摘 要：版權(quán)法沒(méi)有合理使用的明確標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)合理使用的問(wèn)題是依照個(gè)案事實(shí)裁判?，F(xiàn)有版權(quán)立法也沒(méi)有規(guī)制數(shù)字圖書(shū)館版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，面對(duì)信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)版權(quán)合理使用的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)版權(quán)法認(rèn)定合理使用的四要件顯然不利于公眾利益和技術(shù)創(chuàng)新，數(shù)字圖書(shū)館的出現(xiàn)為擴(kuò)大合理使用適用范圍提供了良好的機(jī)會(huì)。

關(guān)鍵詞：合理使用例外 數(shù)字圖書(shū)館 公共利益 版權(quán)保護(hù)和例外 書(shū)籍搜索工程

中圖分類號(hào)： D913.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： Ａ 文章編號(hào)： 1003-69３８（２０12）０3－0066-05

Digital Libraries and Fair Use

Abstract There are no clear criteria in copyright law.The law instead requires judgment from each case on the facts. Under the traditional four factors analysis of fair use， Google's Book Search project is unlikely to succeed. Yet because of the public benefit likely to be derived from such a project along with future projects of its kind， Without direction from the legislature as to the proper application of copyright law to these circumstances， the fate of Google's Book Search Project rests on how the District Court applies the law and the fair use exemption. The case gives the court an opportunity to expand the reaches of fair use and establish greater protections for digital libraries， thus encouraging their creation.

Key words fair use exemption； digital libraries； public benefit； copyright protections and exceptions； Google's Book Search project.

近年來(lái)，信息復(fù)制與傳輸技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)法和合理使用帶來(lái)了挑戰(zhàn)，其中的焦點(diǎn)問(wèn)題是：在線圖書(shū)館的誕生是否符合現(xiàn)在版權(quán)法的規(guī)定，如，Google計(jì)劃將圖書(shū)館的藏書(shū)數(shù)字化并讓公眾可通過(guò)因特網(wǎng)進(jìn)行搜索。人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了數(shù)字圖書(shū)館帶來(lái)的好處，但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)展示作品的問(wèn)題，目前立法還沒(méi)有明確的規(guī)范，下級(jí)法院對(duì)于合理使用的解釋也各不相同。①Field v. Google一案啟發(fā)了人們更多的思考：評(píng)估合理使用增加了誠(chéng)信要件，搜索引擎通過(guò)“緩存”②技術(shù)發(fā)行和復(fù)制作品是否適用合理適用例外等等。

1 版權(quán)法應(yīng)對(duì)新技術(shù)發(fā)展的挑戰(zhàn)

美國(guó)憲法第一條規(guī)定了版權(quán)法的目的：“授權(quán)國(guó)會(huì)立法給予作者和發(fā)明者對(duì)作品和發(fā)明有限的排他權(quán)，以推動(dòng)科學(xué)和實(shí)用技術(shù)的發(fā)展”。美國(guó)法典17章. § 106 （2000）規(guī)定了作者享有以下權(quán)利：（1）復(fù)制作品；（2）創(chuàng)作演繹作品；（3）發(fā)行作品；（3）表演或者展示作品。

