劉 泉

(山東大學法學院,山東濟南250100)

懲罰性賠償制度研究
——以法經(jīng)濟學為視域①

劉 泉

(山東大學法學院,山東濟南250100)

由于逃脫概率的存在,行為人對于自己的行為對他人造成的損失最終并非都會承擔法律責任。如果仍然堅持實際賠償原則,追求自身利益最大化的潛在致害行為人就會缺少預防損害發(fā)生的激勵,從而導致無效率的結(jié)果。因此,需要借助懲罰性賠償使致害行為人承擔其行為的全部社會成本,從而激勵行為人為無損社會福利的行為。懲罰性賠償名為懲罰,實際上仍然是具有補償性質(zhì)的。鑒于此,應當拓展懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。此外,懲罰性賠償數(shù)額的確定不宜過于機械,應賦予法官充分的自由裁量權。

懲罰性賠償;激勵;補償

近年來,關于懲罰性賠償制度的爭議從未休止過。在我國民法理論體系中,補償性賠償原則一直鮮有爭議,已然成為通說。自《中華人民共和國消費者權益保護法》頒布以來,懲罰性賠償制度開始進入學界視野,但目前學界對該制度的研究基本還處于“真空狀態(tài)”,大多停留在理論層面。由于懲罰性賠償制度的引入勢必會沖擊我國固有的法律制度和法律觀念,其在理論和實務界都遭遇到了相當?shù)淖枇?。然?我們必須正視懲罰性賠償制度所具有的先天優(yōu)勢,它能夠彌補傳統(tǒng)法律責任形式固有的缺陷,有助于建設更加健全高效的法律責任體系。囿于傳統(tǒng)法律分析受到其形式邏輯推理的局限,故本文從法經(jīng)濟學的角度,借助經(jīng)濟分析的工具探求懲罰性賠償制度背后的理論依據(jù),在此基礎上界定懲罰性賠償制度的適用范圍,并對我國法律中關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定進行評析。

一、懲罰性賠償?shù)倪m用根據(jù)

如果行為人對于自己的行為給他人造成的損失確定會被追究承擔法律責任,即懲罰概率為1,那么純粹的補償性質(zhì)的損害賠償就可以給潛在的致害人帶來足夠的預防激勵,從而減少將來可能的致害行為的發(fā)生。如果現(xiàn)實情況如此,當然沒有懲罰性賠償發(fā)揮的空間。但實際情況是,在某些情形下,致害人會逃脫本應承擔的法律責任,并非致害人的所有致害行為都會得到懲罰,如果仍然采取純粹補償性賠償,那么致害人基于侵害行為的不法獲益將大于其支付的成本,因而也就缺少預防損害發(fā)生的激勵,于是法律對于潛在的致害人沒有產(chǎn)生足夠的威懾,導致無效率的結(jié)果,這時就需要懲罰性賠償?shù)慕槿搿６以诖饲闆r下,通過懲罰性賠償也可以鼓勵受害人為獲得賠償金而提起訴訟,揭露不法行為并對不法行為予以遏制。假設潛在致害人預防損害發(fā)生需要支付的成本為B,其行為所造成的損失為L,事故發(fā)生的概率為P。如果B＜PL,即行為人預防事故發(fā)生的成本小于預期損失,故根據(jù)漢德公式①,如果其未采取措施預防事故發(fā)生,應當承擔相應的法律責任。從理論上說,此時會給予潛在的致害人預防損失發(fā)生的激勵,導致有效率的結(jié)果。然而,法律規(guī)定其承擔純粹補償性質(zhì)損害賠償?shù)膰栏褙熑问欠駮a(chǎn)生預期的有效率的結(jié)果呢?如果責任體系完美無缺的話,答案無疑是肯定的;反之,有效率的結(jié)果就不會出現(xiàn)。如果責任體系完美無缺,也就是說致害人和受害人之間的爭端能夠無成本、無差錯地得以解決,那么純粹補償性質(zhì)的損害賠償能夠完美地補償損失。在完美的責任體系下,理性的決策者為了追求自身利益的最大化,在預防成本小于預期損失的情況下無疑會積極地預防損失的發(fā)生。

