù)《貸款通則》等相關(guān)規(guī)定，銀行對未到期票據(jù)予以貼現(xiàn)，其實質(zhì)是銀行對持票人的一種貸款行為。在《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中，非法發(fā)放貸款、票據(jù)貼現(xiàn)是被并列的兩種非法金融業(yè)務(wù)活動。但涉嫌非法放貸的企業(yè)間借貸，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律的規(guī)制逐步寬松，從最初的認(rèn)定借貸無效、收繳利息、罰款慢慢演變到司法實踐中只認(rèn)定無效，不收繳利息及罰款，到近幾年越來越多的法院明確企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為，不作無效借款合同處理。2011年11月10日，央行負(fù)責(zé)人在講話中明確指出民間借貸是正規(guī)金融的必要和有益補充，具有制度層面的合法性。2012年3月28日，國務(wù)院批復(fù)決定設(shè)立浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)，在中央確定的溫州市金融綜合改革的12項主要任務(wù)中，“規(guī)范發(fā)展民間融資”居12條之首。民間借貸已摘掉非法的帽子大步走入陽光下，但對于幾乎同質(zhì)的民間貼現(xiàn)行為，卻在轟轟烈烈地用最嚴(yán)厲的刑罰代替行政管制?！耙孕檀小辈豢扇?！

讓票據(jù)融資在陽光下運行

近年來，我國特別是經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)，普遍出現(xiàn)民間資金多、投資難，中小企業(yè)多、融資難的問題。而之所以出現(xiàn)“兩多兩難”，則是長期以來經(jīng)濟發(fā)展與金融改革進程不相匹配所致，根本的原因是金融管制過嚴(yán)。在票據(jù)的問題上，眾所周知，票據(jù)除了支付職能、匯兌職能、結(jié)算職能、信用職能外，還有一個非常重要的職能即融資職能。但如果按照中國人民銀行的規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得、轉(zhuǎn)讓都必須具有真實的貿(mào)易關(guān)系，則我國并無融資性票據(jù)。在這樣的金融制度下，企業(yè)需要錢，除了上市就是借款，除了導(dǎo)致企業(yè)融資資本結(jié)構(gòu)極不合理，也大大增加了銀行的貸款風(fēng)險。大量企業(yè)因為現(xiàn)金流斷裂、短期內(nèi)又無法使用票據(jù)融資，最終走向破產(chǎn)。而銀行為了降低放貸風(fēng)險，大量采用聯(lián)?；ケＶ贫?。但聯(lián)保互保制度猶如多米諾骨牌，一家倒下，其他各家紛紛倒下。目前江浙地區(qū)大面積“聯(lián)保互?！逼髽I(yè)的資金鏈出現(xiàn)問題，窟窿越來越大，大量企業(yè)面臨崩潰，銀行業(yè)亦深受牽連，即是明證。

在市場經(jīng)濟條件下，有需求就一定會有滿足需求的手段。企業(yè)合理的融資需求被壓抑的后果只能是另辟蹊徑。目前票據(jù)市場上沒有真實交易關(guān)系的融資性票據(jù)大量存在，從另一個層面反映了市場對于票據(jù)融資功能的客觀需求。民間票據(jù)貼現(xiàn)，正是在這樣的背景之下“應(yīng)運而生”。不可否認(rèn)，在民間，票據(jù)貼現(xiàn)已經(jīng)形成一個龐大的產(chǎn)業(yè)。而目前的亂象，全源于只堵不疏的管理模式?？梢詳喽ǖ氖牵阅壳暗男蝿?，即使掄起刑罰的大棒，也根本無法堵住這股“洪流”，因為充分發(fā)揮票據(jù)的功能、促進資金融通、提高資金利用率是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。市場對于金融機制的改革已逐漸形成倒逼之勢。要破解兩難、規(guī)范票據(jù)貼現(xiàn)行為，其根本路徑就是要讓票據(jù)融資行為浮出水面，促進票據(jù)貼現(xiàn)市場的陽光化、規(guī)范化和法制化。