白中紅

論《能源憲章條約》的過境爭端解決機制

白中紅

《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty，簡稱ECT）中的能源過境制度是該條約最引人注目的，它的建立存在著歷史基礎和現(xiàn)實基礎。ECT的第7條第7款和《有關過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》構成過境爭端解決機制的主要內(nèi)容。該機制具有創(chuàng)新性，但同時也帶有無法避免的局限性，對該機制進行改革勢在必行。目前中國在解決能源過境爭端時，可以借鑒ECT的過境爭端解決機制，但同時也要考慮過境爭端中的政治因素。

《能源憲章條約》；《有關過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》；能源過境；過境爭端

能源的生產(chǎn)與消費中心的分離，使得全球的能源消費與生產(chǎn)的聯(lián)系越來越緊密，能源市場越來越具有全球性。能源過境運輸已經(jīng)成為能源供應鏈中至關重要的一環(huán)，世界能源經(jīng)濟的發(fā)展在很大程度上取決于解決能源國際過境運輸問題的程度［1］（197）。因此，1998 年生效的《能源憲章條約》將能源過境列為其主要內(nèi)容之一，并且還專門設置了一套過境爭端解決機制來予以保障?！赌茉磻椪聴l約》被認為是“目前有關能源過境問題的主要的規(guī)則體系和爭端解決機制”［2］（414）。因此，研究《能源憲章條約》的過境爭端解決機制，對于解決各種能源過境爭端，無疑具有重要的現(xiàn)實意義。

一、《能源憲章條約》過境制度建立的基礎

能源過境制度被認為是《能源憲章條約》的一大創(chuàng)新，同時也是吸引成員國與非成員國的一大亮點。但“過境”這一概念自國家產(chǎn)生起就一直存在，它是國家交往與合作不可或缺的內(nèi)容。早在17世紀時，國際法之父“格老秀斯”在其名著《戰(zhàn)爭與和平法》中就提出，只要不對過境國產(chǎn)生危害，國家間的過境應該成為一項普遍的權利。著名的國際法學者勞特派特也指出，過境是國家間交往的需要。習慣國際法承認國家間為貿(mào)易、旅行和商業(yè)往來而行使的無害通過的權利，這是國家間相互依賴的直接結果［3］。然而，過境涉及到過境國的領土主權，過境國出于本國利益的考慮，可以征收過境稅，也可以拒絕或限制其領土上的過境運輸，甚至可以中斷原先允許的過境通行。是否允許他國國民或商品過境，主要還要取決于過境國的意愿。因而，過境自由只能是一種相對的自由，它需要國家之間通過條約或者習慣來賦予。

第一個將過境制度運用到國際實踐中的國際條約是1921年《巴塞羅那過境自由公約與規(guī)約》（Barcelona Convention and Statute on Freedom of Transit）。該規(guī)約第 1 條指出：“如果在處于某一締約國主權或權力之下的領土內(nèi)的通過只是整個行程的一部分，且始發(fā)地或目的地均位于過境所穿越的國家境外……都將視為在該領土過境”。它還規(guī)定了“非歧視原則”（第 2、3、4條）、“合理的過境關稅”（第 4條）以及“不違背協(xié)議規(guī)定，除非出現(xiàn)了影響過境國安全或關鍵利益的緊急情況”（第7條）。該規(guī)約是有關過境的第一個公約，具有習慣國際法的地位，該規(guī)約是有關一般過境權的主要法律淵源。

關于過境的另一個重要的條款是1947年《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第5條。該條第1款指出，“過境運輸是指經(jīng)由一締約國的領土通過……只要通過的路程是全部運程的一部分，而運輸?shù)钠瘘c和終點又在運輸所經(jīng)的締約國的領土以外”，第2款規(guī)定了締約國非歧視的義務；第5款規(guī)定在有關過境的費用、條例和手續(xù)方面的“最惠國待遇條款”。1994年的GATT對第5條未作任何修改。

