慕小娟

從谷歌數(shù)字圖書館侵權(quán)糾紛到百度文庫被指侵犯著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)尤其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)案件變得越來越多。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)類型也變化多端。由于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的直接侵權(quán)多為社會(huì)公眾，難以直接提起訴訟獲賠。而提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者則較為確定，因而會(huì)產(chǎn)生較多的侵權(quán)糾紛。那么，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定方面應(yīng)該注意哪些問題呢？下面就將探析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在侵犯著作權(quán)中的責(zé)任問題。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的定義及分類

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是指為網(wǎng)絡(luò)信息交流和交易活動(dòng)的雙方當(dāng)事人提供中介服務(wù)的第三方主體，也就是向廣大用戶提供因特網(wǎng)在線服務(wù)的經(jīng)營者，一般是按照法定程序設(shè)立的公司等經(jīng)營性組織。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一般分為兩種,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。廣義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商包括技術(shù)提供商和內(nèi)容提供商，狹義上則僅包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商,是通過技術(shù)、設(shè)備為信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接等技術(shù)服務(wù)的服務(wù)商，其基本特征是按照服務(wù)對象的選擇傳輸或接受信息，本身不提供內(nèi)容也不對用戶提供的內(nèi)容做任何編輯、組織或篩選所傳播的信息。常見的如中國電信、聯(lián)通提供的接入服務(wù),百度、谷歌的搜索服務(wù)，BBS、個(gè)人空間、博客的信息平臺(tái)服務(wù)等。

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商是將信息上傳或者置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中并向公眾提供的服務(wù)商。ICP 以網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容建設(shè)為基礎(chǔ)向公眾提供各種信息服務(wù)，對其掌握范圍內(nèi)的信息有決定權(quán)，通常有能力從技術(shù)上對網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行控制、監(jiān)督。

現(xiàn)在，很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已經(jīng)不能嚴(yán)格按照以上兩種類型進(jìn)行區(qū)分，因?yàn)槟壳熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供的發(fā)展趨勢是多元化、跨領(lǐng)域服務(wù)。這就意味著同一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可能既提供技術(shù)服務(wù)，又提供內(nèi)容服務(wù)。如新浪、搜狐等網(wǎng)站，多數(shù)同時(shí)提供多項(xiàng)服務(wù)，既發(fā)布內(nèi)容，又提供搜索引擎、博客、BBS 等服務(wù)，因此既是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商，又是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。因而確定服務(wù)提供商屬于哪一類，不在于其整體的類型認(rèn)定，而要在個(gè)案中根據(jù)具體情況確定其提供服務(wù)的類型而定。

例如，在盛大文學(xué)訴百度的著作權(quán)侵權(quán)案中,對于百度文庫是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商還是內(nèi)容服務(wù)商，雙方爭議很大。關(guān)鍵要看百度公司對百度文庫的定位，雖然百度公司在相關(guān)文件中將百度文庫定位為供網(wǎng)友在線分享文檔的開放平臺(tái),百度文庫上的內(nèi)容完全來自用戶上傳,百度并不對其進(jìn)行任何編輯和修改。在此方面，百度文庫僅是個(gè)存儲(chǔ)空間。但百度文庫又有這樣的使用條款：用戶上傳到百度文庫中的任何內(nèi)容,用戶同意百度享有免費(fèi)的永久使用和再許可的選擇,并且享有修改、復(fù)制、發(fā)行、展覽、改編、翻譯、匯編等權(quán)利,這就顯示其有內(nèi)容服務(wù)的主觀意圖。因此,就目前百度文庫的內(nèi)容說明、使用條款、操作模式和運(yùn)營模式來看,更偏向于內(nèi)容服務(wù)商。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵犯著作權(quán)行為類型

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為屬于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的一種，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的主體、對象、行為方式和責(zé)任承擔(dān)都進(jìn)行了規(guī)定。在著作權(quán)法理論中，一直存在“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的區(qū)分，對應(yīng)的是網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的單獨(dú)責(zé)任。

（一）直接侵權(quán)行為

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！贝艘?guī)定即為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的直接侵權(quán)行為，是指因行為人有過錯(cuò)而導(dǎo)致了侵犯他人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益后果的發(fā)生，侵權(quán)行為與損害后果具有直接的因果關(guān)系。由上文對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的分類可以看出，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商直接在網(wǎng)絡(luò)空間儲(chǔ)存信息并向用戶提供瀏覽、下載服務(wù)，因此相比于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商具備更強(qiáng)的信息控制能力，且其所有信息均系自行發(fā)布，一旦發(fā)生侵權(quán)行為基本上屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商主觀故意，從而構(gòu)成直接侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商因其僅為侵權(quán)行為提供技術(shù)平臺(tái)、幫助措施等，一般不會(huì)成為直接侵權(quán)行為的主體。

