陳永強(qiáng)

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310036)

法學(xué)研究

誠信義務(wù)的自然法基礎(chǔ)及類型化
——誠信人人像之塑造

陳永強(qiáng)

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310036)

誠信是主觀的善，是正義的倫理基礎(chǔ)?，F(xiàn)代民法將誠信原則確立為基本原則，它必然要求民法上的人是誠信的。誠信在民法上是一組義務(wù)，是一個(gè)合理的人在社會(huì)交往中所負(fù)擔(dān)的行為義務(wù)，這些義務(wù)是他應(yīng)做并能做到的。誠實(shí)不欺、信守諾言、不害他人和關(guān)愛他人是誠信人的四條倫理原則。誠信人概念矯正了個(gè)人主義方法論的缺陷，有益于導(dǎo)向協(xié)作與利他，為關(guān)心他人利益建立紐帶，從而避免他人成為個(gè)人利益的工具。

自然法；誠信義務(wù)；類型化；個(gè)人主義

人是私法的出發(fā)點(diǎn)，私法制度的建構(gòu)離不開對(duì)人及其人性的認(rèn)識(shí)和理解。在近代民法至現(xiàn)代民法的變遷中，民法人像由“強(qiáng)而智的人”向“弱而愚的人”轉(zhuǎn)變，前者是指一種抽象的人格平等，后者則是指強(qiáng)弱不同的具體的人格。[1]傳統(tǒng)民法把自己的理念建立在個(gè)人主義的方法論之上，個(gè)人主義強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益的至上性，因而缺乏對(duì)他人利益的關(guān)注。一個(gè)人的人格有兩個(gè)方面：普遍性和特殊性。普遍的善是種群本質(zhì)的盡善盡美，特殊的善是一套特殊天資與才能的發(fā)展。[2](P.344)個(gè)人主義擴(kuò)大了人格中的特殊的善，卻忽視了普遍的善，從而造成了人格的不平衡。為了獲得人格的平衡并促進(jìn)整體的善，筆者借誠信人和誠信義務(wù)這兩個(gè)概念來鏈接自我與他者、個(gè)人利益與他人利益，并嘗試在三個(gè)尖端案例中確立三種類型的誠信義務(wù)——信息披露義務(wù)、合理調(diào)查義務(wù)和積極救助義務(wù)。在這些案例中，傳統(tǒng)民法理論遭遇困境。當(dāng)我們以他者為立足點(diǎn)時(shí)，自我與人性才能夠被認(rèn)識(shí)與理解，私法也才能建立正確的規(guī)則。

一 義務(wù)視角下的誠信

從私法史上看，誠信(bona fides)概念源自羅馬法。羅馬法認(rèn)為，誠信本身是一種有約束力的規(guī)范性要素，它是萬民法的基礎(chǔ)，是法律效力的根據(jù)和標(biāo)尺。[3]在羅馬法中，誠信概念被用來為由未受法律調(diào)整的交易行為產(chǎn)生的訴訟說明理由，如買賣、使用租賃、合伙、委任等行為。這是一種誠信訴訟，其功能在于確定由這些法律關(guān)系產(chǎn)生的個(gè)別義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。[4]羅馬法借誠信概念確立了一種人像，即從事商業(yè)交易的人應(yīng)是一個(gè)合乎道德的、誠實(shí)守信的人。在德國民法中，誠信原則成為一項(xiàng)一般原則統(tǒng)領(lǐng)債法?！兜聡穹ǖ洹返?42條規(guī)定債務(wù)人有義務(wù)依誠信原則履行給付，第157條規(guī)定解釋合同應(yīng)依誠信原則。而學(xué)界通說認(rèn)為誠信原則適用于所有的法律關(guān)系。[5]誠信原則有三項(xiàng)功能，其中一項(xiàng)功能就是用以產(chǎn)生具體的誠信義務(wù)，如合同中的告知義務(wù)、交付單證的義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、披露義務(wù)等，這些義務(wù)可以擴(kuò)張至合同成立之前，也可延伸至合同履行之后。美國的第二次《合同法重述》則明確將誠信義務(wù)確立為所有合同履行和執(zhí)行的一般性義務(wù)，其第205條規(guī)定：“對(duì)于任何合同，任何一方當(dāng)事人在其履行和執(zhí)行中均負(fù)有誠實(shí)信用與公平交易的義務(wù)?！卑凑辗端刮炙菇淌诘慕忉?，誠信義務(wù)屬于合同的默示條款，它要求一方當(dāng)事人在履行中給予合作，以確保另一方當(dāng)事人基于合同而產(chǎn)生的合理期待不受剝奪。[6]