由于《巴塞羅那過境自由公約與規(guī)約》針對的是鐵路和國際水運，但目前能源產(chǎn)品如石油、天然氣越來越多地通過管道來進行運輸。對于通過管道來運輸?shù)哪茉催^境來說，該公約根本不適用，而且該公約是關于一般的過境問題的多邊條約，對于能源過境這一特殊的過境問題也明顯缺乏針對性。而對于GATT第5條是否適用于能源過境問題還存在著爭論。有學者認為，GATT第5條應該涵蓋了能源的過境問題［4］（499），能源也應當包含在該條所列的商品中，但這種觀點缺乏具體的解釋［5］，也沒有得到國家實踐的明確支持。即使GATT適用于能源過境問題，其中的過境條款規(guī)定很不詳細，根本無法解決能源領域復雜的過境問題?！栋腿_那過境自由公約與規(guī)約》的一般性與GATT的模糊性，促使《能源憲章條約》這一專門針對能源領域的條約必須對該問題作了明確規(guī)定。但這兩個條約為《能源憲章條約》的過境條款的制定奠定了基礎。

能源過境對能源生產(chǎn)國、消費國與過境國如此重要，通過多邊條約的方式對過境問題作出相應的規(guī)定也是來自現(xiàn)實的要求。能源投資、貿(mào)易、過境等問題本是能源價值鏈上相互緊密聯(lián)系的環(huán)節(jié)，如果在《能源憲章條約》這個能源領域?qū)ｉT的條約里僅僅規(guī)定投資和貿(mào)易問題，而對于能源過境問題不予規(guī)定，能源價值鏈就顯得不完整，從而可能會導致能源投資和能源貿(mào)易不能順利進行。因此，在ECT中同時對能源過境予以規(guī)定，乃是遵循能源價值鏈規(guī)律的結果。另一方面也要看到，雖然能源過境的重要性顯而易見，但它的政治風險也不容忽視?！赌茉磻椪聴l約》中的過境條款同時也是締約國試圖消除或減少能源過境中的政治風險的一次有益嘗試。

二、《能源憲章條約》過境爭端解決機制的內(nèi)容

1.ECT中過境的原則

《能源憲章條約》第7條是關于過境制度的主要條款。第7條第10款對過境作出定義，ECT中的過境并不需要所有當事國全部為締約國，只要過境國為締約國，起運國或目的地國至少有一方是締約國，就符合ECT中的過境的概念。第7條為過境設定了三項原則。第一個原則是過境自由原則。第7條第1款要求每一個締約國本著過境運輸自由原則，采取必要的措施促進能源原料和產(chǎn)品的過境運輸，并對締約國施加了對過境請求予以準許的一般義務。第4款鼓勵各國支持自由的過境運輸，為了能源過境的順利進行，在能源運輸設施的建設等方面進行合作，建設新的設施，不對建設新的運輸能力設置障礙等。第二項原則是非歧視原則。第1款和第3款要求締約方不得對不同來源地、目的地或所有者的能源原料和產(chǎn)品的過境運輸實施不同的待遇，如價格歧視、無理由拖延、限制或增加費用等，同時給予過境的能源原料和產(chǎn)品過境運輸以國民待遇，對其不得采取低于對待起運于或目的地在本區(qū)域的能源原料和產(chǎn)品的方式。

除了以上兩個原則外，ECT第6款還規(guī)定了“不妨礙原則”，它是“過境條款”中最重要的內(nèi)容之一。它明確指出：“能源物資和能源產(chǎn)品的過境通過其領土的締約國，如果出現(xiàn)了由于過境引起的爭端，該國不得中斷或削減能源運輸?shù)臄?shù)量；也不得允許其管轄范圍內(nèi)的任何機構從事這種行為。”根據(jù)這一原則，各國不得將過境運輸當作一種政治工具來運用，有義務不適用過境運輸來達到政治目的。它有助于防止一國利用中斷或削減能源運輸?shù)姆椒ㄇ迷p另一國，迫使其接受一些新的過境條件或有利于它的爭端解決方案。

2.過境爭端解決程序：第7（7）款和《有關過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》

第7條第7款規(guī)定的是過境爭端解決的程序，該款包括（a）到（f）六項。根據(jù)第 7款第（f）項，憲章大會應通過有關調(diào)解行為和對調(diào)解人的補償?shù)臉藴蕳l款。在ECT生效后，1998年12月3～4日的能源憲章大會第2次會議通過了《有關過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》（Rules Concerning the Conduct of Conciliation of Transit Dispute）（以下簡稱《規(guī)則》），該規(guī)則有18條和兩個附件①，對ECT第7條第7款第（a）（b）（c）項的程序進行補充和細化。因此，過境爭端解決程序包括ECT第7（7）款和《有關過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》為有效的能源過境提供一套程序性保障。需要指出的是，該套程序并不能被用來解決所有的過境爭端，對于第7條涉及過境自由和過境非歧視原則等其他的過境爭端，它并不適用，而應當由ECT第26條或27條的有關程序來解決。第7款規(guī)定的程序僅僅適用于解決第6款中減少或中斷能源過境的爭端，即涉及“不妨礙原則”的爭端。

