余宗輝 康銳

摘要：信貸資產轉讓的監(jiān)管問題應歸屬于對影子銀行監(jiān)管的命題范疇。針對我國信貸資產轉讓業(yè)務的發(fā)展，央行和銀監(jiān)會采取了“疏、堵”不同的監(jiān)管路徑。通過對信貸資產轉讓和影子銀行的主體、客體和內容三個要素特征的比較分析，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存的監(jiān)管制度還存有缺失，信貸資產轉讓監(jiān)管可以借鑒對影子銀行的監(jiān)管，在其中跨行業(yè)風險、制度變遷和金融消費者權益保護等問題仍需要進一步的立法規(guī)制。

關鍵詞：影子銀行；信貸資產轉讓；銀信合作

JEL分類號：G21中圖分類號：F830.4文獻標識碼：A文章編號：1006-1428(2012)02-0051-04

一、影子銀行與我國監(jiān)管的現(xiàn)狀

影子銀行的概念始于美國。在美國，為了緩解自嬰兒潮始由人口激增所帶來的住房購買需求，金融界人士開始推出住房按揭貸款證券化等金融衍生品以試圖解決這個問題。在某種程度上，1982年的《加恩－圣杰曼法案》和1999年的《格朗－利奇金融服務現(xiàn)代化法案》均對影子銀行的發(fā)展起到了推波助瀾的作用。雖然長期的債權債務能夠通過短期的一紙合約得以在即期市場上流動，但由于既有的監(jiān)管體制沒有很好地涵蓋這一金融創(chuàng)新領域，使得影子銀行體系所帶來的表外風險難以防控。在中國，受央行和銀監(jiān)會對信貸規(guī)模的種種限制，商業(yè)銀行從2008年底開展了大規(guī)模的信貸資產轉讓、委托貸款、信托貸款、股票質押融資、銀信理財合作等“影子銀行”業(yè)務。由于商業(yè)銀行通過各種理財產品瘋狂攬儲，使得各種商業(yè)風險擴散到廣大公眾。不確定性將有可能迅速異化為影響范圍更廣、受害程度更深、監(jiān)管難度更大的系統(tǒng)性風險。

受持續(xù)激增的不確定性影響，我國金融監(jiān)管當局采取了“堵”和“疏”的不同監(jiān)管方略。銀監(jiān)會采取了“堵”的監(jiān)管方法，陸續(xù)出臺銀監(jiān)發(fā)[2009]111、銀監(jiān)發(fā)[2009]113和銀監(jiān)發(fā)[2010]102等文件規(guī)范和禁止信貸資產轉讓的若干業(yè)務。一禁再禁的監(jiān)管方法難以趕上金融創(chuàng)新的步伐。商業(yè)銀行通過票據(jù)買賣、“雙買斷”、“雙信托”，最后甚至是小額貸款公司等中間渠道屢次規(guī)避銀監(jiān)會的監(jiān)管指令。如果繼續(xù)這樣的“鷹鴿博弈”，監(jiān)管者與被監(jiān)管者終將陷入“監(jiān)管辯證法”的“囚徒困境”。相反，中國人民銀行則采納了“疏”的監(jiān)管思路，即“由場外放任轉入場內防控”。這一監(jiān)管理念的實際載體就是信貸資產轉讓交易平臺。2010年9月，央行在上海批準全國銀行間市場貸款轉讓交易系統(tǒng)。以期對商業(yè)銀行之間的貸款轉讓提供限制性許可和風險可控的交易平臺。中國工商銀行、中國農業(yè)銀行等21家銀行業(yè)金融機構簽署了《貸款轉讓交易主協(xié)議》，并獲得了該交易資格。央行通過主動建立交易市場，疏通扭轉渠道，來規(guī)范我國信貸資產轉讓市場的發(fā)展，這種監(jiān)管方略對加強金融宏觀調控具有重要的現(xiàn)實意義。

