劉小慶

[摘 要]發(fā)端于羅馬法的訴訟行為保全在經(jīng)歷了數(shù)百年的發(fā)展后在國外的立法和司法實踐中得到了逐步的確立和完善。逐漸演化為英美法系的中間禁令和大陸法的假扣押、假處分制度。新民訴的頒布彌補了我國訴訟行為保全的法律漏洞，對行為人的合法權益的保護將會發(fā)揮越來越重要的作用，筆者通過梳理行為保全的發(fā)展史和我國立法的最新規(guī)定，總結(jié)出訴訟行為保全由主體要件、對象要件、程度要件和程序要件四個要件所組成，并將其與相關的財產(chǎn)保全和先于執(zhí)行進行比較，以期對于司法實務提供較為明確的參考。

[關鍵詞]訴訟行為保全 中間禁令 假處分 假扣押

在西方訴訟行為保全的誕生和應用已經(jīng)有了一定的理論和實踐經(jīng)驗，訴訟行為保全制度有效地保障了當事人的合法權益，促進了社會的公平正義，更重要的是維護了社會的穩(wěn)定和司法的權威，目前在我國訴訟行為保全研究正處于起步階段，學界前期的理論探索與實踐的呼喚促使了新民訴修訂時的制度入律，使得訴訟行為保全研究跳出了知識產(chǎn)權法和海商法的狹窄界域，這不得不說是立法的一大進步，但考察國外的訴訟行為保全研究的歷史對于后起之秀的我國保全措施的立法完善、理論探索以及實踐完善都具有有益的幫助。

一、訴訟行為保全的歷史沿革

訴訟行為保全研究在國外起步較早，經(jīng)過一段時間的發(fā)展之后該項措施逐步完善。訴訟行為保全制度最早發(fā)端于羅馬法中的占有禁令。縱觀保全制度的發(fā)展史，大陸法有假扣押假處分，英美法有中間禁令。而我國在2012版民訴頒布以前只規(guī)定財產(chǎn)保全和先于執(zhí)行，而未規(guī)定訴訟行為保全。因此，必須首先從域外一探究竟。

大陸法系的代表德國民事訴訟法規(guī)定了假扣押和假處分兩種保護債權人利益的保全性措施。假扣押是針對于金錢有關的債權而采取的針對動產(chǎn)或不動產(chǎn)而采取的強制性措施，為了保障債權人的債權的實現(xiàn)，假扣押與我國民訴規(guī)定的財產(chǎn)保全類似；而假處分體現(xiàn)于德國民事訴訟法第940條規(guī)定： “因避免重大損害或防止急迫的強暴行為或因其他原因，對于有爭執(zhí)的法律關系，特別是繼續(xù)性的法律關系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分。”此規(guī)定類似于我們通常所說的行為保全措施。

英美法中“作為‘非常的法律救濟中間禁令是一種衡平法的救濟，最終是在普通法院的救濟不盡妥當時有衡平法院創(chuàng)設和運用的一種自由裁量型補救措施?！彼婢哓敭a(chǎn)保全和行為保全的功能，該制度主要是為了阻止訴訟當事人在案件審理前或過程中轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，當該項禁令是禁止被告轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為時，它既類似于行為保全，當它針對財產(chǎn)本身的時候則類似于財產(chǎn)保全。所以，中間禁令是財產(chǎn)保全與訴訟行為保全的競合訴訟保全制度。“在實踐中法院簽發(fā)中間禁令的前提是：有初步證據(jù)證明倘若不簽發(fā)此禁令，給原告造成的損失大于給被告造成的損失。中間禁令也是一種審前的臨時性救濟措施，此禁令簽發(fā)大多數(shù)是在緊急情況下作出的，考慮到對雙方當事人的利益的平等保護，需要初步證據(jù)啟動訴訟程序，進而保障雙方當事人的合法權利，但對此證據(jù)不作實質(zhì)意義的審查和判斷”。

二、訴訟行為保全的內(nèi)涵詳解

07版民訴法對于行為保全問題未作規(guī)定。只是在著作權法、專利法等知識產(chǎn)權法部門和海商法部門有此規(guī)定。侵害知識產(chǎn)權等案件有時需要禁止當事人作出或要求其作出某種行為，為了制止其侵害行為的繼續(xù)，以避免受害人損失的繼續(xù)擴大，保護受害人權益的保障。如著作權法第49條第1款規(guī)定，著作權人或者與著作權有關的權利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施。商標法第57條1款以及專利法第61條第1款也有類似的規(guī)定，但是這一規(guī)定適用范圍極其有限，僅適用上述案件，對于民事訴訟當時人的合法權益的保護可謂是愛莫能助。

