郭華春

摘要：2008年金融危機再次引發(fā)了理論和實務(wù)界對軟法性質(zhì)金融監(jiān)管功能定位的關(guān)注。軟法為回應(yīng)金融監(jiān)管領(lǐng)域的技術(shù)／政治需求而具有了跨國傳播之功能，并成為國際金融監(jiān)管規(guī)范的主要形式。此類規(guī)范的創(chuàng)制存在被“金融利益集團”主導(dǎo)之跡象，但軟法本身并非引發(fā)金融不穩(wěn)定的因素。軟法在功能上應(yīng)該(并能夠)通過程序性機制塑造“講理”的環(huán)境氛圍，提升公眾參與金融監(jiān)管的技術(shù)能力并進而促進國際金融監(jiān)管領(lǐng)域的協(xié)商民主。此種功能定位反映了當前國際金融監(jiān)管規(guī)范體系變革的可能路徑。

關(guān)鍵詞：軟法；金融監(jiān)管規(guī)范：協(xié)商民主：程序性機制

JEL分類號：F33中圖分類號：F832文獻標識碼：A文章編號：1006-1428(2012)05-0055-07

國際法領(lǐng)域的軟法自20世紀70年代以來加快了發(fā)展步伐，從起初主要調(diào)整國際組織方面的事項發(fā)展到涵蓋國家間關(guān)系并進而拓展到跨國關(guān)系領(lǐng)域(例如監(jiān)管機構(gòu)、跨國公司和非政府組織等非國家行為體也利用軟法來調(diào)整社會關(guān)系)。這種現(xiàn)象在金融領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯：金融監(jiān)管規(guī)范以軟法的形式進行跨國傳播并具有監(jiān)管金融市場的“硬”效果，形成跨國監(jiān)管。

肇始于美國的2008年金融危機以實踐的形式檢驗了跨國層面推行軟法性質(zhì)監(jiān)管規(guī)范之實效。而金融在各國政治、經(jīng)濟和社會生活中的重要性則進一步?jīng)Q定了反思軟法的功能定位不僅可以反映當前國際金融監(jiān)管體制變革可能的路徑和程度，還在一定程度上為研究軟法在社會管理中的功能定位提供了參考。

本文以國際層面金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制為觀察對象，從技術(shù)／政治需求維度反思軟法的跨國傳播機制及實質(zhì)，并從如下兩個層面論證軟法的協(xié)商民主功能定位：(1)軟法為什么要在功能上定位于促進協(xié)商民主。(2)在促進“協(xié)商民主”發(fā)展中，軟法自身又能發(fā)揮何種作用。

一、金融監(jiān)管的技術(shù)／政治需求與軟法跨國傳播功能的回應(yīng)

巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(BCBS)、國際證監(jiān)會組織(IOSCO)等金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)所創(chuàng)制的軟法性質(zhì)監(jiān)管規(guī)范雖不具有法律約束力，但其不僅獲得相關(guān)成員方的遵守，還獲得非成員方的遵守，具有法律上的“硬”效果：以非傳統(tǒng)法律形式實現(xiàn)法律調(diào)整金融監(jiān)管關(guān)系這一功能。金融監(jiān)管領(lǐng)域軟法的核心機制在于通過“軟”形式和“硬”效果來跨國傳播監(jiān)管規(guī)范。塑造金融監(jiān)管領(lǐng)域的共識。

(一)軟法“不具約束力”這一規(guī)范形式回應(yīng)了金融監(jiān)管的技術(shù)／政治需求，便利了監(jiān)管規(guī)范的跨國傳播

一般意義上，國際法的創(chuàng)制主要基于國家的同意，而國家的同意則受制于本國立法機構(gòu)的民主控制。公眾通過國家代表公民這一代議制民主模式的擬制來影響國際法的創(chuàng)制，但并沒有直接參與這個過程。立法機構(gòu)成為溝通公眾與國際法創(chuàng)制之媒介。

金融的復(fù)雜性和變動性促使監(jiān)管機構(gòu)利用金融利益群體的專業(yè)技能來創(chuàng)制監(jiān)管規(guī)范，但是金融利益群體作為私人并不直接掌握立法權(quán)力。同時，國家間達成一致并不意味著這種協(xié)議就會采用正式的法律形式。例如，金融強勢國家的監(jiān)管機構(gòu)為在國際層面創(chuàng)制、推廣監(jiān)管規(guī)范以應(yīng)對跨國競爭，可能需要繞過本國立法機構(gòu)的民主控制以降低意見分歧，提高決策“效率”。此外，監(jiān)管規(guī)范的跨國傳播還需要監(jiān)管規(guī)范及時被他國所接受，這同樣需要應(yīng)對他國立法機構(gòu)的民主控制。

