榮振華

摘要： 《公司法》司法解釋三雖然對發(fā)起人的內(nèi)涵進行界定，但由于其內(nèi)涵表達不周延性會導致人們對發(fā)起人有不同的理解，從而可能會引起司法實踐中同樣的案件得到不同判決。借鑒其他國家的立法做法，并結合不同的學理解釋，從多元的視角分析概括定義式無法將形式迥異的發(fā)起人攝涵其中，應概括與列舉相結合的形式來滿足發(fā)起人概念本身發(fā)散性的特點。

關鍵詞：發(fā)起人；實質(zhì)標準內(nèi)涵說；形式標準內(nèi)涵說；股東

中圖分類號：DF411.91 文獻標識碼：B

任何公司的設立都離不開發(fā)起人，然而我國現(xiàn)行《公司法》只是提到發(fā)起人，并沒有以立法的形式界定發(fā)起人的內(nèi)涵。有些學者認為由于發(fā)起人內(nèi)涵沒有法定化，就不可避免地導致了人們在理論上對發(fā)起人認識模糊，從而引起司法實踐中判斷結果的差異。因此，學者們從不同角度嘗試著對《公司法》的發(fā)起人內(nèi)涵進行界定，但對發(fā)起人的理論解釋總是批判和超越的，并且不具備法律拘束力。為此，我國《關于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱司法解釋三）第一條①就對發(fā)起人的內(nèi)涵進行法定化，但這種法定化解釋在一定程度上不但沒有廓清發(fā)起人的邊界，反而引起理解的爭議。

一、從學理解釋角度解讀發(fā)起人內(nèi)涵

對于發(fā)起人的內(nèi)涵，由于沒有法定概念界定，學者們基于其各自理解做出的學理解釋也存在較大的差異，歸納起來有三種學說：實質(zhì)標準內(nèi)涵說；形式標準內(nèi)涵說；形式標準與實質(zhì)標準結合考察內(nèi)涵說。

（一）實質(zhì)標準內(nèi)涵說

實質(zhì)標準內(nèi)涵說認為，發(fā)起人是參與公司設立的策劃，并且為公司的設立盡主要義務的人。朱羿錕（2006）曾給予此學說精確的概括：發(fā)起人（promoter）是指負責籌辦組建公司的人［1］。該學說主要從發(fā)起人字面意思作為內(nèi)涵界定的切入點，這種界定方式的優(yōu)點是從權利義務對等角度而言，由于發(fā)起人較一般的股東有很多特殊的權利，如擁有實物出資的權利以及請求報酬的權利等等，那么作為這些權利的對價，發(fā)起人就要具有承擔參與公司設立事務的義務。這種實質(zhì)標準內(nèi)涵說動態(tài)地保護了債權人的利益，只要債權人能夠證明與其交易的人是公司事務的主要參與者，那么該交易方就是發(fā)起人，可以增強債權受償可能性。但這種界定也有其本身難以克服的缺陷，此內(nèi)涵的外延邊界過于模糊，擴大了發(fā)起人的范圍，有些負責籌辦公司事務的人并不一定是公司的發(fā)起人，例如參與公司籌辦事務的律師或注冊會計師，他們并沒有成為公司股東的意思，而是出于職業(yè)本身屬性參與到公司的籌建過程中，這種主體是不可能成為發(fā)起人的。如果股份有限責任公司以募集方式設立，創(chuàng)立大會選舉產(chǎn)生的董事會則向公司登記機關申請設立登記，但董事會成員不一定均為發(fā)起人。再有，實質(zhì)內(nèi)涵說無法克服的固有障礙是實際上是否真正參與了公司設立事務，因缺乏公示而無法由第三人準確知曉，為此在實踐中可行性較差，正如黃銘杰教授所言，實質(zhì)標準在司法實踐中如被適用，定會增加不少交易及社會成本［2］。