我國《民法通則》第4條將誠信原則確立為民法的基本原則，學(xué)界通說認(rèn)為，誠信原則是民法的一般條款，具有授予法官自由裁量權(quán)的功能。在民事主體意義上，誠信乃是個(gè)人的美德，它是道德的善，其功用在于“歸納依據(jù)衡平法要求應(yīng)做和不應(yīng)做的情形”[7]。在道德倫理的意義上，誠信預(yù)示著一組義務(wù)，是一個(gè)合理的人在社會(huì)交往中所擔(dān)負(fù)的行為義務(wù)，這些義務(wù)屬于一個(gè)合理的人在特定情形下應(yīng)做并能做到的?！霸摿x務(wù)可能不僅禁止不受歡迎的行為，而且還可能要求作出積極的行為。因此，一方當(dāng)事人可能不僅有義務(wù)不妨礙或阻止己方義務(wù)的條件成就或者對(duì)方義務(wù)的履行，而且有義務(wù)采取積極措施互相合作以實(shí)現(xiàn)這些目的?！?E.Allan Farnsworth, Farnsworth on Contracts, vol. Ⅱ(1990) 311 ff. 轉(zhuǎn)引自萊茵哈德·齊默曼、西蒙·惠特克《歐洲合同法中的誠信原則》，丁廣宇等譯，北京:法律出版社,2005年，第108頁。在民事法律關(guān)系中，民事主體承載著權(quán)利和義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)乃一體之兩面，從義務(wù)的視角觀察有助于闡明誠信的道德特性。誠信包含誠實(shí)和信賴，信賴是對(duì)生活的合理期待，信賴保護(hù)思想產(chǎn)生了損害防免義務(wù)，人們必須合理地行為，在行動(dòng)中以應(yīng)有的注意不給他人造成不合理的危險(xiǎn)與損害。在這個(gè)意義上，誠信原則為侵權(quán)法提供了義務(wù)來源，是侵權(quán)法得以產(chǎn)生的根據(jù)。

二 誠信義務(wù)的自然法基礎(chǔ)

誠信作為一種法律義務(wù)，意味著人在社會(huì)中的行為應(yīng)符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，“做應(yīng)做的事并不做不應(yīng)做的事”。人類為何需要有一套行為準(zhǔn)則，其哲學(xué)根基在于何處？筆者將視角引向古希臘哲學(xué)與羅馬法時(shí)代所建立的私法的自然法傳統(tǒng)，主要以亞里士多德、西塞羅和康德的思想為基礎(chǔ)，闡明誠信義務(wù)的哲學(xué)基礎(chǔ)。

(一)亞里士多德：中庸之正義

在《尼各馬科倫理學(xué)》中，亞里士多德討論了德性，一個(gè)有德性的人處于一種中間狀態(tài)，德性就是中庸，是對(duì)中間的命中,過度與不及都屬于惡。誠實(shí)的人要講真話，有信用的人應(yīng)當(dāng)信守允諾，不守信用如同說謊。在亞里士多德的哲學(xué)理論中，誠信成為正義的主觀美德，它是對(duì)一個(gè)公正的人的內(nèi)在的德性要求。正義本身是一種完全的德性，之所以是完全的德性，是因?yàn)橛辛诉@種德性，就能以德性對(duì)待他人，而不只是對(duì)待自身。[8]亞里士多德還區(qū)分了分配正義與矯正正義。分配正義發(fā)生于“分配”，而矯正正義發(fā)生于“交易”。分配正義確保每個(gè)公民獲得社會(huì)必須分配的榮譽(yù)和財(cái)富的公平份額；矯正正義則在于維持屬于每個(gè)公民的那一份，它表示按照算數(shù)比例保持某種均等。均等存在于原告的不當(dāng)損失與被告的不當(dāng)所得之間，矯正正義就是所得與所失的中間。矯正正義的功能在于矯正私人交易中的不道德行為而遭受的損害，它始終要考慮當(dāng)事人過去行為的道德性質(zhì)。若不道德的行為造成了一種不公正的狀態(tài)，法律制度就應(yīng)當(dāng)矯正這種狀態(tài)。亞里士多德的學(xué)說給我們建立了一個(gè)私法理論的自然法傳統(tǒng)。