面對金融監(jiān)管領(lǐng)域的上述技術(shù)／政治需求。軟法以其形式上的“不具約束力”回避了代議制民主模式下的立法審查程序，便利了非國家行為體參與金融監(jiān)管規(guī)范的跨國創(chuàng)制和推廣，并可以為滿足特定國家跨國傳播和接受金融監(jiān)管規(guī)范這一政治訴求提供條件。從這個角度看，軟法的“不具約束力”這一形式特征更多地是發(fā)揮便利和激勵作用：便利和激勵國家及非國家行為體參與金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制和傳播以回應(yīng)金融監(jiān)管的技術(shù)／政治訴求。

(二)軟法的“硬”效果機制及實質(zhì)：以“逐利”塑造監(jiān)管規(guī)范跨國傳播的共識

金融監(jiān)管規(guī)范的跨國傳播有賴于金融監(jiān)管各參與方的認同和接受，這需要借助于特定的機制才能實現(xiàn)。對此，軟法并沒有直接設(shè)定各國監(jiān)管機構(gòu)的義務(wù)，而是在將這些監(jiān)管規(guī)范所承載的義務(wù)予以“軟化”的同時，通過跨國傳播機制來影響私人、監(jiān)管機構(gòu)官員，推動各國監(jiān)管機構(gòu)“自愿”采用此類監(jiān)管規(guī)范。軟法的此種法律上“不具約束力”卻能在金融監(jiān)管實踐中發(fā)揮法律的“硬”效果實質(zhì)上就是塑造共識的能力。

首先，國際層面金融監(jiān)管規(guī)范形式上的“不具約束力”和內(nèi)容的復(fù)雜性便利了其回避各國代議制民主的“硬”約束并進行跨國傳播?？鐕鴤鞑サ能浄ㄒ?guī)范在國內(nèi)法的地位取決于該國法律體制：或通過立法機關(guān)制定法律或由監(jiān)管機構(gòu)創(chuàng)制監(jiān)管規(guī)則。即使是通過立法機關(guān)將監(jiān)管標準轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，但由于監(jiān)管標準的技術(shù)性。立法機關(guān)對這些監(jiān)管標準的民主控制程度很低。

其次，市場力量的激勵、軟法創(chuàng)制機構(gòu)的專業(yè)技能及說服力等合力作用所產(chǎn)生的“硬”效果促成了軟法被各國監(jiān)管機構(gòu)及金融機構(gòu)所接受。金融監(jiān)管規(guī)范通過金融穩(wěn)定理事會(FSB)、BCBS等跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)平臺塑造共識，并通過金融市場準人、融資等市場機制來傳播此類共識。這種多層面的互動推動了監(jiān)管規(guī)范從金融強勢國家向國際機構(gòu)傳播并進而傳播給其它國家的監(jiān)管機構(gòu)或私人金融機構(gòu)。軟法規(guī)范不具有法律約束力并具有高度的技術(shù)性，其執(zhí)行要求監(jiān)管機構(gòu)具有相關(guān)的專業(yè)技能，這增強了監(jiān)管機構(gòu)對金融機構(gòu)的依賴并進而提升了金融機構(gòu)在金融監(jiān)管中的地位。此外，吸引資本流入等競爭壓力則激勵了國家采納和執(zhí)行軟法性質(zhì)的國際金融監(jiān)管規(guī)范。由此，基于市場的激勵對金融監(jiān)管規(guī)范的跨國傳播具有重要作用：動用各種資源來引導(dǎo)金融機構(gòu)遵守軟法并將這些軟法規(guī)范嵌入法律和商業(yè)實踐。此種實施路徑使得國際金融監(jiān)管規(guī)范通過官方和市場機制得以執(zhí)行而又不失其軟法地位。

軟法以其“不具約束力”和“硬”效果這兩大特征回應(yīng)金融利益群體參與監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制這一政治訴求和金融監(jiān)管機構(gòu)對專業(yè)技術(shù)的需求，很大程度上就是基于其具有滿足金融利益群體和國家“逐利”之功能：遵守國際金融監(jiān)管規(guī)范會獲得相應(yīng)的利益激勵。不遵守這些規(guī)范則會帶來不利的后果，這是典型的基于后果的邏輯。

在此種邏輯的支配下，民主同國際金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制之間沒有建立順暢的反饋關(guān)系，金融監(jiān)管在參與主體、監(jiān)管規(guī)范的內(nèi)容和關(guān)注點等方面均存在不足。從主體角度看。各國監(jiān)管官員難以在金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)中代表本國公眾且公眾自身也難以直接參與金融監(jiān)管，國際金融監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制方面的共識為金融利益群體所主導(dǎo)，對公眾和新興市場國家關(guān)注不夠。從監(jiān)管規(guī)范的內(nèi)容來看，其主要是維護金融機構(gòu)的穩(wěn)定，對整個金融體系的穩(wěn)定關(guān)注不夠。并且，這種跨國監(jiān)管機制主要關(guān)注的是應(yīng)該創(chuàng)制什么樣的實體規(guī)則，對誰應(yīng)該參與創(chuàng)制以及如何創(chuàng)制之類的問題缺乏充分的關(guān)注。