（二）形式標準內(nèi)涵說

形式標準內(nèi)涵說主張，發(fā)起人者為首創(chuàng)設立公司并訂立章程，于章程上簽名之人［3］。該學說在臺灣成為通說，臺灣地區(qū)學者柯芳枝給予明確的強調(diào)，故凡在章程簽章之人，即為發(fā)起人，至于實事上是否參與公司之設立，則非所問［4］。贊成形式標準內(nèi)涵說的學者主要是從商法外觀主義為出發(fā)點，為此，形式標準內(nèi)涵說有其突出的優(yōu)勢，即：一是確定責任承擔者比較一目了然，易于保障社會交易的安全。二是能夠?qū)l(fā)起人與參與發(fā)起活動的主體區(qū)別開來，使法律關系明確化。三是兼顧章程制定者的自由意志和章程本身的公示力。但形式標準也存在不足，公司章程雖有公示性，但與公司交易的主體往往不會主動查閱公司章程，這在一定程度上使公司章程的公示力被交易主體旁落了，在這種情況下，片面強調(diào)公司章程的外觀效力也會為那些惡意發(fā)起人打開規(guī)避法律之門，從而忽視法律實質(zhì)正義的遵循。

綜上分析，我們不難看出，這兩種內(nèi)涵說都有其獨特的價值，但又都不同程度地存在著瑕疵，那么，立法應采取哪種學說，更有效的界定發(fā)起人內(nèi)涵，從而保護交易安全和公司債權人利益，于是，學者們嘗試著將兩種學說相結合，來界定發(fā)起人的內(nèi)涵。

（三）實質(zhì)標準與形式標準內(nèi)涵說

1．以形式標準為主實質(zhì)標準作為補充的內(nèi)涵說。從形式和實質(zhì)兩方面確認發(fā)起人身份，凡是在公司章程上簽名的人即可推定為發(fā)起人。但是，如果有證據(jù)表明有人確實實際參與了公司的發(fā)起設立工作，也應當確認其發(fā)起人身份［5］。該學說并不是簡單地將實質(zhì)標準與形式標準內(nèi)涵說揉捏堆砌到一起，而是突出形式標準內(nèi)涵說的優(yōu)勢的同時，以實質(zhì)標準彌補了形式標準的不足，但這種內(nèi)涵說也會遇到難解的實踐問題，有些律師或會計師也會實際參與了公司的發(fā)起設立工作，但我們不能因其職業(yè)行為而認定其是發(fā)起人。

2．形式標準與實質(zhì)標準并存內(nèi)涵說。所謂發(fā)起人，是指為設立公司，繳納出資，在公司章程上簽字蓋章，并對公司設立承擔相應責任的人［6］。這種形式標準與實質(zhì)標準并存內(nèi)涵說，從理論上綜合了形式標準與實質(zhì)標準的所有要件，似乎厘清了發(fā)起人內(nèi)涵輪廓，但從公司法的實用主義精神角度而言，這種標準無形中也抬高了發(fā)起人的準入門檻，使一些主體逃避了發(fā)起人應有的法律責任，如有些主體繳納出資，但并沒有在公司章程上簽字，那么，按形式標準與實質(zhì)標準并存內(nèi)涵說，該主體顯然不是公司發(fā)起人，則該主體就可以依據(jù)此內(nèi)涵說，而逃避《公司法》對發(fā)起人的一些限制或法律責任②。為此，該種內(nèi)涵說不但沒有達到突出兩種學說的優(yōu)勢而互通有無，反而使發(fā)起人的范圍大為減縮，其結果可能使得有些主體不能享有自己應得的利益，同時，也可能使得另一些主體借助設立公司攫取不當利益，而試圖逃避其應負的法律責任。

二、從法律解釋角度來界定發(fā)起人內(nèi)涵

（一）對現(xiàn)行《公司法》字面解釋的分析

1．有限責任公司的發(fā)起人的字面解釋分析。我國現(xiàn)行《公司法》有限責任公司設立一節(jié)并沒有提到發(fā)起人，而是直接使用“股東”這一稱謂，雖然有學者解釋，之所以這樣規(guī)定，是因為在有限責任公司，發(fā)起事宜直接由將來股東承辦；而在股份有限公司，由于所涉人數(shù)眾多，股東成員不確定，因而，法律往往對發(fā)起人予以特別規(guī)定。我國公司法正是基于這一考慮，僅針對股份有限公司規(guī)定了發(fā)起人，而沒有規(guī)定有限責任公司的發(fā)起人［7］。筆者認為，這種解釋有些牽強，在公司沒有成立之前，無論是股份有限責任公司，還是有限責任公司，均不能稱公司的發(fā)起人為股東，股東是對已合法成立的公司的投資主體的稱謂，現(xiàn)行《公司法》對有限責任公司成立前股東的稱謂，給人以“皮之不存，毛之焉附”的感覺，同時，也不符合法律本身的告示、指引、評價、預測等規(guī)范作用的屬性。