(二)西塞羅：誠信是正義的基礎(chǔ)

羅馬法學(xué)家西塞羅指出，正義是一種內(nèi)在的善，除非國家是被道德的紐帶聯(lián)系起來，否則國家就像是奧古斯丁后來所說的“巨大的匪幫”。[9]西塞羅在《論義務(wù)》中提出涉及人與人之關(guān)系的生活準(zhǔn)則的兩個(gè)方面：公正和善行。公正的首要責(zé)任在于任何人都不要傷害他人，如果自己并未受到不公正對(duì)待。按照斯多葛派的自然法學(xué)說，人類的出生不僅是為自己，而是為了能相互幫助，相互盡義務(wù)。西塞羅在借鑒了斯多葛派的學(xué)說后，進(jìn)一步指出，“公正的基礎(chǔ)是信誠，亦即對(duì)承諾和契約的遵行和守信。”[10](P.23)西塞羅通過一系列案件來說明誠信義務(wù)的范圍，試圖建立一個(gè)“誠實(shí)生活”的誠信人形象。

(三)康德：誠信是一種內(nèi)在義務(wù)

在《法的形而上學(xué)原理》中，康德認(rèn)為，人作為自由意志行為的主體，按照純粹理性的絕對(duì)命令去做是一種責(zé)任。具有理性的人就是能夠承擔(dān)責(zé)任的人，而那些不能承擔(dān)責(zé)任的東西，只能是意志活動(dòng)的對(duì)象，它本身沒有自由，因而，只能被稱為物。根據(jù)責(zé)任這個(gè)概念，康德提出了一條權(quán)利的普遍法則：你的意志的自由行使能夠和所有其他人的自由并存。在這個(gè)權(quán)利概念的框架下，康德闡釋了烏爾比安的“誠實(shí)生活、不害他人、各得其所”這句經(jīng)典格言，并將其作為法律義務(wù)劃分的根本依據(jù)。在康德看來，“誠實(shí)生活”是一種內(nèi)在的義務(wù)，它“在于與別人的關(guān)系中維護(hù)自己作為一個(gè)人的價(jià)值”[11]，因?yàn)?，人是目的，而不是供別人使用的手段。一個(gè)理性的人是自決的，他可以自由決定任何目的。“誠實(shí)生活”的外在表現(xiàn)即是“不害他人”，“不害他人”是依據(jù)“誠實(shí)生活”這一內(nèi)在義務(wù)而衍生的外在義務(wù)。

三 誠信人人像之塑造與誠信義務(wù)的體系化

(一)誠信人之人像

希臘和羅馬的法律思想中，誠信作為人的心靈美德，構(gòu)成了正義的基礎(chǔ)。但是，誠信人應(yīng)該遵循什么樣的行為準(zhǔn)則呢?私法應(yīng)當(dāng)建立在那些被共同接受的作為文明的前提條件的道德原則之上，這些原則能夠從共同的信念和傳統(tǒng)文明中被發(fā)現(xiàn)。民法誠信人人像包含了這樣一些作為文明基礎(chǔ)的倫理原則，這些倫理原則有助于在哲學(xué)與法律科學(xué)之間建立聯(lián)系，并為私法提供價(jià)值尺度。