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商的直接侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為：（1）上傳或轉(zhuǎn)載未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的一般作品（未公開或已通過傳統(tǒng)媒體公開），包括文章、圖片、攝像等形式。此種作品屬于傳統(tǒng)意義上享有著作權(quán)、受到法律保護(hù)的作品，未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)而又不屬于合理使用范圍時(shí)，任何人不得進(jìn)行傳播、復(fù)制、發(fā)表等。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商未經(jīng)授權(quán)對作品進(jìn)行上傳并允許網(wǎng)絡(luò)用戶下載、分享等行為也是一般意義上的著作權(quán)侵權(quán)行為，只是實(shí)施違法行為的途徑是網(wǎng)絡(luò)。（2）上傳未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的數(shù)字化作品（將傳統(tǒng)媒體上發(fā)表的作品通過掃描等手段發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上的作品）。此類型的侵權(quán)行為主要是利用現(xiàn)代科技掃描等技術(shù)改變原作品的存在形式并進(jìn)行傳播，雖然在這個(gè)過程中付出了勞動(dòng)，但未改變作品的內(nèi)容，仍然屬于侵權(quán)行為。典型的案例，如谷歌圖書侵權(quán)案件中，谷歌將原作品掃描后上傳互聯(lián)網(wǎng)，試圖建立全球最大的電子圖書館，卻未料到此舉已經(jīng)構(gòu)成了侵犯著作權(quán)行為，遭到中國數(shù)百名作家的聯(lián)合訴訟。

（二）間接侵權(quán)行為

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”間接侵權(quán)行為是指不法行為并未直接侵犯他人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但卻為侵權(quán)行為提供了一定的條件，從而造成了損害后果。著作權(quán)法中的“間接侵權(quán)”是指雖然沒有實(shí)施受著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為（沒有實(shí)施直接侵權(quán)），但故意引誘他人實(shí)施“直接侵權(quán)”，或者在明知或應(yīng)知他人即將或正在實(shí)施“直接侵權(quán)”時(shí)為其提供實(shí)質(zhì)性幫助，以及特定情況下“直接侵權(quán)”的準(zhǔn)備和擴(kuò)大侵權(quán)后果的行為。因此，間接侵權(quán)行為主體多數(shù)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商。

根據(jù)所提供技術(shù)服務(wù)類型的不同，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商主要產(chǎn)生以下幾種間接侵權(quán)行為：（1）網(wǎng)絡(luò)接入與信息傳輸通道服務(wù)提供商協(xié)助侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)傳輸、傳輸過程中服務(wù)器的暫時(shí)性復(fù)制和服務(wù)器代理緩存；（2）信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商為侵權(quán)行為提供存儲(chǔ)空間，如在BBS上公開侵權(quán)作品、在視頻分享網(wǎng)站上傳未經(jīng)授權(quán)使用的視頻資料等；（3）信息定位服務(wù)提供商為侵權(quán)行為提供路徑，包括搜索引擎中的鏈接服務(wù)、P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的下載地址、種子文件服務(wù)等。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵犯著作權(quán)行為的歸責(zé)原則與

責(zé)任認(rèn)定

在《侵權(quán)責(zé)任法》上，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般分為過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定和無過錯(cuò)責(zé)任。具體到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任認(rèn)定，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在主觀有過錯(cuò)的情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此處的過錯(cuò)包括故意和過失。在直接侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商顯然是主觀上存在一定的故意與過失，否則也不會(huì)引發(fā)侵權(quán)糾紛。對此，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商也要獨(dú)立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果與網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成共同侵權(quán)，則與該用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。在間接侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商接到被侵權(quán)人通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。如果及時(shí)采取了措施，便沒有過錯(cuò)，對損害的擴(kuò)大部分不與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。在責(zé)任承擔(dān)方面，有停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失四種形式。

我國在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵犯著作權(quán)行為中規(guī)定了“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則、“避風(fēng)港”規(guī)則和“紅旗”規(guī)則，其具體適用如下：

（一）“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則

“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則，是指網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在盡到審查義務(wù)之后，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，對侵權(quán)行為后果不承擔(dān)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

（二）“避風(fēng)港”規(guī)則

“避風(fēng)港”規(guī)則是指網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商在不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象所提供的作品內(nèi)容侵犯他人著作權(quán)時(shí)，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但明知或應(yīng)知內(nèi)容為侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就應(yīng)承擔(dān)共同的侵權(quán)責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十條至第二十三條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商包括提供自動(dòng)接入服務(wù)和自動(dòng)傳輸服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條件。

“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則和“避風(fēng)港”規(guī)則是給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一個(gè)抗辯的理由，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到了合理的注意義務(wù)，按照合理的規(guī)則和程序提供服務(wù)，對侵權(quán)信息及時(shí)進(jìn)行處理，一般都能夠免除侵權(quán)責(zé)任。正是有了這個(gè)安全港規(guī)則，我國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商才能健康的發(fā)展，減少法律風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)就是減少商業(yè)成本，最終也減少了消費(fèi)者的成本。

（三）“紅旗”規(guī)則

“紅旗”規(guī)則是對前兩個(gè)抗辯規(guī)則的限制使用，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商雖然沒有義務(wù)監(jiān)視其服務(wù)或者積極地搜索可能侵權(quán)的活動(dòng)，但是如果侵權(quán)活動(dòng)像“紅旗”一樣明顯，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商還不采取措施制止侵權(quán)，則其應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。在此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商便不能使用前兩個(gè)規(guī)則來逃避責(zé)任承擔(dān)，也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對利用其提供的服務(wù)進(jìn)行侵權(quán)活動(dòng)的行為應(yīng)當(dāng)盡到一般的合理注意義務(wù)，不得濫用抗辯規(guī)則。

四、結(jié)語

目前我國《著作權(quán)法》修正案已經(jīng)公布二稿，面向社會(huì)公開征求意見，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)也進(jìn)一步得到重視。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商越來越多且提供服務(wù)日趨復(fù)雜化、技術(shù)化的背景下，需要進(jìn)一步完善法律規(guī)定，更好地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，促進(jìn)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展。