盡管憲法授予了版權(quán)所有者排他權(quán)，美國(guó)法典17章§107-108 也規(guī)定了版權(quán)例外。規(guī)定例外目的是：讓公眾“自由從版權(quán)作品那里獲得思想和信息”，以推動(dòng)科學(xué)和技術(shù)進(jìn)步。由此，修改制定法和判例法的例外規(guī)定帶來(lái)了版權(quán)侵權(quán)抗辯的發(fā)展，合理使用是應(yīng)用最為廣泛的一種例外。在過(guò)去的幾十年里，版權(quán)立法修改的趨勢(shì)是：擴(kuò)大作者的排他權(quán)，針對(duì)某些侵權(quán)類型創(chuàng)造更多的民事和刑事措施，最為引人注目的是1998年的數(shù)字千年版權(quán)法。數(shù)字千年版權(quán)法對(duì)網(wǎng)絡(luò)復(fù)制、傳播版權(quán)作品的非法行為刑事化，以消除網(wǎng)絡(luò)盜版，并對(duì)某些侵權(quán)行為可判處10年的監(jiān)禁。數(shù)字千年版權(quán)法還規(guī)定了版權(quán)人要求第三方移除網(wǎng)站上可能的侵權(quán)作品。版權(quán)侵權(quán)成立的初步要求是原告得證明擁有作品的版權(quán)，被告沒(méi)有獲得授權(quán)復(fù)制作品。美國(guó)法典17章 § 101 （2000）規(guī)定復(fù)制作品技術(shù)包括“任何現(xiàn)在或者將來(lái)的方法”，①侵權(quán)意義上的作品“復(fù)制”技術(shù)并沒(méi)有限制為同一媒介。當(dāng)然，在某些情況下，數(shù)字千年版權(quán)法也限制了包括作品網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，被告可利用普通法上的最低量復(fù)制抗辯和默許許可以及版權(quán)法上的圖書(shū)館例外和合理使用例外。

2 普通法（判例法）上的版權(quán)侵權(quán)抗辯

（1）最低量復(fù)制抗辯。最低量復(fù)制抗辯的理論根據(jù)是：被告過(guò)失性地利用版權(quán)作品，復(fù)制內(nèi)容微不足道時(shí)不會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任。第九巡回法院同樣認(rèn)為：最低量復(fù)制抗辯成立應(yīng)該考慮版權(quán)作品的內(nèi)容是否最低量的以及被復(fù)制的部分是否被一般受眾認(rèn)知。盡管如此，目前還是缺少最低量的明確標(biāo)準(zhǔn)。

（2）默示許可抗辯一旦版權(quán)人同意他人使用作品，他就放棄了侵權(quán)的訴求。版權(quán)人的同意不必以明示的形式，可以默示許可進(jìn)行推定。默示許可原則的適用范圍有限，被告很難因此成功抗辯。A&M Records v. Napster一案，第九巡回法院解釋到：在版權(quán)作品被他人復(fù)制或者再發(fā)行時(shí)，應(yīng)被控侵權(quán)人的請(qǐng)求，版權(quán)人將作品交給被告，才適用默許許可。然而，近來(lái)地區(qū)法院對(duì)默許許可的成立采取了更為寬松的立場(chǎng)，在Field一案中，原告知道Google復(fù)制其作品但沒(méi)有阻止，Google可以以默示許可抗辯。在Keane Dealer Service v. Hart一案中，法院認(rèn)為：只要原告允許或者沒(méi)有反對(duì)，默許許可就成立。

（3）版權(quán)法上的圖書(shū)館例外。圖書(shū)館例外允許自身復(fù)制藏書(shū)，②盡管法律沒(méi)有界定“圖書(shū)館”的含義，立法史卻表明對(duì)圖書(shū)館含義的理解是狹窄的。國(guó)會(huì)有關(guān)1976版權(quán)法的報(bào)告也認(rèn)為：應(yīng)該限制圖書(shū)館例外的適用，如非盈利組織復(fù)制和發(fā)行作品的版權(quán)例外，不能以和商業(yè)復(fù)制企業(yè)協(xié)議的形式替代。在Basic Books， Inc. v. Kinko Geographics Corp一案中，法院否認(rèn)了商業(yè)復(fù)制中心的觀點(diǎn)：復(fù)制圖書(shū)館的藏書(shū)適用圖書(shū)館例外，是非商業(yè)性的使用行為。因特網(wǎng)發(fā)展帶來(lái)的問(wèn)題是圖書(shū)館例外是否適用于虛擬圖書(shū)館。1998年通過(guò)千年數(shù)字版權(quán)法時(shí)，參議院明確宣稱：虛擬意義上存在的圖書(shū)館，依照聯(lián)邦法律不是圖書(shū)館。③最高法院也認(rèn)為：自稱為“電子圖書(shū)館”的在線數(shù)據(jù)庫(kù)不適用圖書(shū)館例外。因此，只有物理意義上存在的圖書(shū)館可以圖書(shū)館例外進(jìn)行侵權(quán)抗辯。