1 誠實(shí)不欺 誠實(shí)是一種美德，它至少要求一個(gè)人保證不會(huì)在事實(shí)問題上誤導(dǎo)他人以利用其不明真相的決定而獲利。按照西塞羅的法律思想，誠實(shí)是理性的要求，“理性要求人們做任何事情不可詭詐，不可偽裝，不可欺騙”。[10](P.307)欺詐與誠實(shí)相對(duì)，欺詐之人通常通過給對(duì)方提供一種虛假的信任來達(dá)到自己獲益的目的。它有四種形式：撒謊、過失的虛假陳述、隱瞞、未披露行為。欺詐不僅影響了他人的自主決定和對(duì)風(fēng)險(xiǎn)與利益的判斷，更實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了社會(huì)的信任體系。法律體系必須制定更為嚴(yán)格的誠實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，禁止欺詐。

2 信守諾言 守信是合作與互惠的基礎(chǔ)，私法應(yīng)促進(jìn)有益的信賴。信賴意味著信任，信任是合作性事業(yè)所必須的條件。信任還是一項(xiàng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)繁榮所必需的社會(huì)性資產(chǎn)，它為人與人之間的團(tuán)結(jié)互助關(guān)系建立紐帶。當(dāng)信任被損毀時(shí)，人類共同體將會(huì)遭受重大損失。信守諾言被認(rèn)為是傳統(tǒng)的、被普遍接受的一項(xiàng)倫理原則。自然法理論將其視為契約領(lǐng)域的一項(xiàng)一般義務(wù)。[12](P.89)

3 不害他人 人們應(yīng)當(dāng)合理地行動(dòng)，不給他人帶來不合理的危險(xiǎn)與傷害。龐德將這條原則放在所有文明社會(huì)的基礎(chǔ)原則的第一條，如果沒有這一條，“今天生活在世界上的龐大人口也就不可能存身了”。[13]在康德那里，不害他人則屬于由誠實(shí)生活這一內(nèi)在義務(wù)所衍生的外在義務(wù)，而外在義務(wù)的原則是：一個(gè)人的自由意志與他人自由意志相協(xié)調(diào)。依據(jù)這一原則，人們負(fù)有合理的謹(jǐn)慎行為的義務(wù)、危險(xiǎn)控制與損害防免義務(wù)等。

4 關(guān)愛他人 私法就像是愛，如慈母對(duì)待自己的孩子一樣關(guān)愛每一個(gè)人。私法關(guān)系是具體的，它要考慮的是原告的所失與被告的所得這兩極，這意味著個(gè)人在追求自身利益最大化的同時(shí)，也要關(guān)注他人的利益。關(guān)愛他人原則可以從亞里士多德的“友愛”概念中推導(dǎo)出來。亞里士多德說，真正的公正包含著友善。[14]友愛不僅意味著每個(gè)人都要關(guān)心對(duì)方的幸福，還包括要為對(duì)方的利益采取行動(dòng)。在人類共同生活關(guān)系中，人們應(yīng)相互照顧并在他人落難時(shí)實(shí)施必要的救助。自然法哲學(xué)認(rèn)為，關(guān)愛他人是人類為了共同的社會(huì)性而承擔(dān)的一項(xiàng)普遍義務(wù)：每個(gè)人都應(yīng)盡其所能以期有益于他人。[12](P.86)

(二)誠信義務(wù)的體系化

誠信人的四條倫理原則構(gòu)成了誠信義務(wù)體系化與類型化的哲學(xué)基礎(chǔ)。按照第一條倫理原則，個(gè)人在社會(huì)交往中應(yīng)當(dāng)誠實(shí)不欺。誠實(shí)不欺意味著當(dāng)事人陳述的事實(shí)乃是真實(shí)情況的說明，它是指當(dāng)事人既不能就相關(guān)事實(shí)故意地或過失地作虛偽陳述，也不能對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行隱瞞。前者違反了誠實(shí)的義務(wù)，當(dāng)事人作出了一項(xiàng)積極的欺詐行為；后者違反了告知義務(wù)，當(dāng)事人消極地不履行對(duì)相關(guān)事實(shí)的陳述義務(wù)?！逗贤ā返?2條的締約過失責(zé)任及商品房買賣合同糾紛司法解釋第9條等均是誠信義務(wù)的體現(xiàn)。

