侯學(xué)賓

【新聞提示】2011年3月29日，北京市西城區(qū)法院作出全國首例對群發(fā)短信追究刑責(zé)的判決，向某等4人因非法經(jīng)營罪被法院分別判處一年零一個月至一年零六個月不等的刑期。

信息時代不僅僅意味著便利地獲得大量信息，同時也意味著會收到大量垃圾信息的騷擾，如何規(guī)制這些垃圾信息是一件令人頭痛的事情，但上升到刑事處罰的高度卻值得商榷。

盡管人們都討厭垃圾短信，但是從法律的角度來看，我國《刑法》中規(guī)定的非法經(jīng)營罪是從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出來的，《刑法》第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定，并在本條第四項規(guī)定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。這也意味著非法經(jīng)營罪依然保留了“口袋罪”的某些特征。首例群發(fā)短信案中法院適用法律的依據(jù)就是《刑法》第二百二十五條中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

在立法之初，學(xué)界就對《刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定是否違反罪刑法定以及可能會被濫用有過爭論。從1997年《刑法》實施以來，全國人大常委會頒布了一系列立法解釋或刑法修正案，最高人民法院、最高人民檢察院也頒布了相關(guān)的司法解釋，對《刑法》第二百二十五條第四項中的“其他非法經(jīng)營行為”進行不斷的擴張，這種擴張也在侵蝕著罪刑法定原則。

從司法實踐的情況看，非法經(jīng)營罪的“口袋罪”遺傳基因已經(jīng)逐步顯現(xiàn)。刑法第二百二十五條第四項之規(guī)定正越來越多地被援引，這次群發(fā)短信案亦是典型之一。能夠被司法機關(guān)不斷擴展的刑法條款也意味著法律確定性的喪失，人們將不知道何時可能會被刑法的條文“兜”進去。

此外，這個案件中法院認定非法經(jīng)營罪成立的理由是由于向某4人因為無證群發(fā)短信侵犯了電信增值業(yè)務(wù)的特許經(jīng)營權(quán)，而非對群發(fā)短信行為本身的問罪。這也就意味著如果有證件就可以群發(fā)垃圾商業(yè)短信而不被制裁，那么人們將這個案件看做是揮向群發(fā)垃圾短信現(xiàn)象的一記重拳就顯得有點一廂情愿了。最多只能算做主觀上是維護電信行業(yè)的壟斷經(jīng)營權(quán)，客觀上減少了民眾被垃圾短信騷擾的機會。