二、銀信合作與“影子銀行”的相似性

(一)影子銀行的基本特征

第一，影子銀行發(fā)揮了商業(yè)銀行的替代效應，卻鮮有周全監(jiān)管。一方面，組合批發(fā)、柜臺交易、信息不透明等都是影子銀行的外在表現(xiàn)。這些外在表現(xiàn)反映的深層次問題就是影子銀行打破了傳統(tǒng)商業(yè)銀行零售的服務模式，采取了類似打包、捆綁、組合的批發(fā)銷售模式。進一步講就是影子銀行在持續(xù)替代各大商業(yè)銀行發(fā)揮著銀行服務社會的各種功效。另一方面，既有監(jiān)管體制將監(jiān)管視野放置在國有商業(yè)銀行等金融機構的傳統(tǒng)業(yè)務中，監(jiān)管操作遵循的依舊是現(xiàn)場與非現(xiàn)場的傳統(tǒng)監(jiān)管手法。傳統(tǒng)的監(jiān)管視野與方法難以涵蓋當今金融創(chuàng)新的各項具體實務和操作手法，諸如表外剝離、隱性回購、股權交易等。

第二，影子銀行的杠桿率較高，風險集中度較大，凸顯了金融系統(tǒng)的脆弱性。影子銀行沒有充裕的資本金，只能利用財務杠桿舉債經營。金融衍生品和金融創(chuàng)新市場是影子銀行長袖善舞的平臺，但“移花接木”的路數(shù)難以抵抗住真正的危機浪潮。在2008年美國的次貸危機中，雷曼兄弟等投資銀行表現(xiàn)出的金融脆弱性就是最好的例證。

第三，影子銀行能在制度缺失下“茁壯成長”。影子銀行能在我國“茁壯成長”緣因兩個制度缺失。一方面，中國持續(xù)增長的經濟讓市場呈現(xiàn)出強烈的資金需求。而貨幣供給和市場利率均有嚴格的政策性限制。在流動性“供需”出現(xiàn)嚴重缺口時，由影子銀行體系所產生的非正規(guī)資金流對民間資金需求敞口提供了大量的補給。雖然這在一定程度上滿足了民間資金流動的需求，但卻會對我國主體金融市場的穩(wěn)定性造成重大影響。另一方面，我國的金融監(jiān)管法律制度仍構筑在一行三會的主體監(jiān)管下，金融法領域的立法修法工作還很欠缺。而商業(yè)銀行金融衍生、金融創(chuàng)新的步伐早已仿效國外鳩占鵲巢。近年來理財產品、信托計劃不勝枚舉。但市場交易的各方主體難以盡善盡美地實現(xiàn)“賣者有責，買者自負”的局面。在欠缺法律規(guī)制的情況下，銀監(jiān)會作為監(jiān)管主體只能盡量出臺規(guī)范性文件進行規(guī)制，但其法律執(zhí)行與落實力度只能翹首以待。當市場有需求，法律有缺失的情況出現(xiàn)時，影子銀行便在實體金融市場中呈現(xiàn)出“茁壯成長”的態(tài)勢。

(二)銀信合作與影子銀行的特征分析

銀信合作是信貸資產轉讓最為典型的代表形式。因為銀信合作涉及商業(yè)銀行、貸款企業(yè)、信托公司和大眾消費者四方主體，在其特征上與影子銀行具有很多相似性，所以從主體、客體和內容三個法律關系要素對二者進行特征分析，可以更加明晰對銀信合作的監(jiān)管路徑。