2．股份有限責任公司的發(fā)起人的字面解釋分析。對于股份有限責任公司的發(fā)起人的內(nèi)涵，我國現(xiàn)行《公司法》股份有限公司這一章并沒有明確規(guī)定，為此，我們可以追溯到1992年的中央法規(guī)《股份有限公司規(guī)范意見》第十條規(guī)定，“公司發(fā)起人，是指按照本規(guī)范訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設立公司申請，認購公司股份，并對公司設立承擔責任者?！备鶕?jù)這一規(guī)定，我們可以看出，我國不但強調(diào)發(fā)起人應在發(fā)起人協(xié)議上簽名，還強調(diào)發(fā)起人應當實際參與公司之設立行為。這無疑將那些只出資并沒有提出設立公司申請之人排除發(fā)起人主體之外，這種概念的界定顯然使發(fā)起人的問題復雜化了，由于概念是解決法律問題所必需的步驟，如果不能完成這個步驟，我們就不能清楚和理性地思考問題［8］。對于股份有限責任公司發(fā)起人的理解，我們更多的是從發(fā)起人權利義務和責任中推定，如果在公司設立中，某人的義務是簽發(fā)起人協(xié)議，籌辦公司事務，制訂公司章程并簽署章程，認購出資等等我們就認定其為發(fā)起人，這種逆向推理顯然不符合法律邏輯思維，法律邏輯思維順序應是先設定主體的范圍，然后再規(guī)定這些主體不履行這樣或那樣的義務，我們需要追究其何種責任，為此，發(fā)起人內(nèi)涵的界定不得不提到立法日程上來。

（二）對司法解釋三第一條規(guī)定文義解釋的理解

如果某主體欲成為公司的發(fā)起人，根據(jù)司法解釋三對發(fā)起人的定義，其應具備的基本條件：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發(fā)起人，包括有限責任公司設立時的股東。從內(nèi)涵表象上來看，發(fā)起人輪廓似乎很清晰，但仔細推敲起來，還有一點不是很明確，其中的頓號是“且”還是“或”？有的學者認為是“或者”的關系［9］，也有的學者認為頓號具有分割句子的功能，在句子內(nèi)部并列的詞語之間的停頓，如正方形是四邊相等、四角均為直角的四邊形，顯然，在這里的頓號具有同時并列的功能［10］，那么，在法律條文中頓號的功能是什么，沒有相關法律對此給予說明，為此，我們則對司法解釋三中發(fā)起人的內(nèi)涵的描述有兩種理解：一是同時并列關系；二是分別并列關系。

如果是前一種理解，那么，此司法解釋三草案是采納形式標準與實質(zhì)標準結合說來界定發(fā)起人的內(nèi)涵，而且，比照我們前面所述形式標準與實質(zhì)標準結合說而言，司法解釋三的內(nèi)涵似乎更嚴格一些，只有同時具備上述所有要件才能夠成為公司的發(fā)起人，這種內(nèi)涵的界定大大限縮了發(fā)起人的范圍，將很大一部分主體排除發(fā)起人主體之外：如僅為設立公司而制訂或者簽署公司章程的主體；僅向公司認購出資或者股份的主體；僅履行設立職責的主體，如負責公司資本的籌集，或支付法律文件的起草所支出的費用、公司注冊所花費的費用以及簽訂公司設立之前的契約所花費的費用等等。