首先，第7款規(guī)定，涉及爭議的任何一方可以將爭議提交給能源憲章大會秘書長。秘書長將該爭端向有關各方進行通報，并在30天內(nèi)與爭端各方協(xié)商后，任命一位調(diào)解人。該調(diào)解人應有這方面的經(jīng)驗，并且不是任何爭議一方的公民或在任何爭議一方有固定的居所?！赌茉磻椪聴l約》第7（7）（e）條還規(guī)定，如果秘書長認為有關的能源過境爭端已經(jīng)進入了調(diào)解程序，但爭端并未能解決的情況下，秘書長也可以選擇不任命調(diào)解人。該款表明在任命調(diào)解員時應咨詢爭端方的意見，并沒有要求得到爭端方的同意。因此，第7條第7款的程序只需爭端一方通知秘書處即可提起。其次，調(diào)解人應努力促使爭端各方達成協(xié)議。調(diào)解員可以決定采取適當?shù)某绦?，決定調(diào)解使用的語言和調(diào)解的地點，雙方可以提交相關的證據(jù)和專家意見。如果一方拒絕提供涉密信息，必須說明理由，并有義務提供與程序相關的非機密信息。調(diào)解過程中所獲得的證據(jù)，沒有當事方的同意，不得在其他任何地方使用（《規(guī)則》第16條）。如果雙方達成協(xié)議，則該程序終止。但是如果爭端各方在90天內(nèi)沒有達成爭端解決協(xié)議，調(diào)解人應對爭端的解決辦法或程序提出建議。最后，雙方在90天內(nèi)沒達成協(xié)議時，調(diào)解員還應當作出一個過渡期間的關稅和其他期限和條件的臨時性決定。根據(jù)第7款（d）項，締約國應當同意遵守和保證其控制的實體遵守調(diào)解員的決定。這種臨時性的決定的實施期間，要么不超過12個月，要么直到爭端解決為止，但以時間最短者為限。事實上，在雙方未達成協(xié)議，調(diào)解員作出一個臨時裁決時，調(diào)解員此時已經(jīng)轉變?yōu)椴门姓?，程序已?jīng)由準司法程序轉變?yōu)樗痉ǔ绦蛄恕２门姓咦裱氖欠梢?guī)則，而調(diào)解員則尋求的是雙方利益的平衡。此外，《規(guī)則》還進一步規(guī)定各爭端方承擔各自的費用，但對于調(diào)解的有關費用由調(diào)解員根據(jù)具體情況進行分配（第15條）。《規(guī)則》還允許調(diào)解員根據(jù)爭端的具體情況對程序進行一定變通。在雙方達成協(xié)議后，或者沒達成協(xié)議，調(diào)解員作出臨時決定后，調(diào)解員應當通知當事方和秘書長，由秘書長將有關情況通報給各締約國。

另外，ECT第27條用于解決國家之間有關應用或解釋ECT過程中出現(xiàn)的爭端，過境爭端并沒有排除在第27條的適用范圍之外，而且第27條的仲裁程序與第7條第7款的調(diào)解程序中的主體也是一致的，解決的都是國家之間的爭端，但它們到底是平行的關系還是有先后順序，由于條約并未明確規(guī)定，還存在較大的疑義。