1、主體要素。

在主體要素上，銀信合作和影子銀行均有交易主體繁多、權責不清、欠缺法律規(guī)范的特點?！蛾P于規(guī)范信貸資產轉讓及信貸資產類理財業(yè)務有關事項的通知》(銀監(jiān)發(fā)2009[113]號文)第十八條規(guī)定“本通知適用于銀行業(yè)金融機構”，具體包括“在中華人民共和國境內設立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構及政策性銀行”。該通知在篇首特別注明需抄送于信托公司、企業(yè)集團財務公司、金融租賃公司等。銀信合作在信貸資產轉讓的環(huán)節(jié)中涉及了銀行、貸款企業(yè)、信托公司和大眾消費者等多方主體。當銀監(jiān)會禁止銀信合作時，商業(yè)銀行近期又轉向與小額貸款公司進行回購交易，對信貸資產進行表外剝離。同樣的手法，但交易對象卻再次發(fā)生了變化。正是因為各個主體之間的權責難以明定，涉及的邊緣法律問題繁多。銀信合作也凸顯了和影子銀行系統(tǒng)類似的風險程度。同時，對銀信合作的法律規(guī)制，在銀監(jiān)發(fā)[2009]111、113號規(guī)范性文件出臺以前，也幾乎沒有任何條文可見。交易主體僅能按照《合同法》的相關規(guī)定來滿足各自的風險規(guī)避需求。對宏觀層面的系統(tǒng)性風險欠缺考慮，各種法律糾紛也難以避免。

2、客體要素。

銀信合作的客體是在轉讓過程中所指向的信貸資產。作為信貸資產轉讓法律關系的依托，《關于規(guī)范信貸資產轉讓及信貸資產類理財業(yè)務有關事項的通知》(銀監(jiān)發(fā)2009[113]號文)第二款指出“信貸資產(含貸款和票據(jù)融資)是確定的、可轉讓的”。倘若說銀監(jiān)發(fā)2009[113]號文的說法還比較含蓄，那么在《關于

進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構信貸資產轉讓業(yè)務的通知》(銀監(jiān)發(fā)[2010]102號文)中第二款則明確指出，“本通知所稱信貸資產是指確定的、可轉讓的正常類信貸資產，不良資產的轉讓與處置不適用本通知規(guī)定?！倍白鱼y行在實際運作的過程中，同樣也是對商業(yè)銀行內部的各項資產進行交易。但影子銀行會涉及不良信貸資產的證券化交易。所以從這一點來說，銀信合作的客體要素要比影子銀行的客體要素范圍小。從明晰法律權利和義務。乃至當出現(xiàn)法律糾紛時能較好確認法律責任的角度上看。審視信貸資產這一客體對象本身也顯得尤為重要。

3、內容要素。

法律關系的內容表現(xiàn)為權利和義務關系。信貸資產轉讓業(yè)務的發(fā)展經歷了從票據(jù)融資到“雙買斷”再到“雙信托”的歷程。隨著監(jiān)管層政策的變遷，包括商業(yè)銀行在內的各方主體權利義務內容均在各個時間段發(fā)生著微妙的變化。在起初票據(jù)融資的過程中，只涉及甲乙兩家銀行之間的買賣關系。當發(fā)展為“雙買斷”和“雙信托”這兩種信貸資產轉讓業(yè)務形式時，信托公司作為新的主體加入，改變了原來的法律關系?，F(xiàn)在小額貸款公司的介入成為商業(yè)銀行信貸資產轉讓的新路徑。信貸資產轉讓業(yè)務沒有專門的立法規(guī)制，直到2010年底銀監(jiān)會出臺的若干規(guī)范性文件才明確了在信貸資產轉讓業(yè)務過程中各方法律主體的權利義務。規(guī)范性文件對信貸資產轉讓業(yè)務的開展起到了良好的指導作用，也為今后商業(yè)銀行在信貸資產業(yè)務上的不斷創(chuàng)新開辟了道路。

“雙信托”是由銀行與信托公司合作發(fā)售理財產品。“雙信托”的操作手法已經陸續(xù)被銀監(jiān)發(fā)[2009]111、銀監(jiān)發(fā)[2009]113和銀監(jiān)發(fā)[2010]102等規(guī)范性文件禁止。銀行通過募集的資金定向投資于信托公司的各項信托計劃，雖然能夠不占用自由資本金，而且還規(guī)避了審慎監(jiān)管。但信貸資產的合規(guī)調查、貸后管理、風險承受等法律問題仍然存在。近兩年來天量的理財產品和龐大的資金存量終于促使銀監(jiān)會出臺了《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》(征求意見稿)以期對商業(yè)銀行理財問題進行詳細規(guī)范。

