杜文俊　時明清

內(nèi)容摘要：未成年人附條件不起訴是本次《刑事訴訟法》修正案新增內(nèi)容，這一制度的設(shè)立是恢復(fù)性司法的具體體現(xiàn)，有助于對未成年人的教育、感化和挽救。從具體操作層面看，有必要對這一制度細化。如在附條件不起訴的適用條件及程序、適用中的補正問題、與相對不起訴的適用辨析、考驗期內(nèi)未成年人的矯正方式和撤銷后程序設(shè)計等方面都應(yīng)加以完善和明確。

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪附條件不起訴相對不起訴犯罪矯正

2012年3月14日，中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對現(xiàn)行《刑事訴訟法》進行了修訂。本次修訂在“未成年人犯罪案件訴訟程序”中新設(shè)了附條件不起訴制度，主要涉及條文為第271—273條。未成年人附條件不起訴是指檢察機關(guān)對某些符合起訴條件的案件，基于未成年犯罪嫌疑人的自身狀況、公共利益以及刑事政策的考慮，設(shè)立一定的考驗期，對其暫時不予起訴，待考驗期滿后再根據(jù)具體情況，對其作出起訴或不起訴決定的一項制度。未成年人犯罪案件中設(shè)立附條件不起訴制度是我國對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針的具體體現(xiàn)，也是恢復(fù)性司法理念的實際運用。這一制度的設(shè)立符合涉罪未成年人的身心特點，是少年司法制度的創(chuàng)新，但是制度新創(chuàng)仍需完善。

一、未成年人附條件不起訴制度的適用條件

附條件不起訴的適用條件可以分為兩個階段。第一階段為適用附條件不起訴考驗期的適用條件，第二階段為考驗期后作出不起訴決定的適用條件，兩者具有遞進關(guān)系。第一階段的適用條件為依據(jù)《刑事訴訟法》修正案第271條第1款的規(guī)定，適用附條件不起訴考驗期的條件為未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的。具體而言，第一，在適用對象方面，可以適用附條件不起訴的對象為犯罪時為未成年人的犯罪嫌疑人；第二，在定罪方面，可以適用附條件不起訴的為刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，主要為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利，侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利或者妨害社會管理秩序等方面的犯罪；第三，在量刑方面，可以適用附條件不起訴的必須為可能判處一年有期徒刑以下刑罰，鑒于2010年兩高三部共同發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，全國范圍內(nèi)開展量刑規(guī)范化運動，使得量刑得到了具體的量化，為此，附條件不起訴要求的可能判處一年有期徒刑以下刑罰可以通過量刑標準化的方式得到確定；第四，在訴訟程序方面，附條件不起訴必須為依據(jù)刑事訴訟法規(guī)定符合起訴條件，可以起訴的案件；第五，在犯罪嫌疑人方面，犯罪嫌疑人必須有悔罪表現(xiàn)，這主要包括賠禮道歉、賠償損失等，且犯罪嫌疑人愿意接受附條件不起訴過程中所附條件的考驗，如果未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院作出的附條件不起訴有異議的，檢察院應(yīng)當作出起訴的決定。

第二階段的適用條件，依據(jù)《刑事訴訟法》修正案第272條和273條的規(guī)定，可以將其分為積極條件和消極條件。積極條件包括：第一，從期限角度，附條件不起訴的考驗期為六個月以上一年以下，從檢察院作出附條件不起訴的決定之日起計算。第二，從考驗規(guī)定角度，附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人應(yīng)當：1.遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；2.按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況；3.離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當報經(jīng)考察機關(guān)批準；4.按照考察機關(guān)的要求接受矯治和教育。消極條件包括：第一，實施新的犯罪或者發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前有漏罪需要追訴；第二，違反治安管理規(guī)定或者考察機關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的。當未成年犯罪嫌疑人在考驗期內(nèi)觸犯了上述消極條件中任一種，檢察院應(yīng)當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。

在上述兩個階段中，第一階段是附條件不起訴成立的前提，第二階段是附條件不起訴的實現(xiàn)方式。兩個階段間具有遞進關(guān)系，中間的相隔期限為附條件不起訴的考驗期。