三、對《能源憲章條約》過境爭端解決機制的評價

1.創(chuàng)新性

能源過境制度是ECT整個法律體系的一大亮點，也是最具創(chuàng)新性的制度。有學者稱贊ECT的過境條款是“20世紀能源領域取得的最重要的外交成果之一?！保?］（197）國際能源機構（IEA）的前法律顧問克雷格·班伯杰（Craig S.Bamberger），認為ECT第7條關于過境的條款是ECT最具創(chuàng)新性和開拓性的條款。盡管過境并非新鮮事，但ECT是第一個將過境運輸應用于能源領域的多邊條約。ECT的過境爭端解決程序的創(chuàng)新性更加明顯，它巧妙地將非強制性的調(diào)解程序與有約束力的爭端解決機制結合起來，發(fā)展出了一種創(chuàng)新性的非司法性爭端解決程序。在整個ECT的爭端解決機制中，與其他爭端解決程序相比，它的創(chuàng)新性也非常突出，如ECT在投資爭議解決方面，它主要來自于各國雙邊投資條約的實踐，在投資爭端解決機構的選擇方面，借用了現(xiàn)存的爭端解決機制，采用了現(xiàn)在發(fā)展比較成熟的解決投資爭端國際中心（ICSID），斯德哥爾摩仲裁院，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則（UNCITRAL）臨時仲裁等機構及其程序。對于貿(mào)易爭端的解決，ECT借鑒了WTO的經(jīng)驗，采取類似WTO專家組程序，同時對于ECT成員同為WTO成員時，直接使用WTO的爭端解決程序。與能源過境爭端解決程序相比，ECT的投資爭端解決與貿(mào)易爭端解決不具有創(chuàng)新性，而只有過境爭端解決機制它并非借助于其他的爭端解決機構，而是建立一項特有的調(diào)解機制，它是國際爭端解決領域的一大創(chuàng)新。國際能源署（IEA）也評論說它是一個“獨一無二”的機制［7］。

2.局限性

盡管ECT的過境爭端解決程序具有創(chuàng)新性，但它也帶有不可避免的局限性。首先，ECT的過境爭端解決程序的適用范圍有限。ECT第7條第7款的調(diào)解機制僅僅適用于第6款所涉及的中斷或減少能源供應時適用，對于其他類型的過境爭端，如過境稅率的上漲、第1款和第3款的過境自由與非歧視原則等引起的爭端都不適用。在涉及此類爭端時，只能通過ECT第27條或第26條的有關程序來解決。另外，只要爭議雙方通過其達成的特定的、強制性的爭議解決機制如訴訟或仲裁等解決了爭議，那么ECT第7條第7款的調(diào)解機制就不予適用，第7條第7款的調(diào)解機制也不是針對合同中爭議解決機制的一個“上訴機制”。而且雙方還可以直接通過第27條的仲裁機制來解決過境爭端，這就使得第7條第7款的程序適用范圍更為狹窄了。事實上，這一程序的設計也有其歷史原因。前蘇聯(lián)解體后，前蘇聯(lián)國家內(nèi)部在合同法領域處于崩潰狀態(tài)，幾乎所有的過境運輸合同都沒有專門設定爭議解決機制，第7款的程序在當時起到了補缺的作用。經(jīng)過十幾年的努力后，這一情況已經(jīng)得到改善。數(shù)據(jù)顯示到2001年之后，幾乎所有的過境運輸合同都規(guī)定了爭議解決機制，因此ECT的過境爭端解決機制的適用范圍就非常狹窄了。

其次，ECT的過境制度包括其爭端解決機制還存在缺陷，需要進一步完善。締約國也認識到了這一問題，能源憲章大會秘書處也在進一步完善過境制度及其爭端解決機制，如秘書處正在努力說服各國盡快通過《能源憲章過境議定書》（The Energy Charter Transit Protocol）草案②。在《過境運輸議定書》草案的談判過程中，還專門制定了過境運輸協(xié)議的示范協(xié)議③?！哆^境運輸議定書》的通過和《示范協(xié)議》的制定對于過境爭端的解決無疑會起到作用。但就ECT目前的過境制度來說，它確實還存在諸多不完善的地方。具體就ECT的過境爭端解決機制來說，至少有以下兩點還需要完善。第一，對于第7條第7款和第27條的爭端解決機制的關系需要進一步厘清。第二，如果雙方在執(zhí)行臨時決定的12個月內(nèi)仍然無法達成協(xié)議時，此時應當明確規(guī)定雙方是應當根據(jù)第27條的仲裁程序來解決爭端還是可以再次適用第7款的程序。

最后，ECT的過境爭端解決機制發(fā)揮的作用有限。能源過境是一個非常敏感的問題，它與經(jīng)濟利益直接掛鉤。因此，經(jīng)濟上的限制成為過境爭端頻發(fā)的主要原因之一。最為典型的例子就是俄羅斯烏克蘭的過境爭端。一方面俄羅斯要依賴烏克蘭的天然氣管道，另一方面烏克蘭又依賴俄羅斯的天然氣，拖欠俄羅斯很多債務。俄烏爭端往往是以俄羅斯切斷或減少烏克蘭的能源供應開始，烏克蘭又以截留過境能源為手段，最后又以烏克蘭當局作出付款承諾，俄羅斯不得不恢復供氣為結束。雖然俄烏爭端有一定的政治原因，但其根源還是在于烏克蘭的經(jīng)濟限制，這并不是第7款的調(diào)解程序所能解決的問題。