而下圖則反映了影子銀行系統(tǒng)金融衍生的交易過程。和銀信合作類似，繁冗的交易對家，被抵押、質押和擔保的各種打包證券組合在國內乃至國際資本市場上流轉。而且這些資產的流通均是游離在資產負債表以外，交易過程的“隱秘與晦暗”也使得監(jiān)管機構很難通過非現(xiàn)場形式對其進行審慎監(jiān)管。

三、對完善監(jiān)管意見的反思

雖然諸如銀信合作一類的信貸資產轉讓監(jiān)管與影子銀行監(jiān)管有諸多特征上的相似性，但比較看來其交易主體更為簡潔，交易程序更為透明，結合影子銀行特征及其監(jiān)管實踐，進而提出建設性的意見會更好地促進信貸資產轉讓業(yè)務的發(fā)展。

(一)三大原則應加入對宏觀性和系統(tǒng)性的考慮

信貸資產轉讓業(yè)務有真實性、整體性和潔凈性三大原則。

誠然，三大原則能有效地規(guī)制在信貸資產轉讓市場中交易主體之間權責利不明的態(tài)勢，但從更深層次立法規(guī)制如銀信合作一類的信貸資產轉讓業(yè)務的發(fā)生才是當務之急。現(xiàn)代民法思想觀已經開始關注社會公共福利或社會公正，從極端的個人自由轉為社會本位思潮。在金融法領域同樣存在這樣的轉型，國際銀行監(jiān)管組織巴塞爾委員會自2008年次貸危機后也陸續(xù)發(fā)布指導性意見，涉及系統(tǒng)性風險和金融穩(wěn)定等監(jiān)管方略。這樣看來，信貸資產轉讓的三原則仍停留在規(guī)制交易主體本身和內部風險的法律思維層面，而更為宏觀的系統(tǒng)性風險、國家金融穩(wěn)定等層面的監(jiān)管理念沒有明確得以體現(xiàn)。銀監(jiān)發(fā)[2010]102號文第四條規(guī)定的對“雙買斷、雙信托”禁止的真實性原則和銀監(jiān)發(fā)|2010]102號文第五條所涉及到的本金與利息不拆分的整體性原則只是交易主體之間具體業(yè)務操作的規(guī)范。不能體現(xiàn)系統(tǒng)性風險與宏觀金融穩(wěn)定的監(jiān)管理念。只有潔凈性原則略微涉及到關于風險的詮釋。銀監(jiān)發(fā)[2010]102號文第六條規(guī)定，銀行業(yè)金融機構轉讓信貸資產應當遵守潔凈轉讓原則，即實現(xiàn)資產的真實、完全轉讓，風險的真實、完全轉移。潔凈轉讓體現(xiàn)在兩個方面，一個是資產，一個是風險。從程序上要求轉入方與借款方重新簽訂協(xié)議，以確認變更后的債權債務關系。這一規(guī)定不同于我國《合同法》。當債權出現(xiàn)轉移時，《合同法》沒有要式規(guī)定，而信貸資產轉讓卻規(guī)定要采用書面形式重新簽訂以明確各項權利義務。這也為今后可能出現(xiàn)的涉及信托公司與資產管理公司的訴訟主體資格問題作了良好鋪墊。在法律風險中，銀監(jiān)發(fā)[2010]102號文則在第六條中分別就保證人、抵押物、質押物的各項細則作了明確規(guī)定。以實現(xiàn)風險的完全轉移。雖然潔凈轉讓原則提出了交易主體之間的風險轉移，但這一原則卻難以涵蓋對整個金融市場多米諾效應與系統(tǒng)性風險防控的價值指導性。