3 合理適用例外

美國(guó)法典17章§ 107 （2000）規(guī)定了版權(quán)侵權(quán)抗辯：合理使用。構(gòu)成合理使用的四個(gè)要件分別是：（1）使用的目的和性質(zhì)；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）被使用的數(shù)量和實(shí)質(zhì)；（4）使用對(duì)版權(quán)作品市場(chǎng)的影響。最高法院在Campbell v. Acuff-Rose Music一案中指出：上述任何一個(gè)要件單獨(dú)不能決定合理使用，四個(gè)要件應(yīng)分別考量，然后根據(jù)版權(quán)法的目的，依據(jù)上述要件綜合分析來(lái)確定是否構(gòu)成合理使用。在涉及網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件處理中，法院除了引用Campbell一案也經(jīng)常引用Sony v. Universal City Studios （Betamax） 和Kelly v. Arriba Software Corporation 。Sony案解決了作品轉(zhuǎn)換性使用的問(wèn)題，Arriba案為解決數(shù)字化內(nèi)容的合理使用問(wèn)題提供了很好的借鑒。

2.1 使用的目的和性質(zhì)

使用的商業(yè)性或者非商業(yè)性，替代性使用或者是轉(zhuǎn)換性使用影響著侵權(quán)使用的目的和性質(zhì)。

（1）是否商業(yè)性使用。被告利用版權(quán)材料獲利就是商業(yè)性的，間接獲利也具有商業(yè)性。

（2）是否轉(zhuǎn)換性使用。1984年最高法院在Sony案中認(rèn)為：未授權(quán)的商業(yè)性使用推定為非合理使用。后來(lái)，最高法院認(rèn)為這種觀點(diǎn)過(guò)于嚴(yán)苛，就在Campbell一案中確定了轉(zhuǎn)換性使用可以推翻非合理使用的推定。雖說(shuō)所有的商業(yè)性使用是非合理使用的觀點(diǎn)得到了修正，有關(guān)技術(shù)創(chuàng)新帶來(lái)的轉(zhuǎn)換性使用問(wèn)題在Sony一案中得到了很好的探討。面對(duì)新技術(shù)復(fù)制版權(quán)作品是否構(gòu)成合理使用的問(wèn)題，最高法院在Sony案中確立了一種新的轉(zhuǎn)換性使用：“時(shí)間轉(zhuǎn)換”。Sony公司是家庭錄像機(jī)的生產(chǎn)商，幾家主要的影視公司起訴Sony是版權(quán)共同侵權(quán)人，影視公司認(rèn)為家庭錄像機(jī)的銷售對(duì)影視產(chǎn)品的銷售產(chǎn)生了負(fù)面影響。法院認(rèn)為消費(fèi)者“時(shí)間轉(zhuǎn)換”欣賞影視作品不構(gòu)成侵權(quán)?！皶r(shí)間轉(zhuǎn)換”欣賞影視作品是合理使用，家庭錄像機(jī)生產(chǎn)商也就不是共同侵權(quán)人。法院認(rèn)為公眾從“時(shí)間轉(zhuǎn)換”節(jié)目中獲益，公眾可通過(guò)這種形式接觸到更多有益的作品，是一種轉(zhuǎn)換性使用?？磥?lái)，法院力圖在傳統(tǒng)版權(quán)法和新技術(shù)之間保持一種平衡。Arriba案中，地區(qū)法院也因公眾利益發(fā)現(xiàn)了轉(zhuǎn)換性使用。被告在沒(méi)有獲得照片版權(quán)人的同意情況下，將網(wǎng)站上的圖片編輯成數(shù)據(jù)庫(kù)供網(wǎng)絡(luò)用戶搜索， 盡管搜索引擎具有商業(yè)性，但是它的行為卻有助于網(wǎng)絡(luò)信息的收集，有利于公眾，被告Arriba的行為是轉(zhuǎn)換性使用，是合理使用。參照Arriba案，F(xiàn)ield案被告Google緩存和展示原告的網(wǎng)頁(yè)，讓用戶接觸到版權(quán)材料，也是轉(zhuǎn)換性使用。