二、未成年人附條件不起訴制度適用中的補正

新制度的設(shè)計為未成年人權(quán)益的保障提供了重要立法依據(jù)，從目前這個制度的試點來看，有以下幾個方面的問題需要在今后的適用過程中進一步完善：

1.在缺乏控辯對抗，不進行法庭審理的情況下，如何保證案件事實清楚、證據(jù)確實充分？“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”是我國刑事訴訟中定罪量刑所要達到的證明標準。這一證明標準的實現(xiàn)有賴于在控辯雙方的對抗下，法院作為中立的第三方對于案件事實最大程度的發(fā)現(xiàn)。附條件不起訴的決定是由檢察機關(guān)作出的，檢察機關(guān)在刑事訴訟中的角色為具有控訴職能的公訴機關(guān)，并非中立的第三方，附條件不起訴決定的作出具有一定的行政化色彩。雖然，依據(jù)《刑事訴訟法》修正案第271條第1款的規(guī)定：“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當聽取公安機關(guān)、被害人的意見?！惫矙C關(guān)和被害人均是屬于與檢察機關(guān)具有一致立場的控方，其主要目的是追訴并打擊犯罪。雖然，依據(jù)該修正案第271條第3款的規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應(yīng)當作出起訴的決定。”這一規(guī)定是對于未成年犯罪嫌疑人的程序性保障，但是過于剛性，當未成年人犯罪嫌疑人對于適用附條件不起訴本身不存在異議，僅對于所附的條件，如考驗期的長短存在異議時，法律卻并未規(guī)定對此應(yīng)如何操作，這可能導(dǎo)致司法實踐中附條件不起訴的不合理適用?？梢?，為了保證達到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準，在修正案第267條中已經(jīng)規(guī)定了“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，法院、檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護”的情況下，檢察院應(yīng)當保障未成年犯罪嫌疑人及其辯護人的辯護權(quán)，聽取辯護人的法律意見，并應(yīng)主動到未成年犯罪嫌疑人所居住的社區(qū)、學(xué)校等場所了解情況，從而保證對于未成年犯罪嫌疑人的全面了解，最大限度地做到案件事實清楚、證據(jù)確實充分。

2.未成年人審判中的特有的法庭教育如何在附條件不起訴中實現(xiàn)？教育貫穿于包括偵查、審查起訴、審判和刑罰執(zhí)行程序在內(nèi)的未成年人刑事訴訟的全程?！霸诜ㄍソ逃A段，教育的主體最集中，有公訴人、辯護人、法定代理人，有少年法庭的合議庭成員；教育的內(nèi)容最豐富，各教育者從不同的角度對失足少年進行多層次、多方位的教育；教育的時間最合適，在法庭審理這樣的特殊時間、特殊場合進行教育，易被失足少年所接受；教育的特征最明顯，在法庭教育時，審判長明確宣布進行法庭教育，明顯區(qū)別于一般場合下的教育，所以法庭教育是整個教育挽救過程中最重要的一環(huán)?！薄?〕一旦附條件不起訴所附加的條件成就，訴訟程序會在檢察機關(guān)審查起訴階段終結(jié)，案件將不會進入法院審判階段，法庭教育將無法開展，其特殊功能也將無法實現(xiàn)。為了保證對于未成年犯罪嫌疑人教育、感化、挽救的實現(xiàn)，在附條件不起訴程序中應(yīng)當增設(shè)一個與法庭教育相似的教育程序。具體而言，法庭教育作為一種集中教育的表現(xiàn)形式，其最大的特點在于這一教育階段的教育主體、教育內(nèi)容等是最為集中的。在附條件不起訴過程中，最適合進行這種集中教育的階段為在考驗期滿，未成年犯罪嫌疑人符合了各項考驗條件，檢察機關(guān)可以作出不起訴決定時，由主辦檢察官主持，由未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護律師、所在社區(qū)的居委會幫教人員、所在學(xué)校的老師等共同召開教育會議，對于未成年犯罪嫌疑人進行集中的教育，以此彌補法庭教育的缺失。