然而上述的分析我們忽略了一個重要因素——致害人的逃脫法律責任的概率(以下簡稱逃脫概率),假設致害人的逃脫概率為P’。在現(xiàn)實生活中,囿于各種原因并非所有的致害行為最終都會被科以承擔法律責任,所以P’一定大于0。加入逃脫概率后預期損失變?yōu)镻L(1-P’)。假如法律規(guī)定致害人承擔純粹補償性質(zhì)的法律責任,那么D=L,此時致害人的預期懲罰為PD(1-P’)=PL(1-P’)。如果把逃脫概率考慮在內(nèi),純粹補償性質(zhì)的損害賠償是否還會達到預期的有效率的結(jié)果呢?現(xiàn)舉一例說明:

某企業(yè)如果為了維持高標準的產(chǎn)品合格率每年需花費900萬元,但是如果該企業(yè)放松管理,并允許產(chǎn)品合格率降低到較低水平,那么雖然該企業(yè)節(jié)省了900萬元,但是由于不合格產(chǎn)品的增加給消費者造成的人身傷害事故隨之增加,預期損失可達1000萬元。

如果不考慮逃脫概率,效率標準要求該企業(yè)必須支付該筆花費,而且該企業(yè)為了自身利益的最大化也有支付該筆花費的激勵。然而如果考慮到逃脫概率,結(jié)果卻可能大為不同。假定每5個受到該企業(yè)產(chǎn)品傷害的消費者中會有1個消費者不要求索賠,即該企業(yè)逃脫法律責任的概率為20%。那么預期損失=1000×(1-20%)=800(萬元)。如此,該企業(yè)的預防成本便大于預期損失,于是追求利潤最大化的、其預期法律責任限于純粹補償性質(zhì)損害賠償?shù)臎Q策者便會選擇低標準的質(zhì)量控制,而這種低標準的質(zhì)量控制是缺乏效率的。逃脫概率的存在,實際上降低了潛在致害人承擔法律責任的量,即減少了潛在致害人行為的預期損失,極有可能會導致預防成本大于預期損失,從而使得潛在致害人缺乏預防事故發(fā)生的激勵,最終導致無效率的結(jié)果。因此,通過制度安排校正激勵便成為必然。此時,可供選擇的方案有二:一是將致害人逃脫法律責任的概率降至為零;二是增加潛在致害人承擔法律責任的量,使得預期懲罰等于事故造成的損失。

對于方案一而言,致害人的逃脫概率與諸多因素有關。波林斯基和謝微爾認為導致致害人逃脫法律責任的原因主要有三個:一是受害人很難確定自己是否收到了侵害;二是受害人雖然知道受到了侵害,但卻難以找到致害人;三是受害人囿于高昂的訴訟成本,即便在知道侵害事實和致害人的情況下也會放棄訴訟。[1]然而,在筆者看來,他們兩人對于影響逃脫概率因素的解釋過于“客觀化”,沒有考慮到致害人的主觀因素。致害人對于可能由其承擔法律責任的損害都會產(chǎn)生逃避的激勵,從而誘使其對逃避法律責任進行投資。致害人所做的逃避責任的努力會大為增加受害人搜尋和舉證的難度,同時也降低了受害人最終通過法院得到賠償判決的可能性。實際上影響逃脫概率的因素是多方面的,而且逃脫概率也會隨著潛在致害人行為的變化而變化。[2]受害人對于致害行為以及致害人的確定能力、受害人經(jīng)過訴訟成本和收益權衡之后起訴的概率、致害人勝訴的概率等等因素都是會影響到致害人的逃脫概率。所以,將行為人逃脫法律責任的概率P’降至為零無疑需要支付高昂的成本,這是不經(jīng)濟的而且在實際生活中致害人的逃脫概率也是不可能降至為零的。因此通過增加潛在致害人承擔法律責任的量來改變激勵的做法不失為明智之舉。

懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谑官r償水平恢復到加害行為所導致的外部性社會成本,讓加害人承擔所有的社會成本,從而實現(xiàn)與個人成本之間的平衡,使加害人不能因不法行為而獲益,進而為加害人提供為無損社會福利行為的有效激勵,即懲罰性賠償懲罰過去的過錯并以此作為一個樣板遏制未來的過錯。雖然就個案而言懲罰性賠償體現(xiàn)的是“懲罰性”,但從受害者整體來看,實際上并未超過整體應受補償?shù)某潭?。懲罰性賠償水平總體上不高于致害行為導致的社會成本,仍然是以補償為目標的賠償。懲罰性賠償?shù)倪m用只是將所有潛在的受害人置于原本應處的地位,因此,懲罰性賠償名為懲罰,實際上依然是補償損失。