另一方面，法院也對(duì)轉(zhuǎn)換性使用持更為嚴(yán)格的觀點(diǎn)，并不因?yàn)樵黾恿诵录夹g(shù)就自動(dòng)構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。UMG Recordings， Inc. v. MP3.com一案中，將錄音作品數(shù)字化通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播，不是轉(zhuǎn)換性使用，即使使用了新技術(shù)和有利于公眾獲得作品。要構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，使用者得把新思想加入到使用的版權(quán)材料中，而不僅是讓受眾獲得一種欣賞作品的新技術(shù)。在Perfect 10 v. Google， Inc一案中，即使使用是轉(zhuǎn)換性的，如果被告因使用獲得了較大的經(jīng)濟(jì)利益，也是侵權(quán)使用作品。地區(qū)法院認(rèn)為該案和Arriba案不同之處是：被告Google將Perfect 10作品微縮后，在作品旁邊發(fā)布廣告，獲得商業(yè)利益，不是轉(zhuǎn)換性使用原告Perfect 10作品，被告復(fù)制原告作品的動(dòng)機(jī)在評(píng)價(jià)合理使用中起到重要作用。

值得注意的是，轉(zhuǎn)換性使用不是考量被告合理使用抗辯的唯一因素，要是為了科學(xué)研究或者新聞報(bào)告目的進(jìn)行非轉(zhuǎn)換性復(fù)制，被告也可以合理使用進(jìn)行侵權(quán)抗辯。

2.1 版權(quán)作品的性質(zhì)

除了使用的目的和性質(zhì)，版權(quán)法有關(guān)合理使用的規(guī)定要求考慮使用（復(fù)制）作品的性質(zhì)。被使用作品具有更多創(chuàng)造性時(shí)，合理使用抗辯成立難度就大。使用（復(fù)制）事實(shí)性作品，合理使用的可能性就大。這是因?yàn)榘鏅?quán)法目的之一是激勵(lì)作者的創(chuàng)造，允許復(fù)制事實(shí)作品比允許復(fù)制創(chuàng)造性作品更有利于減少對(duì)版權(quán)法目的的損害。

2.3 使用的量和實(shí)質(zhì)

使用版權(quán)作品內(nèi)容可忽略不計(jì)，被告可以普通法上的最低量復(fù)制抗辯侵權(quán)，美國(guó)法典17章 § 107 （3）規(guī)定評(píng)估版權(quán)侵權(quán)時(shí)，應(yīng)考慮被使用部分與版權(quán)作品整體上相比所占的分量和實(shí)質(zhì)性影響。只要被使用部分沒(méi)有損害作者創(chuàng)造新作品，超出最低量也屬合理使用。在Sega Enters. v. Accolade Inc一案中，反向工程中復(fù)制整部作品是可以接受的，只要被告終端產(chǎn)品沒(méi)有任何侵權(quán)材料，因?yàn)楸桓鎻?fù)制的目的是為了創(chuàng)作出自己的作品。Arriba案，法院甚至認(rèn)為被告復(fù)制了整個(gè)版權(quán)作品也屬合理使用。

但是在Campbell案中，法院認(rèn)為使用了版權(quán)作品相當(dāng)小部分構(gòu)成侵權(quán)，合理使用不僅取決于使用的量而且取決于使用材料的實(shí)質(zhì)和重要性。如果使用的一小部分是作品的精華，也可以構(gòu)成侵權(quán)。Harper & Row， Publishers， Inc. v. Nation Enters案中，被告使用了政治人物手稿未出版一小部分內(nèi)容，但是這部分內(nèi)容是手稿最有趣的一部分，是手稿的精華，因此被告的行為不屬合理使用。