3.如何簡化附條件不起訴的適用程序，提高其利用率？目前司法實踐中，對于未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴的決定需要上報檢委會，由檢委會作出。這一設(shè)置體現(xiàn)了檢察機關(guān)對于附條件不起訴適用的慎重，體現(xiàn)了對于被害人和社會的負責。但是，這也使得一些未成年人犯罪案件的承辦人員因為這一程序的繁瑣而放棄適用。這導(dǎo)致在實踐中附條件不起訴的適用率不高。筆者認為，對于附條件不起訴的決定權(quán)不應(yīng)由檢委會排他性地掌握，應(yīng)當對于不同情況區(qū)別對待。依據(jù)修正案第271條第3款的規(guī)定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的異議權(quán)可以改變檢察院的附條件不起訴決定，檢察院應(yīng)當作出起訴的決定。為此，對于附條件不起訴決定是否應(yīng)當由檢委會作出時，可以分為兩種情況：第一，承辦檢察員向被害人、公安機關(guān)說明將對未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴，被害人、公安機關(guān)無異議的，可以由承辦檢察員上報檢察長決定；第二，承辦檢察員向被害人、公安機關(guān)說明將對于未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴，被害人、公安機關(guān)有異議的，承辦檢察員應(yīng)當將該案移送檢委會討論，并由檢委會作出決定。

4.附條件不起訴的法律文書如何制作？附條件不起訴在《刑事訴訟法》修正案頒布前已經(jīng)由實踐部門進行了試點，各地也有了值得借鑒的經(jīng)驗并形成了一定的共識。但是，附條件不起訴的相關(guān)法律文書方面卻尚未形成統(tǒng)一的模板，如有的將所附條件放在正文中，有的則放在附件中；有的文書命名為附條件不起訴書，有的則命名為附條件不起訴考察意見書，更有的命名為暫緩起訴決定書；而在實質(zhì)內(nèi)容上，則存在著內(nèi)容簡單、說理不充分等情況，如經(jīng)常用概念化、公式化的結(jié)論代替?zhèn)€案的具體情節(jié)。這樣的法律文書缺乏說服力，也很難達到震懾、教育、感化未成年犯罪嫌疑人的效果。筆者認為，附條件不起訴的法律文書需要在格式上得到統(tǒng)一，在說理上注重差異。格式上的統(tǒng)一需要依靠最高人民檢察院發(fā)布指導(dǎo)性或者規(guī)范性文件的方式來實現(xiàn)。說理上的注重差異需要將案件事實與法律關(guān)系緊緊相扣，注意未成年人的特殊情況，如個人情況、家庭原因等，做到既講法理，又講情理，進而實現(xiàn)對于未成年人的教育、感化和挽救。

三、附條件不起訴與相對不起訴適用辨析

相對不起訴是指公訴機關(guān)對公安機關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴的案件和自己偵查終結(jié)的案件進行審查后，認為犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，從而不將犯罪嫌疑人訴交人民法院審判的一種處理決定。附條件不起訴和相對不起訴都是公訴機關(guān)自由裁量權(quán)的具體運用，體現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟和訴訟程序的分流。但是，兩者又是有著本質(zhì)區(qū)別的，這主要表現(xiàn)在：第一，在適用客體上，附條件不起訴所適用的案件要比相對不起訴社會危害性更大，屬于應(yīng)當起訴的案件；相對不起訴則所適用的案件為可以起訴的案件，因犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。第二，在適用程序上，附條件不起訴的實現(xiàn)需要公訴機關(guān)在作出不起訴決定前附加一定的條件，如一段考驗期，當考驗期滿犯罪嫌疑人符合考驗條件，則公訴機關(guān)可以作出不起訴的決定；反之，則應(yīng)當起訴。相對不起訴則是公訴機關(guān)在作出不起訴決定的時候不附加任何條件，且整個刑事訴訟程序基本終止。

從上述理論分析來看，附條件不起訴與相對不起訴的區(qū)別似乎是明顯的。但是，通過分析法律條文就會發(fā)現(xiàn)，兩者之間在適用范圍上存在一定的重合。依據(jù)刑事訴訟法修正案第271條的規(guī)定，附條件不起訴的適用對象為未成年人，適用的條件為涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)。依據(jù)《刑事訴訟法》修正案第173條的規(guī)定，相對不起訴的適用對象并沒有特殊的限制，適用條件為犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。依據(jù)《刑法》規(guī)定，不需要判處刑罰或者免除刑罰的情形是明確予以規(guī)定的，法條表述為“可以減輕或免除處罰”、“可以免除處罰”等。如果為“應(yīng)當免除處罰”的情況，則為絕對不起訴的范圍。適用相對不起訴的情形主要包括防衛(wèi)過當、共同犯罪中的防衛(wèi)過當、重大立功表現(xiàn)、又聾又啞或者盲人犯罪等。當未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰時，附條件不起訴與相對不起訴存在適用條件上存在一定范圍內(nèi)的重合。這一立法上的競合可能給實踐部門在選擇適用上帶來一定困惑。