在千呼萬喚之中訴訟行為保全最終入律，新民訴第100條第1款規(guī)定：人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請可以裁定對其財產(chǎn)財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

“理論上說，凡給付之訴，無論給付內(nèi)容為財產(chǎn)還是行為，都可能存在保全的原因。尤其是在侵害名譽權、知識產(chǎn)權案件以及離婚訴訟中一方轉(zhuǎn)移孩子的情況下，要求法院采取保全措施以命令被申請人為某種行為或禁止為某種行為就顯得特別重要?！币虼?，行為保全的學理依據(jù)是債的相對性和債的客體理論。從性質(zhì)上說行為保全是對相對人行為的一種法律干涉。其內(nèi)容是要求行為人作出一定的行為以積極履行相應的義務或要求行為人禁止作出某種特定行為以維持某種特定的事實狀態(tài)。這一制度的設計目的在于保障當事人的合法權益免受不法行為的繼續(xù)侵害和保障訴訟進程有因性和有意性。所謂有因性是指訴訟進程的進行在于使得權利人的合法權益受到救濟和免受繼續(xù)侵害，而有意性是指訴訟過程進行的最終結(jié)果如果得不到有效地貫徹和執(zhí)行，那么前面所有的訴訟過程都是沒有意義的、浪費資源的。筆者認為訴訟行為保全由以下幾個要件構成：

1.主體要件：所謂訴訟行為保全其設定的邏輯出發(fā)點和落腳點在于保障訴訟當事人尤其是原告的合法權益，因此，訴訟行為保全的第一個要件應為主體要件。既訴訟行為保全必須依據(jù)主體的客觀情況和要求來設定和啟動。根據(jù)我國新民訴法的規(guī)定，我國行為保全的主體要件為復合型要件，既當事人和人民法院均訴訟行為保全的啟動主體，復合型啟動要件兼具了當事人主義和法官的職權主義特性。一方面，當事人是具體案件事實的參與者和承受人，其應當清楚地知道只有權益受損失的客觀情況，所以，由他們來申請啟動訴訟行為保全是十分合適的；另一方面，由于原告法律知識的匱乏或者其他客觀原因，有可能會導致其不知其權益受到損失或受到多大損失抑，或其損失是否還存在或繼續(xù)擴大，在這種情況下法官依職權可以啟動訴訟行為保全能夠為權利人權益的維護起到雙保險的作用。

2.對象要件：有的學者認為訴訟行為保全的目的在于避免損失的擴大和保障判決的貫徹實施，對于此種說法筆者不大認同，訴訟行為保全的目的應當是避免損失的發(fā)生或擴大，而保障判決的執(zhí)行則是財產(chǎn)保全的目的。既避免損失發(fā)生或擴大是與訴訟行為保全行對應的，而保障判決的貫徹和執(zhí)行是與財產(chǎn)保全相對應的。理由如下：訴訟行為保全的規(guī)制的對象在于行為，而特定的行為的阻止或特定義務的要求通常不會導致判決的無法執(zhí)行，相反為了保判決能夠得到貫徹往往需要提前凍結(jié)被告的財產(chǎn)，也就是提前采取財產(chǎn)的保全措施，將被告的財產(chǎn)置于法院的控制之下，以使得被告無法處分自己的財產(chǎn)已達到保障被害人的合法權益。如果任意將行為保全的對象要件由行為擴展至實物，那么行為保全將會與財產(chǎn)保全混同。

3.程度要件：既然行為保全的目的是為了避免相對方損害的繼續(xù)或擴大，那么，訴訟行為的程度要件也可以稱之為必要性要件，程度要件是指被申請人對于申請人造成的損失較大或損失還在繼續(xù)擴大的情形，倘若不滿足這一條件，行為保全也沒有啟動的必要性。程度要件包括：首先，侵權行為將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生，如果完全不存在侵權行為的可能性或確定性，那么就沒有啟動訴訟行為保全的必要性；其次，損失持續(xù)存在或繼續(xù)擴大；如果在訴訟前或訴訟進行中，被告已經(jīng)采取了必要的措施縮小或避免損害的擴大，那么也沒有必要啟動訴訟行為保全；最后，如果不采取此措施，將會對被害人的權益造成難以彌補的損害，如在名譽權糾紛中雖然原告最終贏得訴訟勝利，但由于沒有采取行為保全，可能被告的名譽損害在很長時間內(nèi)仍然無法消除。