二、軟法跨國傳播機制回應(yīng)金融監(jiān)管的技術(shù)／政治需求的失衡

(一)金融機構(gòu)的技術(shù)優(yōu)勢和政治影響力提升了其影響監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制的能力

金融機構(gòu)在金融知識、信息和資金等方面占據(jù)技術(shù)優(yōu)勢，伴隨金融跨境業(yè)務(wù)的擴張，成為監(jiān)管規(guī)范跨國傳播過程的核心參與方，并通過多個渠道影響金融監(jiān)管。這些渠道包括：(1)“旋轉(zhuǎn)門”制度。通過人員在金融監(jiān)管機構(gòu)和金融界之間公、私職位轉(zhuǎn)換形成金融監(jiān)管領(lǐng)域的“共同體”。(2)知識俘獲。金融機構(gòu)通過日常監(jiān)管接觸、互動，在知識、認知上影響監(jiān)管機構(gòu)。金融監(jiān)管復(fù)雜的技術(shù)特征性使得外部人很難核實監(jiān)管是否公正，甚至連監(jiān)管機構(gòu)也很難確信其行為是否有利于維護公共利益。因而，這種知識俘獲很難受到規(guī)范。(3)行業(yè)游說。行業(yè)游說能夠?qū)ΡO(jiān)管產(chǎn)生潛在不利影響，造成監(jiān)管俘獲。盡管任何人都可以對金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制發(fā)表評論意見，但由于公眾同金融機構(gòu)之間在信息、資金和技術(shù)等方面相差懸殊，金融機構(gòu)在通過參與通知評論程序來發(fā)揮游說作用方面更為強勢。此外，金融業(yè)所提供的政治捐助也為其日后影響監(jiān)管機構(gòu)的決策提供了“鋪墊”。因此，軟法性質(zhì)金融監(jiān)管規(guī)范的背后是金融利益群體利用了代議制民主模式。通過技術(shù)和政治兩個維度對監(jiān)管機構(gòu)施加了影響。

(二)金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)增加了監(jiān)管俘獲的可能性

首先。代議制民主模式下的國內(nèi)監(jiān)管俘獲有可能會延伸到跨國層面：私人俘獲監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管機構(gòu)基于私人的俘獲進一步去俘獲國際監(jiān)管組織。在這個過程中。軟法被特殊利益集團用作鎖定其對金融監(jiān)管政策的控制。例如，私人控制美聯(lián)儲，美聯(lián)儲控制國際貨幣基金組織(IMF)并通過IMF條件貸款的形式對各國央行實行監(jiān)管俘獲，要求各國央行的獨立地位、控制他國經(jīng)濟。成為當今國際法律秩序中非國家行為體實施的最重大的監(jiān)管俘獲。也正是此種原因，原金融穩(wěn)定論壇(FSF)在美國的影響下，只能做些報告其它國際監(jiān)管機構(gòu)工作之類的工作。

其次，金融利益群體跨國游說的有組織化增強了其在創(chuàng)制金融監(jiān)管規(guī)范方面的影響力。在跨國經(jīng)營過程中，金融業(yè)憑借其資金、技術(shù)和信息等優(yōu)勢在國際層面形成組織以游說各層面的監(jiān)管機構(gòu)，并通過直接或間接影響途徑進入國際領(lǐng)域，典型表現(xiàn)之一是國際金融研究所(IIF)對BCBS創(chuàng)制監(jiān)管規(guī)范的影響。BCBS靈活的制度結(jié)構(gòu)、不透明的決策過程為快速應(yīng)對變動的金融市場提供了便利，但也使其受到來自主要銀行和諸如IIF之類的特殊利益集團壓力，為游說監(jiān)管機構(gòu)和央行采用更具市場敏感性的軟法規(guī)范提供了便利。Basel II的創(chuàng)制被認為是一個典型的監(jiān)管俘獲過程，在很大程度上造成了2008年金融危機的爆發(fā)。

技術(shù)／政治需求的失衡使得監(jiān)管決策被金融利益群體所主導(dǎo)而對公眾的利益訴求考慮不足，金融市場的“逐利”性使得軟法在跨國傳播過程中對公眾和新興市場國家缺乏“顧忌”并激勵了金融風(fēng)險的跨國傳播。這就解釋了軟法為什么會基于“逐利”來塑造共識。由此導(dǎo)致的后果是監(jiān)管合作困難并進一步造成國際金融監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制的失衡，形成惡性循環(huán)。