一般來(lái)說(shuō)，最低量復(fù)制不會(huì)構(gòu)成版權(quán)作品的精華，屬于合理使用。在Video Pipeline v. Buena Vista Home Entm't案中，被告為了預(yù)評(píng)電影作品，展示了原告電影作品的片段。法院認(rèn)為被告使用不是原告作品的精華部分，從實(shí)質(zhì)上看屬合理使用。

2.４ 使用對(duì)版權(quán)作品市場(chǎng)潛在影響

對(duì)版權(quán)作品市場(chǎng)潛在影響是分析合理使用抗辯最重要的因素，美國(guó)法典17章§107（4）要求評(píng)估侵權(quán)作品對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)的影響。所謂”潛在市場(chǎng)”指版權(quán)人可能許可他人使用版權(quán)作品的市場(chǎng)，即被告使用行為是否會(huì)實(shí)質(zhì)性對(duì)原告作品潛在市場(chǎng)產(chǎn)生負(fù)面影響，版權(quán)作品潛在許可使用費(fèi)的損失即是侵權(quán)使用的結(jié)果。依照版權(quán)法合理使用的規(guī)定，原告不必證明被告使用行為對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)產(chǎn)生實(shí)際損害，原告只要有優(yōu)勢(shì)證據(jù)表明潛在損害可能存在就行了。對(duì)版權(quán)作品市場(chǎng)影響與被告是否轉(zhuǎn)換性使用有關(guān)，非轉(zhuǎn)換性使用只是替代版權(quán)作品，而轉(zhuǎn)換性使用不與版權(quán)作品形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)版權(quán)作品的潛在市場(chǎng)影響最小，很有可能屬于合理使用。Arriba案中，被告使用版權(quán)作品有助于使用者訪問(wèn)原告的網(wǎng)站，而不是疏離其網(wǎng)站，被告的這種轉(zhuǎn)換性使用有利于版權(quán)作品，更有可能屬于合理使用。

不是所有的未授權(quán)使用版權(quán)作品會(huì)導(dǎo)致許可使用費(fèi)的損失，在Bill Graham Archives， LLC v. Dorling Kindersley， Ltd一案中，轉(zhuǎn)換性使用避免了許可使用費(fèi)的損失。在傳統(tǒng)版權(quán)市場(chǎng)上，非轉(zhuǎn)換性使用作品只需考慮版權(quán)作品許可使用費(fèi)的損失。（五）、合理使用的誠(chéng)信要件版權(quán)法是推理的衡平規(guī)則，法院考量Field 一案時(shí)已經(jīng)超越了版權(quán)法規(guī)定的合理使用四要件，雖說(shuō)107 §四要件的每個(gè)因素“包括”在法院的考量中，但是法院認(rèn)為四要件是非窮盡的，被告行為誠(chéng)信問(wèn)題也是考量因素。被告將原告Field網(wǎng)頁(yè)緩存以供網(wǎng)絡(luò)用戶搜索，原告在個(gè)人網(wǎng)站上出版了作品《好茶》，Google使用一種叫“Googlebot”自動(dòng)搜索程序，將各個(gè)網(wǎng)站上網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容進(jìn)行分類，以供用戶搜索。被告將各種網(wǎng)頁(yè)掃描后復(fù)制并緩存，①網(wǎng)站所有者可在網(wǎng)站上樹(shù)立“非檔化”元標(biāo)記，以阻止被告緩存。②當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索相關(guān)網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，搜索引擎同樣會(huì)顯示緩存網(wǎng)站的鏈接，并指引使用者到復(fù)制的文件。原告控告被告允許網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽復(fù)制文件，侵害了版權(quán)作品的發(fā)行權(quán)和復(fù)制權(quán)。法院認(rèn)為被告可從兩個(gè)方面進(jìn)行抗辯：（1）默示許可抗辯，原告沒(méi)有使用元標(biāo)記阻止緩存，是有意識(shí)地允許被告緩存其網(wǎng)站，構(gòu)成了默示許可；（2）合理使用抗辯，合理使用不僅要考慮107 §規(guī)定的四要件，而且要考慮第五個(gè)因素：誠(chéng)信要件。在Fisher v. Dees一案中，被告試圖利用原告歌曲創(chuàng)作諷刺性作品，曾向原告尋求許可，雖說(shuō)原告沒(méi)有許可，也不能排除被告復(fù)制屬于合理使用。在Bill Graham Archives， LLC v. Dorling Kindersley， Ltd一案中，被告誠(chéng)信地告知原告，要求原告許可使用其版權(quán)照片，被告行為屬于合理使用。在Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc一案中，因?yàn)楸桓嬷皇钦\(chéng)信地避免侵權(quán)訴訟，即使原告拒絕被告許可使用其版權(quán)作品的請(qǐng)求，被告也可能是合理使用。Field 一案是法院運(yùn)用誠(chéng)信要件分析合理使用的第一個(gè)案例，并提到了以前的Fisher案。被告Google一旦得知原告反對(duì)緩存其作品，被告立即移除原告的網(wǎng)站。其做法符合商業(yè)行為的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有惡意侵害原告的版權(quán)。