因此，該機制是一把“鈍刀子”（blunt weapon）［8］。一方面，它具有創(chuàng)新性在某些關鍵時候能夠發(fā)揮“刀子”的作用。但另一方面，它“更像是一個在中間人監(jiān)督下的談判過程，最終以雙方的協(xié)議或者一個臨時決定來解決問題的機制”。而且，由于其適用范圍和作用有限，這個“備受贊譽”的機制在很多情況下只是一把“鈍刀子”，很難達到預期的效果。如在俄烏過境爭端中，它雖然在一定程度上能促使爭端盡快得到解決，但它卻沒能阻止“斷氣”事實的發(fā)生。

四、《能源憲章條約》過境爭端解決機制的改革

1.過境爭端解決程序改革的緣起

ECT的過境爭端解決機制近年來由于俄烏之間天然氣過境爭端而備受關注。2009年1月俄烏爭端發(fā)生后，俄羅斯開始不斷批評能源憲章，認為它并不能預防俄烏爭端的發(fā)生，批評歐盟在烏克蘭違反了ECT的過境條款情況下仍然偏袒烏克蘭，指責能源憲章秘書處的領導人也沒有發(fā)揮應有的作用。2009年4月，俄羅斯總統(tǒng)表示，俄羅斯意欲改變與能源消費國和過境國關系的法律基礎，重新起草一份新的多邊條約來代替能源憲章。4月21日，一份名為“能源合作新概念路徑（目標與原則）”（Conceptual Approach to the New Legal Framework for Energy Cooperation（Goals and Principles））的文件出現(xiàn)在總統(tǒng)的官方網(wǎng)站上。2009年8月20日俄羅斯正式通知ECT的簽署國，終止ECT對俄羅斯的臨時適用。俄羅斯的退出使能源憲章進程遭受到嚴重挫折。

俄烏天然氣爭端確實暴露了ECT過境爭端解決機制存在的缺陷，如能源憲章秘書處在預防爭端發(fā)生方面的“無為”以及爭端發(fā)生的過程中當事方不愿意采用過境爭端解決的調(diào)解程序等［9］。如何改革ECT的過境爭端解決機制，將俄羅斯重新“拉回”到ECT體制之下，已經(jīng)成為能源憲章進程中一個非常重要而緊迫的任務。

2.俄羅斯提出的改革方案

俄羅斯在《能源合作新概念路徑（目標與原則）》中對能源過境爭端的預防和解決提出了具體的改革方案。具體來看，該套方案主要由以下三部分內(nèi)容組成：

首先，建立緊急情勢委員會（Emergency Situation Commission）。俄羅斯認為ECT第7條第7款中，調(diào)解員有權決定過渡期間的關稅和其他期限和條件。該款將所有的權力和責任集中于調(diào)解員一人手中，調(diào)解員的權力過大過寬。俄羅斯擔心能源憲章大會秘書長所指定的調(diào)解員不能“公正、無偏袒”地處理好過境爭端。因此，俄羅斯主張應當成立一個“由當事方代表和有聲望的國際組織代表”組成的緊急情勢委員會來集體行使ECT第7條第7款中調(diào)解員的權力。

其次，有權進入過境設施現(xiàn)場。俄羅斯強調(diào)有關信息的透明度和信息獲取的重要性。在俄羅斯和烏克蘭的爭端中，俄羅斯和烏克蘭相互指責，ECT體制下沒有一個獨立的監(jiān)督機制進入烏克蘭管道的終端來調(diào)查真正的事實④。俄羅斯建議有一套機制來保證監(jiān)督團體能強制進入過境設施現(xiàn)場來調(diào)查事實，強制進入過境設施現(xiàn)場的人員應包括雙方的有關專家和爭端管理機構的人員。至于該監(jiān)督團體是長期的還是臨時的，俄羅斯并沒有明確提出。

