“小偷從菜場偷一顆白菜，都會遭到大家譴責，但若有人從成千上萬股民口袋中掏錢，卻往往不會被人發(fā)覺。這就是內(nèi)幕交易的實質(zhì)?！弊C監(jiān)會主席郭樹清2011年12月1日稱對內(nèi)幕交易堅持“零容忍”。然而，內(nèi)幕交易者依然可以偷著笑——最高人民法院2011年7月印發(fā)《關于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》，針對內(nèi)幕交易，在主體范圍上對《證券法》的規(guī)定進行了彌補；從信息披露舉證責任轉(zhuǎn)換的角度加大了治理力度。但由于種種原因，對于內(nèi)幕交易，《紀要》的規(guī)定是喜憂參半。

峰回路轉(zhuǎn)，主體范圍終齊備

自《證券法》出臺之日起，關于內(nèi)幕交易主體范圍的爭論就從未中斷過。《證券法》第73條規(guī)定，內(nèi)幕交易的主體包括證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人。第74條將內(nèi)幕信息的知情人分為幾類。首先是公司內(nèi)部人員及推定內(nèi)部人員。包括：發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；持有公司5%以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；由于所任公司職務可以獲取公司有關內(nèi)幕信息的人員。前三類人員基于其職位具有獲取內(nèi)幕信息的絕對優(yōu)勢條件，立法絕對禁止其從事內(nèi)幕交易行為。公司內(nèi)部其他人員，如秘書、打字員等因具有接觸內(nèi)幕信息的可能性而被納入了兜底條款。

某些經(jīng)常和公司進行業(yè)務往來的人員也可能利用內(nèi)幕信息進行交易，因此，立法將該類人員納入了規(guī)制范圍。如會計師在審計中會知曉公司財務上的很多重大信息?！蹲C券法》在修訂過程中意識到了這個問題，在第74條第6款中將保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員納入了內(nèi)幕交易的主體范圍。

其次是監(jiān)管機構的工作人員，包括證券監(jiān)督管理機構工作人員以及由于法定職責對證券的發(fā)行、交易進行管理的其他人員。允許此類人員內(nèi)幕交易，將嚴重損害監(jiān)管機構的公信力，破壞市場經(jīng)濟的公正和公平。因此，《證券法》對其重點規(guī)制。

再有就是非法獲取內(nèi)幕信息的人員，如以盜竊手段獲取公司內(nèi)幕信息。

《證券法》對內(nèi)幕交易主體的規(guī)定并非盡善盡美，由此產(chǎn)生了很多漏網(wǎng)之魚，暢通無阻地游離在法律邊緣。如公司外部的信息制造者。在發(fā)行人對外交易過程中，交易對方有可能獲得關于公司的重大信息。2009年7月，天山紡織籌劃重大資產(chǎn)重組，重組方新疆凱迪投資公司總經(jīng)理姚榮江和副總經(jīng)理曹戈均為內(nèi)幕信息知情人。公司股票停牌前，兩人泄露了重組信息，他人利用該信息購買天山紡織股票。2010年6月重組完成后，天山紡織股價持續(xù)攀升，姚榮江、曹戈等人獲益不菲。在對該案進行處理時就有這樣的爭議：重組方人員作為發(fā)行人的外部人員是否應當被禁止從事內(nèi)幕交易？又如，2009年南京市經(jīng)委主任劉寶春在代表南京市經(jīng)委參與高淳陶瓷重組期間，將未公開的重組信息告知其妻，后其妻多次買入高淳陶瓷股票，獲利近750萬元。劉寶春作為國家機關工作人員泄露其在工作中獲取的內(nèi)幕信息，其妻利用該信息進行交易并獲取巨額利潤，二者是否符合內(nèi)幕交易的主體要件？在證券立法上這個問題一直處于模糊地帶。

另外，基于某種合法的方式獲得了公司的內(nèi)幕信息，是否也在內(nèi)幕交易的禁止之列在立法上也是有疑問的。假設某人在飯館吃飯偶然聽到鄰桌談論某上市公司的內(nèi)幕信息，因此買賣該公司的股票，是否構成內(nèi)幕交易？或者，公司外部的復印店從復印文件當中知曉公司的內(nèi)幕信息并進行利用，是否構成內(nèi)幕交易？上述兩種情況立法并未置可否。盡管《證券法》增加了一個授權性條款——“國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他人”，但對這些人究竟包括哪些，對其范圍參照何種標準認定，均未做出解釋。