3 數(shù)字圖書(shū)館與作品的合理使用

3.1 技術(shù)背景

傳統(tǒng)圖書(shū)館有收集、保存、分享知識(shí)的重要功能，但是，傳統(tǒng)圖書(shū)館因地理位置的限制，只有一小部分人通過(guò)它獲得信息，另外外借的書(shū)籍很容易遺失或者毀壞。

數(shù)字圖書(shū)館能更好地保存和儲(chǔ)存信息，因?yàn)樗鼪](méi)有物理空間的限制，多個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)之間便捷的網(wǎng)絡(luò)鏈接，數(shù)字圖書(shū)館讓使用者更容易獲得信息。通過(guò)數(shù)字化錄音、印刷物和圖片，到2002年美國(guó)記憶工程已經(jīng)讓國(guó)會(huì)圖書(shū)館500萬(wàn)部作品在線化。像Findlaw.com和WebMD這樣的小型私人網(wǎng)站也提供免費(fèi)的專業(yè)信息服務(wù)，像JSTOR 和 LexisNexis這樣大一些的私人公司則提供多樣的信息服務(wù)。然而，上述公司服務(wù)高昂的服務(wù)費(fèi)，使得一般公眾實(shí)際上很難通過(guò)因特網(wǎng)獲得數(shù)字化信息。Google“書(shū)籍搜索工程”則在私人投資的高效性與公眾公開(kāi)獲得信息之間尋求平衡。

Google書(shū)籍搜索工程由兩個(gè)部分構(gòu)成：伙伴計(jì)劃和圖書(shū)館工程?；锇橛?jì)劃是出版商授權(quán)Google將一整本書(shū)掃描進(jìn)數(shù)據(jù)庫(kù)，并和Google分享廣告收益。網(wǎng)絡(luò)用戶搜索相關(guān)書(shū)籍時(shí)，會(huì)鏈接到書(shū)籍的幾個(gè)頁(yè)面，并可直接鏈接到銷售者那里去購(gòu)買所需書(shū)籍。圖書(shū)館工程是Google與各個(gè)圖書(shū)館達(dá)成協(xié)議，把它們的藏書(shū)掃描進(jìn)數(shù)據(jù)庫(kù)，Google將每件作品數(shù)字化為兩個(gè)復(fù)制件，把其中一件給圖書(shū)館，保留一件供自己使用。Google書(shū)籍搜索工程的使用者能瀏覽公共領(lǐng)域作品的整個(gè)文本，對(duì)于版權(quán)作品，使用者只能獲得文本的小部分片段。網(wǎng)站還提供書(shū)籍的基本目錄信息并能鏈接到網(wǎng)上書(shū)店。2005年5月，美國(guó)大學(xué)出版協(xié)會(huì)寫(xiě)信給Google，認(rèn)為書(shū)籍搜索工程會(huì)損害作者的版稅，Google工程的大規(guī)模復(fù)制行為不是合理使用。為了應(yīng)對(duì)大學(xué)出版協(xié)會(huì)關(guān)切，Google暫時(shí)中止了數(shù)字化計(jì)劃，并讓出版商和版權(quán)人選擇退出書(shū)籍搜索工程。大學(xué)出版協(xié)會(huì)堅(jiān)持認(rèn)為Google有責(zé)任獲得使用版權(quán)作品的許可，批評(píng)“退出計(jì)劃”將阻止版權(quán)侵權(quán)的責(zé)任從使用者那里轉(zhuǎn)移到了版權(quán)人。