二、懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

不同的國家對懲罰性賠償適用范圍的規(guī)定各不相同,雖然我國法律已經(jīng)對于懲罰性賠償作出了規(guī)定,但是具體的適用范圍仍然有較大爭議,現(xiàn)對于主要英美法系國家關于懲罰性賠償適用范圍的規(guī)定予以介紹以期對于我國能有所借鑒。

英國懲罰性賠償僅適用于以下三類案件:(1)政府公職人員不正當利用權利的行為;(2)被告的侵權行為給被告所帶來的不正當利益超過了可能給予原告的損害賠償;(3)成文法明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償;在美國,懲罰性賠償?shù)倪m用是最為普遍的,美國絕大部分州允許適用懲罰性賠償,在侵權、合同、財產(chǎn)、海事、勞動、家庭訴訟中都可以適用;加拿大主要借鑒美國做法,在加拿大,懲罰性賠償?shù)倪m用范圍很廣,而且適用懲罰性賠償?shù)陌讣唾r償金數(shù)額都呈上升趨勢;在澳大利亞,懲罰性賠償廣泛應用于侵權領域,但懲罰性賠償卻被視為一種特殊的救濟方式,即只有被告的行為確實是令人無法忍受的時候才適用,而且懲罰性賠償在合同領域仍然不適用。新西蘭和澳大利亞一樣,沒有限定懲罰性賠償?shù)倪m用范圍,在決定是否適用懲罰性賠償?shù)臅r候,新西蘭法院主要看被告是否從事了確實令人難以忍受的行為?？偟膩碚f,在英美法國家,懲罰性賠償在侵權領域中得到了廣泛應用,而且近年來懲罰性賠償?shù)倪m用呈現(xiàn)增加的趨勢。但是具體到各種類型,仍然存在很大的分歧。特別是在合同法領域,分歧更為明顯。五個國家中只有美國和加拿大規(guī)定了在合同法領域中可以適用懲罰性賠償。[3]

羅伯特·考特(Robert Cooter)構建的確定懲罰性賠償額度的模型顯示:對于非故意的侵權最好通過補償性損害賠償加以矯正;懲罰性損害賠償?shù)姆秶鷳斁窒抻诠室獾那謾?。他建議懲罰性損害賠償應成為一種對施害人而言不正常的或者額外的成本,以阻止這種行為。[4]

懲罰之所以被作為一種惡,是因為懲罰本身的執(zhí)行會給整個社會造成額外損失,但是財富的強制轉(zhuǎn)移卻不會顯著增加整個社會的額外成本。據(jù)此,我們無須顧忌懲罰性賠償?shù)倪\用會給整個社會帶來不經(jīng)濟的結(jié)果,因為懲罰性賠償只是導致社會財富的轉(zhuǎn)移而非社會財富的損失。如果社會為侵權行為造成的損失埋單,不僅會錯誤地給予侵權行為人以降低自己對于損失的預防水平的激勵,而且會導致威懾不足和懲罰的邊際威懾力下降,從而造成無效率的結(jié)果。懲罰性賠償中的所謂“懲罰”是為了彌補補償性賠償?shù)牟蛔愣O立的,是對法理上所謂的“補償”的不可實現(xiàn)性的一種補救,所以其在性質(zhì)上仍然屬于“補償”范疇,有別于公法責任上的懲罰。而且,現(xiàn)實生活中逃脫概率的必然存在是我們無法逃避的問題,因此,我們大可以放開懲罰性賠償適用的范圍,無論是侵權領域還是合同領域,無論是侵犯財產(chǎn)權還是侵犯人身權,無論普通侵權行為還是特殊侵權行為,只要不違反法律法規(guī),都可以予以適用。換句話說,懲罰性賠償可以適用于民事行為的各個方面。