通過比較兩種不起訴程序的實現(xiàn)方式可以發(fā)現(xiàn)，檢察機關(guān)適用相對不起訴將使得涉嫌犯罪的未成年人免受刑罰處罰。這樣的方式雖然能夠使得未成年犯罪嫌疑人不受少管所等監(jiān)禁場所的消極影響，但是也不一定能夠使得未成年犯罪嫌疑人受到充分教育。因為免受刑罰處罰將使得未成年人錯誤地認為犯罪不會受到任何懲罰，刑罰的適用則能夠讓未成年犯罪嫌疑人感受到犯罪所要付出的代價。這種刑罰效果能夠讓未成年人因畏懼再次受罰而不敢再犯。更進一步說，對于未成年人適用適度的刑罰也是一種對未成年人進行教育、感化、挽救的方式。附條件不起訴較于相對不起訴在這方面具有很大的優(yōu)越性，附條件不起訴的特點在于“條件”，在未成年人犯罪案件中，附條件不起訴所附加的“條件”是針對未成年人具有較強的可塑性，基于教育、感化、挽救的方針，通過教育、矯治等方式對于越軌的未成年人進行矯正，幫助其復(fù)歸社會。附條件不起訴所附的“條件”具有準刑罰性，追求刑罰對犯罪嫌疑人的效果是附條件不起訴的條件設(shè)置的基本價值目標。正如有學(xué)者所言：“附條件不起訴的條件，實際上是在某種程度上履行‘刑罰的職能——追求刑罰所要實現(xiàn)的對犯罪嫌疑人的教育、改造、矯正?！薄?〕為此，附條件不起訴的“條件”在具體適用上，除了包含悔罪表現(xiàn)等恢復(fù)性司法手段外，還應(yīng)當包含對犯罪嫌疑人的懲罰措施，也就是犯罪成本之外的精神或物質(zhì)方面的“負擔”，如服從監(jiān)督、定期匯報、接受矯治等，從而體現(xiàn)出“條件”的懲罰、制裁和教育功能。為此，筆者認為，當附條件不起訴與相對不起訴在適用條件上存在重合時，基于對未成年犯罪嫌疑人教育改造的角度考慮，應(yīng)當優(yōu)先適用附條件不起訴，通過考驗期內(nèi)的監(jiān)督、教育和矯治，讓未成年犯罪嫌疑人體會到所犯罪行的嚴重性，又可避免因適用刑罰使其與社會隔離，這有利于幫助其復(fù)歸社會，防止其由“小壞人”變成“大壞人”。