4.程序要件：行為保全的程序要件是指法院依法作出行為保全裁定所要經(jīng)歷的程序。根據(jù)國外的相關經(jīng)驗和我國民訴的程序?qū)嵺`，訴訟行為保全的程序應當包括：申請、擔保、審查和裁定、執(zhí)行、復議和救濟。上訴程序并非所以的訴訟行為保全的必經(jīng)階段，依據(jù)啟動方式的不同程序要件也會不同，首先在權利人的合法權益遭到損害是，當事人可以申請訴訟行為保全的啟動（職權主義方式啟動時，不存在申請的問題）；其次，人民法院可以要求申請人提供必要的擔保，以保證申請錯誤時被申請人權益的救濟（職權主義方式啟動時，不存在申請的問題）；再次，人民法院對于訴訟行為保全進行程序和實質(zhì)性的審查，以保證請求的必要性、合法性和合理性并作出相應的裁定；再次，就是人民法院依法對于被申請人作出限制其作出特定行為或責令其作出特定行為的情況進行監(jiān)督，若被申請人未履行判決規(guī)定的義務，法院可以采取強制措施；最后，若被申請人對法院的裁定不服可以依法向法院申請復議，對于在依法判決后能夠認定訴訟行為保全措施不當?shù)?，被申請人可以要求啟動主體承擔相應的責任。

三、行為保全與相關概念的辨析

1.行為保全與財產(chǎn)保全的比較。訴訟行為保全與財產(chǎn)保全均為屬于保全措施中的一種，兩者的性質(zhì)基本相同，但二者也存在一定的區(qū)別：一是設立目的不同。訴訟行為保全設立的目的在于避免損失的發(fā)生或避免損失的持續(xù)存在和擴大，而財產(chǎn)保全的目的在于保障訴訟的可執(zhí)行標的存在，避免訴訟執(zhí)行標的的滅失，其根本目的在于保障判決的貫徹執(zhí)行和司法的權威；二是適用的范圍不同。行為保全的適用的范圍主要包括含有行為內(nèi)容的侵權案件，而財產(chǎn)保全的適用范圍則主要包括含有財產(chǎn)內(nèi)容的民事案件；三是保全的對象不同。行為保全的對象是行為，包括作為和不作為，而財產(chǎn)保全的對象僅限于財產(chǎn)；四是采取的措施不同。訴訟行為保全的措施在于限制被申請的作出特定行為或禁止作出特定行為的禁制令，而財產(chǎn)保全的措施則是查封、扣押、凍結(jié)等司法強制措施。

2.行為保全與先予執(zhí)行的比較。行為保全與先于執(zhí)行都是設立宗旨都是在于保障申請人的合法權益；都可以依據(jù)當事人的申請而做出；都是在法院依法判決以前做出的特定的具有法律意義的行為。但二者也存在不同點：一是設立目的不同。如前所述，行為保全的目的在于避免損失的發(fā)生或損失的持續(xù)存在和擴大，而先于執(zhí)行在于預先將可能做出的判決內(nèi)容部分的付諸于實踐，以保障緊迫當事人的利益。二是適用的階段不同。行為保全既可以適用于案件開始之前也可以適用于案件開始之后判決做出之前，而先于執(zhí)行只能適用于案件開始之后判決做出之前。三是適用條件不同。行為保全的適用條件沒有特別嚴格的適用限制，而行為保全的適用則要求雙方權利義務明確，案件事實較為清楚的案件，這是由于其實預先將案件判決部分付諸實踐導致的。四是適用范圍不同。行為保全適用的案件范圍較為寬泛，只要存在損失可能發(fā)生或損失持續(xù)或擴大的情況均可適用，而先予執(zhí)行僅僅適用于追索贍養(yǎng)費、撫育費、撫養(yǎng)費、醫(yī)療費、撫恤金等與人身密切相關經(jīng)濟糾紛。

四、結(jié)語

新民事訴訟規(guī)定了訴訟行為保全制度，這對于完善我國的訴訟保全制度體系，保障當事人的合法權益乃至司法的權威都具有舉足輕重的作用。訴訟行為保全由主體要件、對象要件、程度要件和程序要件四個要件構成，其目的在于保障申請人可能或正在發(fā)生的損害程度的持續(xù)或擴大，以避免給申請人帶來難以挽回的損失。訴訟行為保全的設定將會開啟權利保障的法律春天。

參考文獻：

[1]劉迎利， 全美儀.從比較法視角探析我國訴訟行為保全制度的構建.四川理工學院學報（社會科學版），2008年第六期

[2]江偉，王國征.完善我國財產(chǎn)保全制度的設想.中國法學.1993年第五期