最后，外交方式優(yōu)先于司法途徑。由于ECT并沒有詳細規(guī)定第7條第7款規(guī)定的調(diào)解程序與第27條的仲裁程序的關系。俄羅斯在《能源合作新概念路徑（目標與原則）》中明確提出第7條第7款的調(diào)解程序?qū)嵸|(zhì)上是外交的解決方法，該外交方法應優(yōu)先于第27條的仲裁條款。

3.能源憲章大會的改革方案

2009年12月ECT成員國在羅馬召開了第20屆締約方會議，并通過了《羅馬聲明》（Rome Statement）。各締約方在聲明中同意，在ECT基礎上發(fā)起“現(xiàn)代化進程”（process of modernization），并考慮俄羅斯總統(tǒng)梅德韋杰夫提出的“能源合作新概念路徑”。在2010年11月24日，能源憲章大會通過了戰(zhàn)略工作組提交的《能源憲章進程現(xiàn)代化路線圖》（Road Map for the Modernization of the Energy Charter Process）。該路線圖除了將《過境議定書》的通過列入其工作任務外，還明確對過境爭端解決機制提出了改革方案。具體來說就是要建立一套過境爭端的“應急反應”（Emergency Response）機制。具體改革方案如下：

為了加強ECT的有關條款在緊急情勢下的實施，有必要充分發(fā)揮ECT第27條第2款和第3款的國家之間的仲裁機制的作用，通過議定書的形式制定有約束力的規(guī)則，在緊急情勢下進行快速仲裁（fast-track arbitration），或者通過大會宣言的方式通過快速程序。該項選擇必須對ECT和《過境議定書》中的有關實體條款進行分析，并對緊急情勢進行明確界定，應具體規(guī)定哪些情況下實行該項快速仲裁。

完善ECT第7條第7款的過境爭端調(diào)解機制。雖然能源憲章大會通過了《有關過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》，但對于該程序的適用還存在諸多不確定性。要明確ECT第7條第7款與第27條程序之間的關系。對ECT第7條第6款中的“與過境有關的事務”進行解釋，允許調(diào)解員在現(xiàn)有的規(guī)則、義務以及共同利益的基礎上，對能源生產(chǎn)方、過境方和消費方之間的利益進行平衡。除了加強有關爭端解決程序外，預防和解決過境爭端的早期警告機制不應排除在該機制外。

4.簡短評論

“能源合作新法律框架的概念路徑”的發(fā)起是俄羅斯作為能源出口大國立場的重申，將促致ECT基本框架下進口國與出口國權利義務關系進行的重新調(diào)整。能源憲章大會的改革方案也明確提出要對《能源合作新法律框架的概念路徑》進行考慮，從能源憲章大會提出的方案來看，能源憲章大會與俄羅斯關于應急反應機制的建立這一點上已經(jīng)達成了一致⑤。這表明俄羅斯提出的《概念路徑》已經(jīng)成為了能源憲章進程現(xiàn)代化過程中的一個新的起點。關于ECT過境爭端解決機制的改革最終可能通過《能源過境議定書》或者其他宣言的方式體現(xiàn)出來⑥。但無論如何，ECT過境爭端解決機制的改革可能使俄羅斯重返ECT機制［10］。

五、ECT的過境爭端解決機制對中國的意義

近年來，我國能源對外依存度大，大量依賴能源進口貿(mào)易，同時中國在海外進行了大量的能源投資，一個關乎中國能源安全的重要問題是能否將買到的和產(chǎn)出的能源順利運回來，這是目前我國能源安全最薄弱的環(huán)節(jié)［11］。因此，研究《能源憲章條約》的過境制度及其爭端解決機制，對我國具有重要的借鑒意義和啟示［12］。

1.ECT的過境爭端解決機制值得借鑒

為了突破海上運輸?shù)摹榜R六甲困局”，中國現(xiàn)在越來越重視陸地運輸，特別是關于油氣管道的建設。但在管道的運營和建設過程中，難免出現(xiàn)過境運輸方面的有關爭議。在中國同有關國家簽訂的有關運輸管道的協(xié)議中，如在《中哈政府關于在石油天然氣領域合作協(xié)議》中，對于過境爭端的解決并沒有作出規(guī)定。協(xié)議對有關爭端類型未加區(qū)分，僅僅規(guī)定在發(fā)生爭議時，雙方以磋商作為爭端解決的方式。這樣的規(guī)定容易導致在雙方發(fā)生過境爭端時，雙方久拖不決，影響雙方能源的正常供應，給能源安全帶來威脅。如果在協(xié)議中借鑒ECT的過境爭端解決機制，針對過境爭端專門規(guī)定爭議解決方式，或者也設立類似第7條第7款的調(diào)解機制，無疑是有利于能源過境爭端迅速有效解決的［13］。