如果是第二種理解，那么，此司法解釋三是采納形式標準和實質(zhì)標準分別考察來界定發(fā)起人的內(nèi)涵，只需滿足一個頓號的要件即可，如為設立公司而簽署公司章程并履行公司設立職責的人就可以成為發(fā)起人，或者為設立公司向公司認購出資或股份并履行公司設立職責的人，這種界定與前者相比，能夠擴大發(fā)起人的范圍，有些主體因此理解可能會成為發(fā)起人，如能力欠缺者為上述某一事項也是公司發(fā)起人，同時第一種理解排除的主體，按照第二種理解也沒有將其囊括進來，究其原因，前兩種理解都有個并列因素——履行公司設立職責，何謂履行公司設立職責？積極參與公司設立的各種活動？抑或是簽章、出資，如果是前者，則產(chǎn)生新的問題，公司設立的各種活動又是什么？如果是后者，內(nèi)涵前段本身也要求這兩項行為，后段又強調(diào)，豈不是同語的反復，這又有何意義？也有的學者將履行公司設立職責理解為對公司設立行為承擔責任，筆者認為這種理解有些“畫蛇添足”之嫌，這里的責任應該是法律責任，那么，從法律責任的法理角度來講，法律責任是由于違反了法定義務或約定義務而引起的新的特定義務［11］。也就是說，這種責任即使不在發(fā)起人內(nèi)涵中強調(diào)，只要法律規(guī)定、公司章程規(guī)定或發(fā)起人協(xié)議約定，發(fā)起人就必須承擔責任，而不會隨發(fā)起人的主觀意愿有所改變。

由于這兩種不同的理解，會引起能夠成為發(fā)起人的主體范圍不同，究竟哪種理解更合理些呢？在這種情況下，依理論與實踐的通常作法，人們往往追本溯源——探求法律解釋者的真意，然而，從公司法司法解釋本身的行為性質(zhì)而言，就是使法條中抽象的不易明白的法律問題解釋清楚，從而具有可操作性?，F(xiàn)在，我們又反過來尋求法律解釋者的真意，無異于以問答問，導致一種邏輯循環(huán)錯誤，顯然，這種行為不可取。那么，現(xiàn)在看來，公司法的司法解釋三中對發(fā)起人的定義不但沒有起到定紛止爭的作用，反而使發(fā)起人再次陷入繁雜的爭議之中。

三、從比較法視角反思司法解釋三對發(fā)起人內(nèi)涵的規(guī)定

（一）各國及地區(qū)關于發(fā)起人內(nèi)涵的態(tài)度

1．英美法系國家立法對于發(fā)起人內(nèi)涵的態(tài)度。對于發(fā)起人的內(nèi)涵，英美法系國家法律鮮有給出明確定義，其不愿意對公司發(fā)起人這一詞語做出明確說明的主要原因是：如果法律對公司發(fā)起人做出明確的規(guī)定，或者如果司法對此種詞語做出明確的說明，則那些非常希望發(fā)起人所承擔的法律責任的人就會謹小慎微，影響到公司組織的發(fā)起和設立［12］。但由于英美法系屬于判例國家，法官在審判中具有創(chuàng)設法律的職能，法官可以在判例中對發(fā)起人內(nèi)涵進行有針對性的界定，如庫克賓大法官（lord Cockbum）在《特維克勞斯訴格蘭特（Twy Cross V.Grant1877）》一案中，把發(fā)起人描述為“一個從事于按特定計劃組織公司，并使其進行活動，和采取必要的步驟來達到其目標的人”［13］。從法官的對發(fā)起人內(nèi)涵的界定可以看出英美法系的國家主要從實用主義出發(fā)，多采用實質(zhì)內(nèi)涵說。如美國證券交易委員會的405規(guī)則明確指出：發(fā)起人是指那些單獨或與一人或者數(shù)人聯(lián)合直接或間接地帶頭組建商事組織或某一發(fā)行人企業(yè)的人［14］。甚至美國的《布來克法律詞典》（BlacksLawDictionary）界定發(fā)起人內(nèi)涵時，主要描述發(fā)起人是如何努力使公司成立，即，發(fā)起人是指從事推動、推進、發(fā)動、促進、促成等等活動的人，是指促進某一計劃，并希望確保其創(chuàng)辦的企業(yè)、舉辦的表演會、創(chuàng)辦的事業(yè)等等成功的人，是指為他們自己或他人采取初步措施組建一個公司的人。他們?yōu)榱私M建公司的目的先自身聯(lián)合在一起，發(fā)行募股書，落實股票的認購，并為公司獲得執(zhí)照等等。從這些描述中，我們沒有看到是否對簽章這一形式要件的考察。