三、金融監(jiān)管的技術(shù)／政治需求之平衡與軟法的協(xié)商民主功能定位

軟法通過規(guī)范形式上的“不具約束力”來便利金融機構(gòu)等非國家行為體參與金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制，但公眾通過立法機構(gòu)來影響監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制這一渠道卻因此缺失，金融監(jiān)管決策參與方與受該決策影響的群體出現(xiàn)不一致。各國監(jiān)管機構(gòu)及私人在軟法的“硬”效果機制影響下主動或被動接受軟法規(guī)范，并承擔軟法規(guī)范所帶來的金融風(fēng)險跨國傳播之弊。

據(jù)此，金融利益群體扭曲了軟法創(chuàng)制過程中個體偏好的形成與聚合。成為引發(fā)金融不穩(wěn)定的重要因素。而軟法這一規(guī)范形式的本身則并非引發(fā)金融不穩(wěn)定的因素。進而言之，國際金融監(jiān)管體制改革的關(guān)鍵不在于強化特定監(jiān)管規(guī)范的約束力或提高其精確性，而在于如何協(xié)調(diào)監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制中的監(jiān)管機構(gòu)、金融利益群體和公眾之間的關(guān)系這一民主層面的問題。

本文所認識到的解決方案是通過軟法促進和組織監(jiān)管機構(gòu)、金融利益群體和公眾在跨國層面的協(xié)商民主。影響各參與方的偏好形成和聚合以規(guī)范金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制?；谲浄ǖ倪@一功能定位主張，本部分主要論證國際金融監(jiān)管規(guī)范的變革需要協(xié)商民主。軟法應(yīng)該并能夠促進協(xié)商民主。

(一)變革國際金融監(jiān)管規(guī)范需要協(xié)商民主：技術(shù)／政治需求的再平衡

1、金融風(fēng)險的特性決定了金融監(jiān)管具有建構(gòu)性。

金融的特性可以通過金融風(fēng)險集中展示出來，這種風(fēng)險特性進而影響、決定了金融監(jiān)管。由此，我們可以從金融風(fēng)險的特性推導(dǎo)出金融監(jiān)管的特性。

金融風(fēng)險作為一種客觀存在?？梢圆⑿枰ㄟ^衡量、計算等技術(shù)手段進行識別和控制。這種管理具有較強的技術(shù)性，金融機構(gòu)等金融專業(yè)群體參與金融監(jiān)管具有一定程度的正當性。另一方面。公民通過參與金融市場活動而轉(zhuǎn)變成為“金融公民(Financial Citi-zen)”，其對風(fēng)險的理解會影響公民政治權(quán)利的行使。當“金融公民”的主觀認知脫離金融風(fēng)險的客觀存在時，就會造成金融市場的非理性，使得金融穩(wěn)定受制于金融市場參與各方的主觀認知程度。據(jù)此，金融風(fēng)險的客觀存在影響金融市場參與方的主觀認知，兩者的互動決定了金融監(jiān)管具有建構(gòu)性。金融風(fēng)險影響金融穩(wěn)定，并進而影響到諸如就業(yè)、醫(yī)療和養(yǎng)老等社會各個領(lǐng)域，具有經(jīng)濟、社會和政治影響。此種重要性促使各國監(jiān)管機構(gòu)對外進行監(jiān)管競爭以吸引足夠的金融資源。因而，跨國層面的金融監(jiān)管規(guī)范也應(yīng)該是建構(gòu)的產(chǎn)物，需要金融專業(yè)群體、公民和各國監(jiān)管機構(gòu)等受金融監(jiān)管活動影響的各類群體多層面參與。

據(jù)此，金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制需要承認包括公眾和技術(shù)專家在內(nèi)的各層面群體對于金融風(fēng)險的認知，并對此類認知進行建構(gòu)。本文所探討的問題也就隨之轉(zhuǎn)化為如何組織各層面群體參與金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制以對其認知進行建構(gòu)。

2、多層面參與國際金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制需要以協(xié)商民主的范式來組織。

首先，國際金融監(jiān)管規(guī)范對公眾產(chǎn)生了跨國影響，增強了此類軟法規(guī)范的公權(quán)力屬性，為實施民主控制提供了依據(jù)。從理論角度看，民主是為了維護個體的自主，公權(quán)力要受民主控制是因其影響到了個體的自主。因而，公權(quán)力應(yīng)以影響后果為標準進行劃分，組織結(jié)構(gòu)上并不一定要集權(quán)于國家。其權(quán)力行使也不一定需要強制力。事實上，隨著金融監(jiān)管規(guī)范對公眾的影響日益明顯，其民主正當性近年來也確實受到學(xué)界關(guān)注。。由此，軟法性質(zhì)的國際金融監(jiān)管規(guī)范接受民主控制具有理論上的可能性。