2.能源過境爭端中的政治因素不容忽視

盡管ECT第7條規(guī)定旨在減輕過境問題中的政治因素的影響，降低能源過境運輸?shù)恼物L險，但能源過境是個異常復雜的問題，其中的政治因素是一個不容忽視也不容回避的問題。從歷史上來看，多數(shù)情況下過境運輸爭端出現(xiàn)的問題都與政治原因有關。從1931年世界第1條石油運輸管道開始使用到1995年底，八條國際能源運輸管線中的每一條都曾經(jīng)（至少一次）被關閉過。從1992年1月1日到1994年12月31日三年間前蘇聯(lián)國家境內(nèi)發(fā)生了27起天然氣過境爭端。俄羅斯與烏克蘭2006年和2009年的“斗氣”爭端，政治因素也格外明顯⑦。俄羅斯與白俄羅斯在2010年6月的“斷氣”風波，也暗藏政治因素⑧。一些國家把“能源牌”作為政治工具，把關閉能源運輸管道作為一種要挾手段［14］。能源過境經(jīng)常被作為政治工具，使得不穩(wěn)定的因素增多，因此，中國除了要發(fā)展與能源供應國之間的友好關系外，同時也要注重發(fā)展與相關過境國之間堅固的、穩(wěn)定的伙伴關系，這對保證可靠和安全的能源過境是必要的。

注 釋：

① 參見能源憲章大會秘書處文件CC103 Rev 2 of 3-4 December，1998（Restricted）。該規(guī)則共有 18 條和兩個附件：1.爭端的通知；2.調(diào)解員的任命；3.調(diào)解員辭職、死亡和失去行為能力；4.調(diào)解員不稱職；5.調(diào)解過程中的行為；6.代表和協(xié)助；7.證人和專家；8.行政支持；9.當事方與調(diào)解員的合作；10.爭端解決建議；11.當事方協(xié)議；12.調(diào)解員建議/決定；13.調(diào)解程序終止；14.語言；15.費用；16.保密；17.調(diào)解員在其他程序中的角色；18.可采用的證據(jù)。附件包括調(diào)解員聲明和需要公布的信息列表。

② 從1999年12月起締約國開始《能源過境議定書》的談判，試圖將ECT第7條過境問題進一步細化和擴大。現(xiàn)有的議定書草案第六部分爭端解決第21條對ECT的過境爭端解決的條款的關系作了規(guī)定，“如果締約方之間對于本議定書或者能源憲章條約的適用或解釋出現(xiàn)爭議，在合理的期間內(nèi)不能通過外交途徑解決，爭端的任何一方可以用書面的形式通知另一爭端方，并按照ECT第27條第3款的程序，將爭端提交臨時的仲裁法庭”。

③ 該協(xié)議旨在為締約國的談判提供指導。該協(xié)議雖然沒有強制的法律性質(zhì)，但在簽訂具體的過境運輸合同時可以當作范本使用。

④ ECT秘書處由于沒能在危機發(fā)生前成立一個監(jiān)督團體而飽受批評。早在2008年12月俄羅斯和烏克蘭的之間就已經(jīng)發(fā)出了危機可能發(fā)生的信號，如果在此時，有一個專門的獨立的監(jiān)督機制，可能2009年1月的危機就可以避免了。該次俄烏天然氣爭端帶來的損失是非常巨大的。

⑤ 但是從俄羅斯與能源憲章大會提出的改革方案的比較來看，俄羅斯強調(diào)外交的政治的解決方法優(yōu)先，而能源憲章大會似乎更強調(diào)通過快速仲裁的方式來解決過境爭端。而且能源憲章大會對俄羅斯提出的緊急情勢委員會的建立也沒有提及。這些都可能成為ECT過境爭端解決機制改革中的爭論點。但也有專家認為俄羅斯的《能源合作新概念路徑》本身并不是俄羅斯真正的主張或目標，它更大程度上是重新與歐盟就ECT的《能源過境議定書》進行談判的工具。