2．大陸法系立法對發(fā)起人內(nèi)涵的態(tài)度。大陸法系基于成文法的特點，對待發(fā)起人的態(tài)度多采納形式內(nèi)涵說，例如，臺灣地區(qū)公司法第129條規(guī)定，發(fā)起人應以全體的同意訂立章程還要在章程上簽名蓋章。韓國對形式內(nèi)涵的內(nèi)容則給予了更為具體的規(guī)定，韓國商法第289條規(guī)定，發(fā)起人為擬定章程并簽章或署名，并在該章程中作為發(fā)起人記載其姓名、居民身份證號和住所者［15］。有的學者認為日本也是形式內(nèi)涵說，《日本商法》第165條規(guī)定，設立股份有限責任公司，須有發(fā)起人制定章程。同時，第169條又對發(fā)起人進一步規(guī)定，設立股份有限公司，各發(fā)起人須以書面形式認股［16］。筆者認為，日本沒有在立法上規(guī)定發(fā)起人內(nèi)涵，只不過規(guī)定了發(fā)起人的義務，至少我們從字面上看不出《日本商法》有規(guī)定發(fā)起人內(nèi)涵的立法意圖，這一點我們可以對比德國的相關規(guī)定，《德國股份公司法》第28條規(guī)定，確定章程的股東為發(fā)起人。第29條規(guī)定，發(fā)起人應認購公司全部股份［17］。對此，有學者認為《德國股份公司法》的發(fā)起人為形式內(nèi)涵說與實質(zhì)內(nèi)涵說相結合，筆者不是很贊同此說法，《德國股份公司法》第29條的規(guī)定是建立在確定發(fā)起人內(nèi)涵之后，規(guī)定發(fā)起人義務是認購公司全部股份。為此，德國立法對發(fā)起人的內(nèi)涵也是采取形式內(nèi)涵說。

當然，大陸法系國家為了彌補形式內(nèi)涵界定的不足，有的國家創(chuàng)制了“類似發(fā)起人”制度，如韓國商法第327條規(guī)定，在認股要約書上及其他有關股份募集的書面文件上記載其姓名，并承諾記載贊助公司設立之意思者，雖然不是發(fā)起人，但是從實質(zhì)上已具備了參與設立的外觀，為保護信賴其外觀者，規(guī)定承擔與發(fā)起人同樣的責任，稱其為類似發(fā)起人③。筆者認為，從類似發(fā)起人的概念來看，無論是韓國還是日本，這種規(guī)定只是形式標準的延伸，是對公司章程以外的外觀要件的擴展，仍屬于形式標準內(nèi)涵界定方式。

（二）反思司法解釋三對發(fā)起人內(nèi)涵的規(guī)定

反思一：司法解釋三對發(fā)起人內(nèi)涵界定的價值取向。由上述分析，我們可以看出，人們對于司法解釋三發(fā)起人的內(nèi)涵有不同的理解，這就使得我們不得不反思司法解釋三解釋者的價值取向，只有探求其價值取向，才會理解司法解釋三解釋者所欲達到的目的或追求的社會效果，司法解釋三之所以專條對“發(fā)起人”進行定義，是為了避免法官審判中由于對發(fā)起人的不同理解，作出不同的判決，導致當事人相同事由承擔責任的不一致，損害了人民法院判決的權威和尊嚴④。也就是說，司法解釋者欲以界定發(fā)起人內(nèi)涵的方式減少不必要的爭辯，但是，事實上，由于司法解釋三對發(fā)起人內(nèi)涵表述標點符號的不當運用，促進人們對發(fā)起人的內(nèi)涵產(chǎn)生了兩種不同的理解，而且這兩種不同的理解不能兼顧和平衡發(fā)起人內(nèi)涵法定化的多元目標和價值取向，反而會引起某些情況下的顧此失彼，徒增誤解。這與其他國家的相關法律相比，我們“糅合”的發(fā)起人內(nèi)涵，不但沒有完全體現(xiàn)或突出形式標準內(nèi)涵或?qū)嵸|(zhì)標準內(nèi)涵的優(yōu)點，而且還夸大了形式標準內(nèi)涵或?qū)嵸|(zhì)標準內(nèi)涵的不足。

反思二：內(nèi)涵界定不清可能引起的法律后果。司法解釋三在界定發(fā)起人的內(nèi)涵的基礎上，有24處提到“發(fā)起人”三個字，而且在解釋中擴大發(fā)起人的法律影響效力及法律責任，如果我們對發(fā)起人內(nèi)涵理解有爭議，必然會引起發(fā)起人的主體范圍不同，那就可能會在司法實踐中，難以推斷出承擔法律責任的主體，這與當初公司法司法解釋者的價值取向是背道而馳的——不但沒有廓清發(fā)起人內(nèi)涵界限，反而更加“霧里看花”。