其次，國際金融監(jiān)管規(guī)范的多層面參與涉及個體偏好的塑造和聚合且參與群體存在不確定性，適用代議制民主模式存在困難。從理論角度看，代議制民主事先假定個體的偏好是既定的，關(guān)注的是如何聚合個體的偏好。但是，金融監(jiān)管的建構(gòu)性決定了監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制不僅涉及偏好的聚合，更需以偏好的塑造、轉(zhuǎn)變?yōu)榍疤?，代議制民主難以獨擔此任。國際金融監(jiān)管規(guī)范采用軟法形式的重要原因正是要克服代議制民主模式的局限性。從國際法角度看，國際法關(guān)于國家的領(lǐng)土劃分和管轄權(quán)規(guī)定決定了代議制民主實現(xiàn)程度受制于各個國家，公民在跨國領(lǐng)域行使民主權(quán)利存在較大的困難。并且，金融跨國監(jiān)管領(lǐng)域是按功能標準(而非地域標準)劃分權(quán)力，所涉及的政治群體存在不確定性，跨國層面缺乏實施代議制民主模式所必需的民眾基礎(chǔ)。

再次，協(xié)商民主的“講理”契合了國際金融監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制過程中的技術(shù)／政治需求。從根本上講。協(xié)商民主主要強調(diào)的是公民及其代表需要對決策之正當性進行證明，“講理”是協(xié)商民主首要、也是最重要的特征。金融監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制過程中，通過協(xié)商促使各參與方就自己的主張給出理由，證明其合理性，從而將金融監(jiān)管中的技術(shù)性問題及訴求闡述得更清楚，有助于推動公眾對金融監(jiān)管問題的認識并為公眾參與金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制提供條件，從而增強金融監(jiān)管規(guī)范的民主正當性。因此，協(xié)商民主的“講理”同技術(shù)高度復(fù)雜的金融監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制存在契合。

在協(xié)商民主模式下，金融監(jiān)管各參與方就自身的建議主張?zhí)岢鼍唧w的理由會促使個體在追求私利的同時考慮公共利益，這有助于增強個體對公共利益所擔負的責任。同時，這種“講理”能夠影響和轉(zhuǎn)化個體的偏好，而個體偏好的轉(zhuǎn)換則會夯實軟法“硬”效果機制所需要的“共識”基礎(chǔ)，從而滿足金融監(jiān)管的政治需求。

最后，金融跨國監(jiān)管領(lǐng)域的非集權(quán)化結(jié)構(gòu)為協(xié)商民主提供了條件。隨著金融監(jiān)管權(quán)力分配標準從領(lǐng)土地域轉(zhuǎn)向功能標準。金融監(jiān)管領(lǐng)域出現(xiàn)非集權(quán)化的現(xiàn)象。形成以FSB和BCBS等跨政府組織網(wǎng)絡(luò)為代表的金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。正是因為此種非集權(quán)化，不同參與方之間的協(xié)商才變得有意義。

從理論角度看，協(xié)商民主模式并不局限于國內(nèi)層面或國家政權(quán)領(lǐng)域，同樣可能存在于跨國層面。例如，John S.Dryzek研究發(fā)現(xiàn)協(xié)商民主模式特別適于國際社會，并提出通過跨國市民社會的公共論辯建立全球?qū)用娴膮f(xié)商民主以約束大國把持國際話語權(quán)的現(xiàn)象。從跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)本身來看，其具有設(shè)定議題、塑造共識、協(xié)調(diào)政策和傳播監(jiān)管規(guī)范的功能。強勢國家可以通過此類網(wǎng)絡(luò)來塑造共識，并將這種共識納入正式的國際制度中去。另一方面，網(wǎng)絡(luò)沒有正式的等級結(jié)構(gòu)或選舉投票機制，退出成本相對較低，弱勢國家“用腳投票”有助于增強這些國家在網(wǎng)絡(luò)的話語權(quán)。因而，跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)有可能成為各方都能接受的平臺“。

但是。協(xié)商所要求的參與方平等和語言溝通能力意味著協(xié)商常采取排他和精英的形式。如何使得受軟法影響的公眾等各方在金融跨國監(jiān)管中的立場和訴求得到體現(xiàn)，解決各參與方的地位和能力差異問題是現(xiàn)行國際金融監(jiān)管體制所面臨的關(guān)鍵性問題。因此，在當前的國際金融監(jiān)管體制變革探討中，金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)不僅僅是討論和傳播金融監(jiān)管規(guī)范這一公共問題的空間場所。還應(yīng)發(fā)揮限制監(jiān)管權(quán)力不對稱之功能。為此。本文需要進一步論證軟法何以能夠解決金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)中的權(quán)力不對稱問題。

(二)金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)平臺上的金融監(jiān)管技術(shù)／政治需求再平衡：軟法的協(xié)商民主功能定位