證監(jiān)會2007年《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引（試行）》對《證券法》關于內(nèi)幕交易主體范圍的規(guī)定進行了完善，其規(guī)定內(nèi)幕信息的知情人還包括“因履行工作職責獲取內(nèi)幕信息的人”，也包括這些自然人的配偶、父母、子女等。《紀要》在《指引》的基礎之上，還規(guī)定了與內(nèi)幕信息知情人有密切關系的人，在內(nèi)幕信息公開前與內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕信息的人聯(lián)絡、接觸的人，可以認定為內(nèi)幕信息知悉人。這樣就解決了上述《證券法》關于內(nèi)幕交易主體規(guī)定的所有遺留問題。

舉步維艱，證據(jù)之夢何時圓

目前，我國主要通過加強信息披露治理內(nèi)幕交易?！蹲C券法》規(guī)定的違反信息披露義務的責任主要有兩種：一是單位責任，即發(fā)行人、上市公司或其他信息披露義務人的違法責任；二是個人責任，即信息披露義務人中直接負責的主管人員或其他直接責任人員的違法責任。在責任認定上，無論是行政責任還是民事責任，傳統(tǒng)立法上都是遵循“誰主張誰舉證”的原則。但是在行政處罰過程中，由監(jiān)管機構舉證難度很大。如2010年以來多位基金行業(yè)人士涉嫌內(nèi)幕交易，證監(jiān)會對其逐一進行了調(diào)查，但幾乎沒有一起移交公安機關立案，主要原因是取證難。2011年，深圳南山區(qū)法院判決勁嘉股份原投資關系部經(jīng)理顧華因泄露公司內(nèi)幕消息一案，曝光了兩家基金公司從事內(nèi)幕交易并獲利近1500萬元的事實。這也是證券史上第一次拿出“鐵證如山”的證據(jù)對投資基金涉嫌內(nèi)幕交易案的曝光。一位辦案人員表示：“除非當事人舉證，否則很難界定是否內(nèi)幕交易。因為被告可以說很多理由來解釋對股票的操作，哪怕說做夢夢到都是有理的解釋。”

鑒于此，證監(jiān)會眾多人士曾呼吁最高法院出臺司法解釋，規(guī)定對內(nèi)幕交易實行舉證責任倒置。《紀要》在證明責任上在傳統(tǒng)證明方式的基礎上進行了些許改變，算是對監(jiān)管機構呼聲的回應。

《紀要》在證明責任上主要是明確了上市公司信息披露違法行為個人責任的證明問題。《證券法》第68條將上市公司信息披露違法行為的個人責任分為法定保證義務人員的責任和非法定保證義務人員的責任。《紀要》規(guī)定，對上市公司披露信息負保證責任的董事、監(jiān)事和高級管理人員屬于法定保證義務人員，一旦上市公司違反信息披露義務，即可認定其為信息披露違法行為的個人責任人員。須特別指出的是，《紀要》中所謂的“舉證責任倒置”并非嚴格的責任倒置，在行政處罰過程當中，仍然需要行政機關承擔舉證責任。只是個人對行政處罰不服向法院提起訴訟時，需要舉證證明自己已盡忠實、勤勉義務，進而推翻既定的行政處罰。在這個意義上，內(nèi)幕交易者依然可以偷著笑。

可以看出，《紀要》中規(guī)定的“舉證責任倒置”在適用主體以及事由上都是有很大限制的。它只適用于對信息披露負有法定保證責任的個人，并且只能是在個人對行政處罰不服提起訴訟的情況下。而對行政處罰過程中的證明責任以及單位違反信息披露義務接受處罰的證明問題都沒有規(guī)定，但后者是我國內(nèi)幕交易監(jiān)管領域最為燙手的山芋。我國立法在信息披露違法處罰問題上一直持非常謹慎的態(tài)度，甚至達到了如臨深淵、如履薄冰的程度。短期內(nèi)，信息披露違法的證明問題很難再有突破性的改變。改革的舉步維艱有其深層次的原因：違反信息披露義務的各種行為甚至罪名的構成要件決定了各個主體需要承擔的證明責任。在立法機關對行為的構成要件未作出變更的前提下，最高法院很難出臺司法解釋進行全方位的舉證責任倒置。

（第一作者系中國政法大學副教授）