⑥ 能源憲章大會秘書長在2009年俄烏天然氣爭端發(fā)生時的發(fā)言表示，能源憲章大會及其秘書處歡迎對ECT進行逐步的改革，通過議定書或宣言的方式對ECT機制進行發(fā)展，不主張對ECT這個基本文件進行修改。

⑦ 烏克蘭發(fā)生顏色革命后，前總統(tǒng)尤先科迅速向美國靠攏，排擠俄羅斯勢力。俄羅斯對此極其不滿，專門挑選在冬季給烏克蘭“斷氣”。

⑧ 有專家認為，俄羅斯與白俄羅斯“斗氣”的背后，是有政治因素的，最主要的問題還是俄羅斯認為白俄羅斯在向俄羅斯進行主權讓渡的時候合作的不夠。另一方面，雙方在能源合作一體化進程中，白俄羅斯在主權讓渡方面也達不到俄羅斯的要求。

［1］［俄］斯·日茲寧.國際能源政治與外交（強曉云譯）［M］.上海：華東師范大學出版社，2005.

［2］楊澤偉.國際法析論［M］.北京：中國人民大學出版社，2007.

［3］E.Lauterpacht，F(xiàn)reedom of Transit in International Law［J］.Problems of Public and Private International Law，Vol.44，1958-1959：313-356.

［4］Martha M.Roggenkamp，Transit of Network-bound Energy：the European Experience ［A］.in Thomas W.Walde ed.，the Energy Charter Treaty：An East-West Gateway for Investment and Trade ［C］.Kluwer Law International，1996.

［5］Danae Azaria，Energy Transit under the Energy Charter Treaty and the General Agreement on Tariffs and Trade ［J］.Journal of Energy&Natural Resources Law，Vol.27，No.4，2009.

［6］William Fox，the United States and the Energy Charter Treaty：Misgivings and Misperceptions ［A］.in Thomas W.Walde ed.，the Energy Charter Treaty：An Ease-West Gateway for Investment and Trade［C］.Kluwer Law International，1996：194-201.

［7］Konoplyanik A，the Energy Charter Treaty：Dispute Resolution Mechanisms——and the Yukos Case［J］.Russian/CIS Energy & Mining Law Journal，No.3，2005：27-33.

［8］Rainer Liesen，Transit Under the 1994 Energy Charter Treaty［J］.Journal of Energy&Natural Resources Law，Vol.17，No.1，1999：56-73.

［9］Andrey A Konoplyanik，Gas Transit in Eurasia：Transit Issues between Russia and the European Union and the Role of Energy Charter［J］.Jounal of Energy&Natural Resources Law，Vol.27，No.3，2009：445-486.

［10］Piotr Szlagowski，Review of the“New Legal Framework for Energy Cooperation”and Dispute Resolution Mechanisms in Energy Transit［J］.International Energy Law Review，Vol.28，No.5，2010：149-156.

［11］張宇燕，管清友.世界能源格局與中國能源安全［J］.世界經(jīng)濟，2007，（9）：17-30.

［12］李艷芳，岳小花.論我國再生能源法律體系的構建［J］.甘肅社會科學，2010，（2）：7-11.

［13］史際春.新能源與可再生能源市場培育的經(jīng)濟法考量［J］.甘肅社會科學，2010，（2）：1-6.

［14］楊澤偉.跨國能源管道運輸?shù)臓幾h解決機制［J］.法學，2007，（12）：84-91.

The Transit Dispute Settlement Mechanism under Energy Charter Treaty

BAI Zhong-hong

Energy transit is the most innovative system under Energy Charter Treaty.The establishment of energy transit system has its historical and practical basis.Article 7（7） and the Rules Concerning the Conduct of Conciliation of Transit Dispute，constitute the main content of the transit dispute settlement mechanism，which is innovative but has inevitable shortcomings.It’s imperative and necessary to reform it.It has bearings and relevance to China in dealing with energy transit disputes，however，the political elements shall be taken into consideration in transit disputes settlement.

Energy Charter Treaty；rules Concerning the Conduct of Conciliation of Transit Dispute；energy transit；transit dispute

白中紅，暨南大學珠海校區(qū)講師，法學博士（廣東 珠海 519070）

（責任編校：文 泉）

國家社科基金重大招標項目“發(fā)達國家新能源法律政策研究及中國的戰(zhàn)略選擇”（09&ZD048）；2009年教育部人文社會科學一般項目“《能源憲章條約》的爭端解決機制研究”（09YJC820044）