限制金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)中的監(jiān)管權(quán)力不對稱，并非是要讓每種主張都能被采納，而在于通過制度設(shè)計來避免任何一種主張的影響力被不恰當?shù)胤糯蟆Ｒ蚨?，需要一種體制規(guī)范和保證協(xié)商的有序進行。

本文的認識是，以軟法構(gòu)造的金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)面臨的此種問題并不能歸結(jié)為軟法本身的缺陷，而在于軟法塑造“講理”氛圍方面存在缺陷。軟法的“不具約束力”和“硬”效果機制具有鼓勵和促使金融利益群體同公眾進行協(xié)商、相互影響偏好和塑造共識的功能。通過促進專家與公眾之間的溝通提升公眾在金融監(jiān)管技術(shù)能力方面的不足，實現(xiàn)公眾參與金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制。因而，通過構(gòu)造有助于公眾理解和討論復(fù)雜金融問題這一技術(shù)需求方面的監(jiān)管決策程序，同樣需要借助軟法的“不具約束力”和“硬”效果機制來創(chuàng)造“講理”的氛圍以化解金融利益群體不當“逐利”的沖動。

1、軟法形式上的“不具約束力”為專家／公眾以及監(jiān)管機構(gòu)之間的溝通與合作提供了便利。

首先，軟法為非國家行為體參與金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制，促進金融跨國監(jiān)管關(guān)系民主化提供了可能。非國家行為體借助于軟法這種規(guī)范載體參與金融監(jiān)管規(guī)范的跨國創(chuàng)制，其可以發(fā)展成為習(xí)慣國際法中的“行為”或“法律確信”要素，也可以發(fā)展成為條約締結(jié)過程的一個階段。國際法在吸納實體性軟法規(guī)范的同時也就間接吸納了非國家行為體參與國際法的創(chuàng)制，促進了國際法創(chuàng)制過程的民主化。據(jù)此，我們可以推斷，盡管當前以金融消費者為代表的公眾參與金融跨國監(jiān)管程度不高，但軟法為這些群體的參與提供了可能性，至少軟法本身并不排斥公眾參與金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制。

其次，軟法提高了金融監(jiān)管合作的可信度。基于金融監(jiān)管的不確定性影響，各方雖然難以在實質(zhì)內(nèi)容上達成一致，但在了解金融監(jiān)管領(lǐng)域的問題及信息方面存在共同的利益。以軟法形式促成的國際金融監(jiān)管規(guī)范雖然在形式上“不具約束力”，但使得參與方相互之間確信：如果問題被證明確實很重要，他們將有可能進行更具實質(zhì)性的合作。

再次，軟法可以發(fā)揮民主論壇的溝通功能并促進監(jiān)管信息的流動。Gr6inne De Bflrca認為，由于跨國治理領(lǐng)域的復(fù)雜性和缺乏透明度，民主確保規(guī)范和政策的公共性這一價值在跨國領(lǐng)域常處境困難，并據(jù)此提出了最大參與和代表原則是民主的基石。Jan Smits則更具體地主張從民主的功能(參與性、問責性和透明度)角度人手，在跨國層面找到能夠發(fā)揮這些功能的方案，從而解決民主問題。軟法同樣可以發(fā)揮跨國層面的溝通作用：通過建立研究程序、信息分享和交流機制來促進學(xué)習(xí)以降低不確定性；通過此種信息搜集、分享和磋商來推動共同體意識的確立，而“認知共同體”在技術(shù)性問題領(lǐng)域的信息提供和分析方面發(fā)揮著重要作用。軟法的此種逐步發(fā)展新規(guī)范的過程可以鼓勵對規(guī)范的逐步接受和內(nèi)化，從而有助于更實質(zhì)性監(jiān)管規(guī)范達成后的遵守。

最后，從實踐來看，歐盟Lamfalussy程序中的第三層面委員會借助于軟法這一規(guī)范形式，以網(wǎng)絡(luò)化模式來推進第一、二層面形成的監(jiān)管規(guī)范為各成員國所接受。較好地平衡了金融監(jiān)管領(lǐng)域的技術(shù)／政治需求。第三層面委員會通過發(fā)布不具約束力的建議、標準和指南，建立評議工作組，解決各成員國監(jiān)管機構(gòu)之間沖突等多層面路徑來推動歐盟金融監(jiān)管規(guī)范在各成員國間的傳播。此種路徑下，歐盟委員會可以獲得各成員國政治層面的授權(quán)，而各國政府同時又可以通過專家委員會工作程序從技術(shù)層面控制歐盟委員會行使權(quán)力，促進了歐盟各成員國就復(fù)雜的技術(shù)問題形成政治共識。正是由于此種程序性機制對歐盟金融監(jiān)管技術(shù)／政治需求的有機平衡之成效，2008年金融危機爆發(fā)后，歐盟將第三層面委員會相應(yīng)升格成歐洲銀行業(yè)監(jiān)管局、歐洲保險與職業(yè)養(yǎng)老金監(jiān)管局和歐洲證券與市場監(jiān)管局。