三、我國法律關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定及不足

我國法律關于懲罰性賠償制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在《消費者權益保護法》第49條②、最高人民法院2003年發(fā)布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條③、《食品安全法》第96條④、《侵權責任法》第47條⑤。從《消費者權益保護法》第49條的雙倍賠償制度開辟懲罰性賠償制度的先河到2010年7月1日《侵權責任法》的實施,關于懲罰性賠償制度的爭論從未停止。有學者認為在我國懲罰性賠償具有行政法的特性,它作為一種對于個人的鼓勵來彌補行政執(zhí)法的缺失,其違背了民法平等原則,建議在我國民法典中不宜規(guī)定該制度[5];王利明教授將懲罰性賠償制度作為一般損害賠償制度的例外,認為懲罰性損害賠償制度并沒有否認傳統(tǒng)補償性損害賠償制度的合理性;還有學者試圖從經(jīng)濟法角度為懲罰性賠償制度尋找立足點,他們認為消費者向違法經(jīng)營者提起訴訟具有經(jīng)濟公益訴訟性質(zhì),符合經(jīng)濟法的社會性,因此認為懲罰性賠償制度屬于經(jīng)濟法[6]。

在民事賠償方面,大陸法系排斥懲罰性賠償,認為賠償只具有補償性,即民事賠償旨在補償受害人的實際損失,從而建構了以實際賠償為原則的整個民事賠償制度。補償原則在我國法律上具體表現(xiàn)為全部賠償原則并輔之以過失相抵原則、損益相抵原則以及估計侵害人的承受能力原則。然而,從法經(jīng)濟學的角度而言,表面上看適用懲罰性賠償是因為僅僅靠補償性賠償,難以制止故意侵害他人事件的發(fā)生,甚至有時候甚會使得行為人產(chǎn)生故意侵害他人的反向激勵;但實質(zhì)上適用懲罰性賠償?shù)哪康脑谟趶浹a逃脫懲罰概率的存在而導致的威懾不足,使得懲罰標準恢復至不存在逃脫概率時的純粹補償性質(zhì)的水平,從而校正激勵,使得行為人采取有效措施預防事故損失的發(fā)生。一條有效率的法律規(guī)則正是應該著眼于未來,也即這條規(guī)則可以使得行為人在將來產(chǎn)生預防事故損失發(fā)生的有效激勵。誠如波斯納所言,“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律。另一個目標是對違法行為的受害者進行補償,但這是一個次要目標,因為一個規(guī)劃合理的威懾體系將把違法的幾率降低到一個很低的水平”。因此在筆者看來,懲罰性賠償制度在性質(zhì)上仍然為補償性,是符合民事賠償意旨的。

不容否認,我國法律目前對于懲罰性賠償制度的規(guī)定尚存在諸多不足。首先,在懲罰性賠償數(shù)額的確定方面,除了《侵權責任法》以外,我國某些單行法只是機械地規(guī)定了懲罰的倍數(shù),并沒有考慮與補償性賠償?shù)年P系。從法經(jīng)濟學的角度講,無論讓違法者承擔多大程度的懲罰性賠償,只要懲罰性賠償?shù)慕痤~小于實際損害乘以行為人被懲罰概率的倒數(shù),對其就不具有懲罰性。在筆者看來,過于剛性化的賠償數(shù)額標準難以充分實現(xiàn)懲罰性賠償制度的意旨,充其量只不過便于司法裁判量化和維權者對法律有個準確的預期而已,因此,懲罰性賠償?shù)臄?shù)額宜因人而異、因案而異。懲罰性賠償數(shù)額的確定應該賦予法官自由裁量權,由法官在具體的個案中考量致害人逃脫法律懲罰的概率,從而確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額,以充分發(fā)揮懲罰性賠償制度的效用。在這一點上,《侵權責任法》第47條的規(guī)定不失為一大進步,《侵權責任法》第47條規(guī)定:“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。該條款只是明確了缺陷產(chǎn)品侵權時被侵權人得請求懲罰性賠償?shù)那樾?并未機械地規(guī)定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額,如此在具體的個案中法官便得以行使自由裁量權確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額,從而最大限度地發(fā)揮懲罰性賠償制度的激勵作用。誠然,將懲罰性賠償?shù)臄?shù)額確定交由法官自由裁量無疑會面臨諸多問題,比如會增加司法成本,而且增加了權力尋租的可能,此外,致害人逃脫概率也難以確定等等。但瑕不掩瑜,不能因為問題的存在而否定一項好的制度,問題的存在不能成為為此放棄努力的借口。司法成本的增加是充分實現(xiàn)懲罰性賠償制度意旨所應付出的合理的代價,權力尋租的問題可以通過制度的設計得以遏制,致害人逃脫概率雖然難以確定,但是具體的個案中賦予法官自由裁量權可以無限地接近,從而計算出懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。其次,我國法律規(guī)定的懲罰性賠償?shù)姆秶^于狹窄。如前所述,懲罰性賠償制度的根本目的在于將賠償恢復到完美責任體系下的純粹補償性質(zhì)的賠償水平,其名為懲罰性賠償,實為補償性賠償。所以,我們大可以拓寬懲罰性賠償制度的適用范圍,只要可能存在逃脫概率的領域,諸如環(huán)境侵權、精神損害、反壟斷法領域等等,均可予以適用,從而鼓勵受害人提起損害賠償訴訟,同時也給予潛在致害人以守法的激勵,從而最終提高整個社會的福利水平。