3.2 數(shù)字圖書(shū)館普通法上的版權(quán)侵權(quán)抗辯

（1）最低量復(fù)制抗辯最低量復(fù)制抗辯只適用于Google作品的片段展示，不適用于數(shù)字化整本書(shū)和文本內(nèi)容較多部分。因?yàn)檎故景鏅?quán)作品部分包括作品數(shù)字化圖片，即使展示內(nèi)容是最少量的，使用者一般也會(huì)發(fā)現(xiàn)盜用了版權(quán)作品。

（2）默示許可使用抗辯 Google第二個(gè)普通法上的抗辯是默示許可，不幸的是法院認(rèn)為默示許可適用范圍很窄，在Pavlica v. Behr一案中，就要求被告證明“有雙方協(xié)議存在”。Google認(rèn)為聯(lián)系上每個(gè)版權(quán)人是不可能的，對(duì)書(shū)籍搜索工程來(lái)說(shuō)也是沉重的負(fù)擔(dān)。因?yàn)楹苌儆凶髡咴敢獍炎髌窋?shù)字化上傳到網(wǎng)絡(luò)，Google書(shū)籍搜索工程的使用者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)獲得的信息將會(huì)越來(lái)越少。但是，在Field一案中，因?yàn)楸桓嬷繥oogle數(shù)字化復(fù)制活動(dòng)而沒(méi)有阻止搜索引擎的緩存，原告默示了被告的行為。

3.3 數(shù)字圖書(shū)館侵權(quán)抗辯——版權(quán)法上的合理使用

因?yàn)槠胀ǚㄉ系淖畹蛷?fù)制原則和默示許可不適用于數(shù)字圖書(shū)館，Google轉(zhuǎn)而尋求版權(quán)法上的版權(quán)例外免除侵權(quán)責(zé)任。版權(quán)法上的圖書(shū)館例外，美國(guó)法典17章§ 108（a）規(guī)定：為了館藏目的，圖書(shū)館復(fù)制藏書(shū)籍每本不得超過(guò)一件復(fù)制本。在線數(shù)字圖書(shū)館和檔案館只是在網(wǎng)站、電子公告板、個(gè)人主頁(yè)上以虛擬的形式存在，就版權(quán)立法本意來(lái)說(shuō)§ 108（a）不適用之，任何盈利組織或者數(shù)字化圖書(shū)館不適用圖書(shū)館例外以免除侵權(quán)責(zé)任?，F(xiàn)在剩下唯一途徑是合理使用抗辯。