2、軟法可以通過具有“硬”效果的程序性機制促使金融監(jiān)管領(lǐng)域的專家與公眾之間的協(xié)商。

(1)軟法在跨國層面構(gòu)建程序性機制促進專家與公眾之間的協(xié)商，約束金融強勢國家。

軟法通過構(gòu)建能帶來“硬”效果的程序性機制來克服監(jiān)管的技術(shù)和政治需求對協(xié)商的平等性之影響，提高各監(jiān)管參與方之間的協(xié)商程度，這種思路在金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)的實踐中已有所體現(xiàn)。

2008年金融危機爆發(fā)后，F(xiàn)SB通過軟法形式采取了四項具有“硬”效果的程序性機制以促進各方就金融監(jiān)管標準的創(chuàng)制和實施進行協(xié)商，包括：規(guī)定成員方實施金融監(jiān)管標準的義務(wù)；實施強制性的金融部門評估規(guī)劃(FSAP)并予以常態(tài)化；同行評議程序；約束不合作的法域。這些程序性機制促使各國的金融監(jiān)管決策必須“顧忌”他國，從而為各國監(jiān)管機構(gòu)之間協(xié)商提供了動力。同時，這些程序還促進了公眾及金融弱勢國家參與金融跨國監(jiān)管活動。

以透明度機制提升公眾參與監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制，并約束利益集團對金融監(jiān)管的不當影響。透明度包括披露監(jiān)管規(guī)范的草案和最終決議、相關(guān)各方的立場，涵蓋金融跨國監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制的全過程，便于公眾了解特定監(jiān)管決策的緣由以更好地介入和影響監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制，發(fā)揮協(xié)商功能。同時，透明度對利益集團具有制約作用。借助于這些程序性機制所具有的透明度功能，精英決策的責任心得到了強化。例如，就專家等對監(jiān)管規(guī)則提出的意見應(yīng)公開并供公眾查閱，會對專家形成一種約束，從而增強了監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制決策的負責任程度。

值得注意的是，推行透明度措施的關(guān)鍵在于實現(xiàn)相關(guān)方能夠獲得并理解其所需要的信息，而不是單純地增加信息的披露。例如，跨國監(jiān)管組織雖然及時公布了相關(guān)的監(jiān)管信息和發(fā)展動向，但由于所使用語言的局限和障礙，這些信息很難為公眾等利益相關(guān)方所及時了解，從而影響了公眾參與及磋商程序等程序化機制設(shè)計的實際效果。

以同行評議機制約束金融強勢國家，促使其加強同發(fā)展中國家的協(xié)商并提升后者的協(xié)商能力。同行評議利用國家、非國家參與方等多層次行為體之間的持續(xù)集體溝通程序迫使金融監(jiān)管決策者向其同行證明自身行為的正當性，使得金融監(jiān)管問題更加明晰化，從而能以更有效的方式來建立共同的預(yù)期和承諾。在金融監(jiān)管領(lǐng)域的各國政府官員以跨政府組織網(wǎng)絡(luò)為主要平臺來進行監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制的情況下，同行評議通過具有專業(yè)技能的官員之間相互質(zhì)疑并藉此使得外部利益相關(guān)方能夠理解利益攸關(guān)問題并作出回應(yīng)，從而可以有效發(fā)現(xiàn)和規(guī)范不負責任的行為。這有助于增強監(jiān)管官員網(wǎng)絡(luò)的問責性并降低被商業(yè)利益俘獲的風(fēng)險。

FSB已經(jīng)開始就各成員方的監(jiān)管制度推行同行評議制度，所涉及的對象包括金融領(lǐng)域的特定主題和特定國家這兩類。由于一國金融體系所面臨的風(fēng)險可能來自國外，為克服國別為標準進行同行評議所可能帶來的局限性。FSB推動了關(guān)注系統(tǒng)重要性國家及金融議題評估，并還將評估各國具有全球系統(tǒng)性重要金融機構(gòu)的政策實施。

值得注意的是。FSB在促進軟法創(chuàng)制和實施的機制中，軟法本身又成為其“硬”效果機制的評價工具。這些機制如果同各國的金融市場準入機制相結(jié)合，則效果可能會更佳。從促進國家負責任監(jiān)管的角度看，還可以考慮實施FSB內(nèi)部機構(gòu)成員資格與同行評議掛鉤的制度，從而影響各國參加同行評審的態(tài)度，對成員方參與同行評議形成激勵引導(dǎo)。這些程序性機制所蘊含的監(jiān)管機構(gòu)、私人等各類群體之間的辯論、解釋和說服以及不斷的協(xié)商溝通有助于促進監(jiān)管規(guī)范的跨國傳播。