四、未成年犯罪嫌疑人矯正方式構(gòu)想

正如上文所述，在未成年人犯罪案件中適用附條件不起訴可以通過所附加的“條件”來對未成年犯罪嫌疑人進行懲罰、教育和挽救。附條件不起訴考驗期的主要任務(wù)一方面是要考察未成年犯罪嫌疑人對于所犯罪行的認識和悔改，另一方面是要對于未成年犯罪嫌疑人進行矯正，改正其不良的品行，幫助其回歸社會。對于未成年犯罪嫌疑人的矯正需要在心理和行為兩方面共同進行，需要包括司法機關(guān)在內(nèi)的政府有關(guān)部門、人民團體、有關(guān)社會團體、學(xué)校、家庭、城市居民委員會、農(nóng)村村民委員會等各方面共同努力、綜合治理，實現(xiàn)對于未成年犯罪嫌疑人的矯正。參考各地實務(wù)部門的實踐經(jīng)驗，筆者認為，依據(jù)《刑事訴訟法》修正案第272條第1款的規(guī)定，在矯正過程中應(yīng)由檢察機關(guān)作為主導(dǎo)，由其負責統(tǒng)籌和監(jiān)督。檢察機關(guān)應(yīng)與當?shù)卣嘘P(guān)部門、公安機關(guān)、共青團、關(guān)心下一代工作委員會、學(xué)校、心理輔導(dǎo)機構(gòu)、家庭、家庭所在地的居委會或者村委會等建立聯(lián)動機制，在矯正過程中，要為未成年犯罪嫌疑人營造良好的生活、學(xué)習(xí)和改造的環(huán)境，針對未成年人的犯罪原因及特點，開發(fā)有針對性的矯正措施：一是當未成年人的犯罪與其家庭有著很大關(guān)聯(lián)的時候，應(yīng)當為未成年人創(chuàng)造一個溫暖、合理的生活、學(xué)習(xí)環(huán)境，如對于父母雙亡或者父母品行存在嚴重問題的未成年人，可以由檢察機關(guān)將其交由未成年人的其他合適近親屬在一定期間內(nèi)予以照顧；二是要對于未成年犯罪嫌疑人進行心理輔導(dǎo)，由專業(yè)的心理咨詢?nèi)藛T通過深入了解其犯罪原因，幫助其解決與犯罪有關(guān)的問題，摒除心理障礙，治療心理缺陷；三是要進行矯正教育，針對不同情況，將教育課程分為科技教育、職業(yè)指導(dǎo)、生活訓(xùn)練、職業(yè)能力開發(fā)等，通過有紀律的集體生活、學(xué)習(xí)、職業(yè)訓(xùn)練、輔導(dǎo)和生活指導(dǎo)來促進未成年人對社會的適應(yīng)和健康成長，進而促進與其個性相適應(yīng)的職業(yè)選擇能力；四是依據(jù)不同年齡進行差別性的職業(yè)培訓(xùn)，職業(yè)培訓(xùn)是未成年犯罪嫌疑人矯正的最主要方面，對于中間年齡段的未成年人和年長未成年人，在職業(yè)培訓(xùn)上應(yīng)強調(diào)其獨立生活的必要知識與技能，對于年少未成年人，應(yīng)注重培養(yǎng)其有關(guān)職業(yè)的基礎(chǔ)知識和技能，以及與之相適應(yīng)的能力。另外，對于在校中學(xué)生，如為犯罪情節(jié)輕微、人身危險性不大的初犯或者偶犯，應(yīng)當保證其正常的學(xué)習(xí)，不使其因為一時的沖動而失去進入大學(xué)的機會。

五、附條件不起訴被撤銷后的程序設(shè)計

依據(jù)《刑事訴訟法》修正案第273條的規(guī)定，當未成年犯罪嫌疑人在考驗期內(nèi)有下列兩種情形之一的，檢察院應(yīng)當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。這兩種情形分別為：“實施新的犯罪或者發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他犯罪需要追訴的”；“違反治安管理規(guī)定或者考察機關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的”?！缎淌略V訟法》修正案雖然規(guī)定了撤銷附條件不起訴的具體條件，但是對于撤銷后的程序卻并沒有明確的規(guī)定。筆者認為，附條件不起訴被撤銷后的程序中應(yīng)當明確如下幾個方面：第一，撤銷決定的作出。撤銷決定應(yīng)當由承辦檢察員報請檢委會討論后作出。第二，撤銷后的通知。檢察機關(guān)撤銷附條件不起訴的決定后，應(yīng)當制作《撤銷附條件不起訴決定書》，并將該決定書7日內(nèi)送達未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人和參與矯正工作的其他主體。第三，撤銷后對未成年犯罪嫌疑人的處理。對于具有人身危險性，具有羈押必要的，應(yīng)當予以逮捕；對于不具有羈押必要的，則可采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住等強制措施。變更強制措施的決定，應(yīng)當與撤銷決定同時作出。第四，撤銷后的審查起訴。由于在作出附條件不起訴決定前，檢察機關(guān)已經(jīng)對于未成年犯罪嫌疑人進行過審查起訴，為此，這一階段的審查起訴期限應(yīng)當短于法律規(guī)定的一個月的期限且應(yīng)當禁止退回補充偵查。撤消后的審查起訴期限應(yīng)當為自作出撤銷決定之日起的15日內(nèi)。第五，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的救濟權(quán)。對于檢察機關(guān)作出的撤銷附條件不起訴的決定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有權(quán)自收到該決定書之日起7日內(nèi)向上一級檢察院進行申訴。