反思三：司法解釋三對發(fā)起人內(nèi)涵規(guī)定與《公司法》沒有做到完美地對接。我們注意到，司法解釋三對發(fā)起人內(nèi)涵規(guī)定后，有這樣一句話：“包括有限責任公司設立時的股東和股份有限公司的發(fā)起人?！比欢鴮τ谠O立時的有限責任公司而言，由于處于設立時，其是否能夠通過法律的準入門檻而成立有限責任公司，還處于未知狀態(tài)，公司主體資格尚未確認，何談“股東”？顯然，這種法律措詞的不具有對接性，使得司法解釋三的發(fā)起人的內(nèi)涵的界定，對于有限責任公司而言，有種“空穴來風”之感，同時，也不能體現(xiàn)《公司法》與其司法解釋條文之間的和諧自洽。

（三）對發(fā)起人內(nèi)涵的建議

建議一：簡化發(fā)起人內(nèi)涵的考察標準。從各國及地區(qū)對發(fā)起人內(nèi)涵的態(tài)度，我們可以看出，各國及地區(qū)都盡可能的簡化發(fā)起人內(nèi)涵的考察標準，或堅持形式標準考察，或堅持實質(zhì)標準考察，雖然人們都清楚這兩種考察都會有不可避免的缺陷，但正如有的學者所言，公司發(fā)起人僅僅是一個商事術語而不是一個法律上的問題［18］，所以，筆者認為，如果我們在司法解釋中要廓清發(fā)起人的內(nèi)涵，依我國現(xiàn)在的司法實踐基準，最好也像其他國家地區(qū)的立法一樣，采取易判斷的標準和符合公司價值需求的標準來界定發(fā)起人的內(nèi)涵，首先，易判斷角度考察——外觀標準，即：公司章程的簽署或認繳公司資本，至于履行公司設立職責，實難界定，而且法官們見仁見智，例如，提出設立公司的想法而簽訂發(fā)起人的協(xié)議是不是履行公司設立職責？決定公司法律文件的內(nèi)容和信息是不是履行公司設立職責？以專業(yè)人員身份為設立中的公司從事某種專業(yè)服務是不是履行公司設立職責？等等，單憑履行公司設立職責這幾個字就足以使發(fā)起人的內(nèi)涵虛化而不再有清晰的界定標準，從而實現(xiàn)不了公司法司法解釋者的解釋初衷，為此，筆者建議這個標準暫不放到內(nèi)涵中規(guī)定。其次，符合公司價值需求的標準考察，公司設立，必須具備發(fā)起人、資本、章程之要件［19］。而資本與章程之要件需借助于發(fā)起人之手完成，公司發(fā)起人認繳出資的行為本身，表明公司股東具有設立公司的主觀意圖，并使公司具有從事商事活動的能力［20］。為此，筆者建議在發(fā)起人內(nèi)涵中突出認繳出資或者制定或簽署公司章程的考察因素。最后，將兩種考察標準對比取交集，抽象出兩者的共性，筆者認為，司法解釋三中對發(fā)起人的內(nèi)涵應如此界定，即：為設立公司而制訂或簽署公司章程，或者向公司認購出資或股份的人為公司的發(fā)起人。

建議二：在上述概括規(guī)定之上，用列舉發(fā)起人主體資格的方式結合，以彌補發(fā)起人內(nèi)涵本身的缺陷。如上段所述，從客觀主義解釋方面簡化了發(fā)起人的內(nèi)涵，但無法克服客觀立法的弊端——法條本身缺乏柔韌性，為此，筆者建議以列舉的方式進行補充說明，具體如下：

1．積極資格——可以成為公司發(fā)起人的主體：（1）該主體為與公司設立相關的法律上和經(jīng)濟上之必要的行為以及開業(yè)準備行為，如做成章程、受取股份、支付股金等，以及股票證書印刷，租借設立事務所等等［21］。（2）承諾在股票認購證、募股說明書、募股廣告及其它有關募股的文書上簽自己的名字，或在發(fā)起人協(xié)議上簽字，以及做出文字承諾將贊助公司設立的人。（3）其他法律法規(guī)規(guī)定可以成為發(fā)起人的主體；