(二)入表監(jiān)管應考慮誘致性制度變遷與強制性制度變遷的有機結合

由于信貸資產轉讓業(yè)務成為商業(yè)銀行將各項資產剝離資產負債表以規(guī)避監(jiān)管的方式，銀監(jiān)會采取了強有力的措施對商業(yè)銀行的信貸資產轉讓業(yè)務進行規(guī)范。從制度變遷理論來講，誘致性制度變遷與強制性制度變遷的有機結合能更有效地達到和諧、穩(wěn)定的發(fā)展局面。從監(jiān)管方略上看，銀監(jiān)會陸續(xù)出臺過的規(guī)范性文件先后對會計操作和財務處理均有涉及。但內容也不太詳細。商業(yè)銀行本身也沒有太多的人力與物力去修繕自身的資產負債表。銀監(jiān)發(fā)[2010]72號和銀監(jiān)發(fā)[2011]7號可謂一劑猛藥。當銀監(jiān)會一紙政令禁止銀信合作時，商業(yè)銀行難以割舍的逐利情節(jié)又促使其與小額貸款公司進行表外資產業(yè)務。試想，當銀監(jiān)會今后繼續(xù)禁止商業(yè)銀行與小額貸款公司之間的信貸資產轉讓后，商業(yè)銀行還會探尋那些法律主體進行金融交易的對象呢?銀行業(yè)監(jiān)管機構批準的非銀行業(yè)金融機構除了信托公司和小額貸款公司以外，還包括企業(yè)集團財務公司、金融汽車公司、金融租賃公司、金融消費公司以及政府相關部門核準或報備的專業(yè)性公司，如典當行、專業(yè)合作社、青年互助與創(chuàng)業(yè)信貸、擔保公司等。而這些潛在的金融創(chuàng)新交易對象將成為今后商業(yè)銀行開發(fā)理財產品和信貸資產轉讓的新路徑。監(jiān)管機構應該從中長期發(fā)展的角度考慮，循序漸進地將誘致性的法律規(guī)制與強制性的制度變遷結合起來，才能更好地監(jiān)管商業(yè)銀行。

(三)應進一步注重對金融消費者權益的保護

信貸資產轉讓與影子銀行均會對金融市場的宏觀穩(wěn)定環(huán)境造成不確定因素。為此，銀監(jiān)會出臺了若干規(guī)范性文件對商業(yè)銀行、信托公司等交易主體進行了指導與規(guī)制。然而，這些法律文件卻出現(xiàn)了一個巨大的留白區(qū)域——即對金融消費者權益的保護。信貸資產問題本身包括信貸資產轉讓和信貸資產理財兩個問題。銀監(jiān)發(fā)[2009]11號文著重規(guī)范銀信合作事項；銀監(jiān)發(fā)[2009]113號文提出了對信貸資產轉讓和信貸資產類理財業(yè)務的規(guī)范，但其監(jiān)管思路側重于理財業(yè)務；銀監(jiān)發(fā)2010[102]號文則僅規(guī)范信貸資產轉讓業(yè)務。三份文件均對風險有很強的防控指導性，但對金融消費者的保護只能起到間接的作用。直至近日，銀監(jiān)會出臺了《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》(征求意見稿)，該《辦法》通過“賣者有責，買者自負”的市場經濟基本原理來表達對適格金融消費者的詮釋。按照《辦法》的規(guī)定，商業(yè)銀行對客戶的權益應盡到說明的義務，在風險評估、風險匹配、權責劃分等信息披露上要有充分的提示，以實現(xiàn)合法合規(guī)的銷售。但該《辦法》能否有效與前三份規(guī)范性文件統(tǒng)一起來對信貸資產轉讓中的金融消費者權益進行保護仍值得思考。所以，在對規(guī)范信貸資產轉讓業(yè)務的監(jiān)管文件中應該直接注明對金融消費者權益的保護。

(責任編輯：昝劍飛)