3.3.1 數(shù)字圖書(shū)館合理使用抗辯有利的兩個(gè)方面

（1）使用版權(quán)作品的量和實(shí)質(zhì)正如Arriba；Accolade；Atari Games Corp.v.Nintendo of Am.，Inc案的判決，被告為了創(chuàng)作新作，整個(gè)復(fù)制原告作品也是合法的。Pipeline案中，被告為了預(yù)評(píng)電影作品，展示了原告電影作品的片段，從實(shí)質(zhì)上看屬合理使用。Harper案中，被告使用了政治人物手稿未出版一小部分內(nèi)容卻是手稿最有趣的一部分，是手稿的精華，因此被告的行為不屬合理使用。因此，合理使用的基礎(chǔ)在于：被告使用版權(quán)作品部分的量和實(shí)質(zhì)都不重要。Google書(shū)籍搜索工程使用版權(quán)作品的“片段”，一般不可能在網(wǎng)絡(luò)上展示整個(gè)作品或者作品的精華。從這點(diǎn)看，Google屬于合理使用；（2）數(shù)字圖書(shū)館對(duì)版權(quán)作品市場(chǎng)潛在影響UMG案認(rèn)為對(duì)被告版稅潛在市場(chǎng)的影響也推定為損害，在數(shù)字圖書(shū)館涉嫌版權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題上，Google伙伴計(jì)劃中的版權(quán)人沒(méi)用從書(shū)籍搜索計(jì)劃中獲得版稅收益，侵害了原告的版權(quán)。然而，許多法院的判決逐漸遠(yuǎn)離了這種苛刻的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而要求被告的使用行為對(duì)對(duì)版權(quán)作品產(chǎn)生了實(shí)際的負(fù)面影響，前述Sony案、Arriba案表明：“轉(zhuǎn)換性”使用版權(quán)作品比單純替代性使用版權(quán)作品對(duì)原告版稅市場(chǎng)產(chǎn)生負(fù)面影響更小。在版權(quán)法規(guī)定模糊的地方，法律傾向于支持技術(shù)創(chuàng)新及由此帶來(lái)的公眾利益，而不是版權(quán)人的權(quán)利。版權(quán)保護(hù)普通法上的例外和美國(guó)法典17章 § 512網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任限制有力地說(shuō)明了這一點(diǎn)。數(shù)字圖書(shū)館與UMG案不同的地方在于：數(shù)字圖書(shū)館使得使用者在網(wǎng)絡(luò)上搜索版權(quán)作品，而不像UMG案中的被告只是使用不同的媒介（即網(wǎng)絡(luò)）重新傳播作品。Google書(shū)籍搜索工程不是復(fù)制書(shū)籍，而是引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索所需的版權(quán)作品，比起傳統(tǒng)圖書(shū)館和書(shū)店更方便購(gòu)買。參照Sony案、Arriba案，Google書(shū)籍搜索工程使得用戶獲得更多版權(quán)作品的信息，屬于轉(zhuǎn)換性使用版權(quán)作品。正如Arriba案中的縮微圖片沒(méi)有取代真實(shí)版權(quán)圖片，Google使用版權(quán)作品“片段”沒(méi)有取代版權(quán)作品的市場(chǎng)銷售，是對(duì)版權(quán)作品的轉(zhuǎn)換性使用，屬于合理使用。

3.3.2 數(shù)字圖書(shū)館合理使用抗辯不利的兩個(gè)方面

（1）使用的目的和性質(zhì)Perfect 10一案表明：被告即使是轉(zhuǎn)換性使用原告版權(quán)作品，在涉及版權(quán)侵權(quán)時(shí)也不能不考慮被告使用作品的商業(yè)性質(zhì)。Google書(shū)籍搜索工程用戶進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)搜索時(shí)，搜索結(jié)果的網(wǎng)頁(yè)上并不像Perfect 10有廣告，但是Google會(huì)間接獲利，也屬商業(yè)性質(zhì)；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)在Campbell案中，最高法院認(rèn)為：版權(quán)作品的性質(zhì)無(wú)助于評(píng)價(jià)“轉(zhuǎn)換性使用”是否屬于合理使用。但Arriba案中法院堅(jiān)持認(rèn)為：復(fù)制獨(dú)創(chuàng)性的版權(quán)作品比起復(fù)制事實(shí)性的作品更難說(shuō)是合理使用。Google主要是在網(wǎng)絡(luò)上展示版權(quán)作品的片段，這些作品一般是獨(dú)創(chuàng)性較高的，從這一點(diǎn)上看數(shù)字圖書(shū)館很難屬于合理使用版權(quán)作品。

作者簡(jiǎn)介：蔡曉東（1971-），男，天津商業(yè)大學(xué)基礎(chǔ)課部講師，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心博士生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。