2．消極資格——不能成為公司發(fā)起人的主體：（1）募集設立的股份有限責任公司的認股人；（2）某主體僅以專業(yè)人員的身份籌辦公司設立事務，如律師和會計師等；（3）無民事行為能力人或限制民事行為能力人⑤；（4）其他法律法規(guī)規(guī)定的不能成為發(fā)起人的主體；

建議三：司法解釋三中對發(fā)起人的規(guī)定與現(xiàn)行《公司法》的銜接。司法解釋三是對現(xiàn)行《公司法》進行解釋，如前所述，在有限責任公司發(fā)起人方面，司法解釋三的解釋沒有與有限責任公司設立一節(jié)的股東完成“概念的對接”，筆者認為，司法解釋應理順其與現(xiàn)行《公司法》的關系——解釋與被解釋的關系，而不是司法解釋者根據(jù)自己理解偏好的應景之作，那么，司法解釋三就應把“包括有限責任公司設立時的股東和股份有限公司的發(fā)起人”這句話改為：“包括有限責任公司成立時的股東和股份有限公司的發(fā)起人”，這樣的描述更精準一些。

四、小結

公司法的司法解釋相當于為公司法配套設置了一根彈力十足的弓弦，以增加其實施性，使公司法在實踐中“有所為”，而不是理論立法化升華的自說自話，但就解釋本身而言，應更傾向于易懂，并簡化公司法，以確保公司法不會成為投資者開展公司業(yè)務的“法律障礙”，為此，司法解釋三中對發(fā)起人內(nèi)涵的界定還需進一步明晰化和簡單化，以便使設立公司的主體不僅能夠享受發(fā)起人的特殊法律利益，而且也能夠有效地追究欲利用發(fā)起人逃避法律責任的主體的法律責任，更好地維護市場交易的安全，并從發(fā)起人這個公司設立的“源頭”來保證公司設立過程中或公司成立后具有“經(jīng)濟和責任活水”。

注釋：

①《公司法司法解釋三》第1條，為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發(fā)起人，包括有限責任公司設立時的股東。

② 現(xiàn)行《公司法》有許多條款規(guī)定了發(fā)起人的義務和責任，如責任，第95條規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：（一）公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任；（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；（三）在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。再如義務：第142條規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

③ 在日本商法中稱這種“類似發(fā)起人”為擬制發(fā)起人，如日本商法第198條規(guī)定：不是發(fā)起人卻承諾在股票認購證、募股說明書、募股廣告及其它有關募股的文書上簽自己的名字，以及做出文字承諾將贊助公司設立的人，與發(fā)起人負相同責任。

④ 最高人民法院公司法司法解釋三解讀，在此解讀第一段是這樣寫的，《公司法》在有限公司的設立章節(jié)中并沒有“發(fā)起人”一詞，在股份有限公司章節(jié)中，雖使用了“發(fā)起人”一詞，但沒有對“發(fā)起人”進行定義。在《公司法》第十二章“法律責任”里，又規(guī)定了“公司發(fā)起人”應承擔的法律責任。這樣，由于沒有對什么是“發(fā)起人”給出明確的定義，對于“發(fā)起人”出現(xiàn)了多種理解和解釋，其后果是導致人民法院在審理涉及公司發(fā)起人的案件中出現(xiàn)不同的認定，做出不同的判決，損害了人民法院判決的權威和尊嚴。http://www.zj71.com/_d270385627.htm.訪問時間：2010-06-20。

⑤ 對于行為能力欠缺者是否具有發(fā)起人資格，各學者的看法不一，蔣大興教授認為，從效率及資源閑置和浪費角度而言，不能簡單地否定行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格，蔣大興：《行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格——基于法解釋學的一般套路》，《甘肅政法學院學報》，2005年第3期，第54-62頁。而施天濤教授卻則相反意見，從交易安全和未成年人保護及發(fā)起人責任角度，認為能力欠缺者不能具備發(fā)起人的主體資格，施天濤著：《公司法（第二版）》，法律出版社2006年版，第100頁。筆者贊成后者的說法，如果欲使能力欠缺者所有的資產(chǎn)“動起來”，可以讓他們成為股東，而不必要一定成為發(fā)起人。

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