結(jié)語:法經(jīng)濟學的分析工具為懲罰性賠償制度的適用提供了新的思路,雖然懲罰性賠償?shù)臄?shù)額的確定有待于進一步研究,但不容否認的是懲罰性賠償?shù)倪m用確實會改變并校正激勵,促使行為人為守法行為,從而最終促進整個社會福利的增加。加之,懲罰性賠償雖然名為懲罰,但實際上卻是補償性質(zhì)的,并不違背民事賠償?shù)囊庵?鑒于此,懲罰性賠償?shù)倪m用可以而且理應拓展到存在逃脫概率的所有領域。

[注 釋]

①在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中,法官漢德(Learned Hand)提出了著名的漢德公式:B＜PL;B:預防事故的成本;L:一旦發(fā)生所造成的實際損失;P:事故發(fā)生的概率;PL:事故的預期損失。即只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘預期事故損失時,他才負過失侵權責任。

②《消費者權益保護法》第49條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！?/p>

③該司法解釋第八條規(guī)定:具有下列情形之一的,導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的,無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失,并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任:

(一)商品房買賣合同訂立后,出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;

(二)商品房買賣合同訂立后,出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第九條規(guī)定:出賣人訂立商品房買賣合同時,具有下列情形之一,導致合同無效或者被撤銷、解除的,買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失,并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任:

(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;

(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實;

(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

④《食品安全法》第96條第二款規(guī)定:“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品,消費者除要求賠償損失外,還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！?/p>

⑤《侵權責任法》第47條規(guī)定:“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”

[1]米切爾·波林斯基,史蒂文·謝微爾.懲罰性賠償:一個經(jīng)濟分析[A].哈佛法律評論侵權法學精粹[C].徐愛國,編譯.北京:法律出版社,2005:410.

[2]李鋅.法經(jīng)濟學視野下懲罰性賠償研究[D].上海:復旦大學,2008.

[3]劉睿.懲罰性賠償適用范圍比較研究[J].中山大學學報論叢,2005,25(4).

[4]王成.侵權損害賠償?shù)慕?jīng)濟分析[M].北京:中國人民大學出版社,2002:192.

[5]尹志強.我國民事法律中是否需要導入懲罰性賠償制度[J].法學雜志,2006,(3):76-79.

[6]壽厲冰,陳乃新.略論懲罰性損害賠償?shù)慕?jīng)濟法屬性[J].法商研究,2002,(6):25-27.

The Research of Punitive Damage System——An Approach of Lawand Economics

LIU Quan
(School of Law,Shandong University,Ji’nan 250100,China)

Because of the existence of the probabilityof escapingfrom legal liability,a person may not bear the legal liability which is caused because his or her behavior does harm to others.If we still stick to the principle of actual damages,a person who is in the pursuit of maximizing his or her own interests may lack the incentive to takes measures to avoid the loss,which leads to an inefficient result.Because of this,we need to let the infringers bear all the social cost which is caused by their behavior by means of punitive damage in order to encourage a person to make the acts that are not harmful to social welfare.Punitive damage is actually compensatory in spite that it is called punitive damage.Because of this,we should expand the scope of the application of punitive damage.Besides,the amount of punitive damage should not be too specific.The judges should be given sufficient discretionary power on deciding the amount of punitive damage.

punitive damage;incentive;compensation

D923

A

1007-9882(2012)04-0041-04

2012-06-09

劉泉(1986-),男,山東濰坊人,山東大學法學院法學2010級碩士研究生,主要從事法經(jīng)濟學、法學理論研究。

[責任編輯:陳如松]