(2)通過軟法在國內(nèi)層面構(gòu)造公共領(lǐng)域，塑造“講理”的平臺。

在應(yīng)對金融跨國監(jiān)管領(lǐng)域的民主缺失方面。國家可以通過利用國內(nèi)法促進私人參與治理全球化。但私人所帶來的監(jiān)管俘獲問題是造成金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)中權(quán)力不對稱的重要原因。因而，需要規(guī)范私人對金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制所施加的影響。

本文主張通過公司治理化解金融機構(gòu)同公眾之間在創(chuàng)制監(jiān)管規(guī)范方面的利益沖突，培育公司管理層的可問責性，以此規(guī)范金融機構(gòu)對金融監(jiān)管規(guī)范創(chuàng)制所施加的影響。這涉及公司治理的變革問題。

基于效率取向的公司治理將股東價值放在首位。忽視了人的理性具有局限性并難以適應(yīng)復(fù)雜的環(huán)境。正是這種效率取向?qū)е铝私鹑跈C構(gòu)對金融監(jiān)管施加了不當影響并主導(dǎo)了軟法性質(zhì)的金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制，造成了金融監(jiān)管的不負責任。

金融機構(gòu)的社會影響決定了金融機構(gòu)治理需要將各種利害關(guān)系人納入決策過程以增強自身的正當性，通過公司治理使得金融機構(gòu)能夠?qū)λ惺芷錄Q策影響的人負責?？梢酝ㄟ^創(chuàng)制公司治理方面的軟法規(guī)范來使得金融機構(gòu)同外部公眾之間的協(xié)商溝通成為可能，降低金融機構(gòu)對金融監(jiān)管的不當影響程度。例如，可以考慮構(gòu)建金融機構(gòu)的企業(yè)層面和管理層層面的責任，將跨國層面的監(jiān)管規(guī)范具體落實和“根植”于金融機構(gòu)內(nèi)部。讓公眾等利害關(guān)系人的訴求能傳遞給金融機構(gòu)并得到考慮。BCBS于2010年11月發(fā)布了《完善公司治理原則》，建議通過股東、存款人和其他客戶、外部審計人、銀行業(yè)協(xié)會、政府、資信評級機構(gòu)、證券監(jiān)管機構(gòu)、證券交易所和其他自我監(jiān)管組織通過披露和上市要求以及雇員等多層面行為體來營造一個支持穩(wěn)健公司治理的環(huán)境。這實際上就是通過軟法規(guī)范來為多方行為體的“講理”提供指引，并借助于這些多方行為來引導(dǎo)金融利益群體的“逐利”行為。

四、結(jié)論

金融監(jiān)管規(guī)范的技術(shù)／政治需求決定了軟法性質(zhì)的國際金融監(jiān)管規(guī)范的存在具有正當性，但是此類技術(shù)／政治需求應(yīng)符合金融監(jiān)管規(guī)范的建構(gòu)性特征。金融監(jiān)管規(guī)范的建構(gòu)性進而決定了金融監(jiān)管規(guī)范的創(chuàng)制需要金融機構(gòu)、監(jiān)管機構(gòu)及公眾等利益群體的多層面參與。代議制民主的局限性，協(xié)商民主的優(yōu)勢以及協(xié)商民主同金融跨國監(jiān)管之間的契合性表明可以協(xié)商民主的范式來組織金融跨國監(jiān)管領(lǐng)域的多層面參與。對此，軟法應(yīng)該并能夠以其“不具約束力”和“硬”效果機制限制金融跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)中的權(quán)力不對稱，促使金融監(jiān)管規(guī)范的正當性基礎(chǔ)從“逐利”轉(zhuǎn)向“講理”。軟法的協(xié)商民主功能定位契合了金融監(jiān)管的技術(shù)／政治訴求，有助于理順監(jiān)管機構(gòu)、公眾和金融利益群體之間的關(guān)系。

據(jù)此，以跨國監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)為主體的現(xiàn)行國際金融監(jiān)管體制框架仍然具有存在的合理性。新興市場國家可以借助于軟法自身的功能定位從民主的角度切人國際金融監(jiān)管規(guī)范的變革。

進而言之，軟法在金融監(jiān)管領(lǐng)域的功能定位及本文的研究結(jié)論同樣也可以在一定程度上反映并放大到國家和社會管理領(lǐng)域的軟法實踐。技術(shù)與政治需求影響下的軟法的協(xié)商民主功能定位啟示我們既要重視利用軟法來學(xué)習(xí)他國的經(jīng)濟、社會領(lǐng)域有益的管理經(jīng)驗，更要注重通過軟法將中國在這些領(lǐng)域的有益成果轉(zhuǎn)化為跨國層面的法律影響力，為國際社會貢獻有益的管理經(jīng)驗和改革議題，以負責任的大國形象促進國際經(jīng)濟關(guān)系的民主化。

(責任編輯：昝劍飛)