信守諾言原則主要體現(xiàn)于法律行為中，尤其是在合同法領(lǐng)域，合同是一個(gè)相互信賴的結(jié)合關(guān)系，每一方當(dāng)事人都應(yīng)遵守諾言，任何一方均不得通過誤導(dǎo)對(duì)方或過分苛刻的交易條件來為自己圖利，其理念是雙方合作、互利互惠。信守諾言意味著說話算數(shù)，若無重大情勢(shì)變化即應(yīng)履行自己對(duì)他人的允諾，它規(guī)定了一項(xiàng)履行義務(wù)。履行義務(wù)是整個(gè)合同法的核心，通過履行合同目的才能實(shí)現(xiàn)。信守諾言原則還意味著禁止自相矛盾，即不得作出與先前行為相反的行為。這一點(diǎn)體現(xiàn)在合同的法定形式要件或意定的形式要件的規(guī)則中。如《合同法》第36條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立的合同盡管未滿足合同形式要件，但雙方都不能對(duì)已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地履行的合同進(jìn)行反悔。

不害他人原則是誠信人四項(xiàng)倫理原則中適用最廣的一項(xiàng)原則，眾多的法律義務(wù)都可以歸入它的范圍。如合同法中的通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)等附隨義務(wù)及權(quán)利濫用之禁止；物權(quán)法中的權(quán)利行使之限制等不作為義務(wù)；侵權(quán)法中的不得侵害他人的一般性義務(wù)。附隨義務(wù)在于輔助履行義務(wù)的實(shí)現(xiàn)并不致給對(duì)方造成損害。權(quán)利濫用之禁止則在于保護(hù)他方當(dāng)事人的合理信賴，例如《合同法》第55條、第75條及第95條，它們產(chǎn)生的共同效果是權(quán)利失效。在特殊的侵權(quán)行為類型中，如地面施工責(zé)任中的警示義務(wù)、物件責(zé)任中的管理義務(wù)等都體現(xiàn)出了不害他人原則。

關(guān)愛他人原則是現(xiàn)代民法體現(xiàn)出來的最重要的思想。傳統(tǒng)民法以抽象的人格平等與自由為基本原則，現(xiàn)代民法則注重對(duì)弱者的保護(hù)，如消費(fèi)者、勞動(dòng)者等特定群體?！逗贤ā返?9條格式條款的提示與說明義務(wù)亦屬此類。關(guān)愛他人原則在侵權(quán)法中體現(xiàn)為安全保障義務(wù)和積極救助義務(wù)。安全保障義務(wù)的核心功能在于避免和防止危險(xiǎn)，每一個(gè)人都應(yīng)該在自己掌控的范圍內(nèi)采取一切措施來防止給他人造成損害。如果某人創(chuàng)造了一個(gè)危險(xiǎn)的來源，那么他就要根據(jù)情況為了保護(hù)他人而采取必要的安全措施。

誠信人的四條倫理原則中，誠實(shí)不欺是信守諾言的基礎(chǔ)，允諾只有在誠實(shí)不欺的基礎(chǔ)上才可以被期待信守。而如果信守諾言將給一方帶來不可預(yù)期的損害，則需適用不害他人這一原則。關(guān)愛他人則是在不害他人原則基礎(chǔ)上的進(jìn)一步行為要求，它要求為他人利益采取合理的行動(dòng)。在某種程度上，關(guān)愛他人原則是不害他人原則的例外，當(dāng)將該原則應(yīng)用于特定案件中時(shí)仍需要提供足夠充分的理由及論證。

四 誠信義務(wù)的類型化

誠信義務(wù)是一個(gè)法律發(fā)展的動(dòng)態(tài)框架，它是對(duì)法官造法的一種提醒，即法官可以根據(jù)他們所覺察到的其所處時(shí)代的需要來適時(shí)地發(fā)展法律。下面以合同法、物權(quán)法和侵權(quán)法中三個(gè)爭(zhēng)議較大的問題來闡明誠信義務(wù)的三種類型。

(一)信息披露義務(wù)

未披露與撒謊不同，撒謊是一項(xiàng)積極的行為，在于掩蓋真相并誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的決定；而未披露并不意圖控制對(duì)方當(dāng)事人，只不過沒有將自己知道而對(duì)方不知道的信息告知對(duì)方。披露義務(wù)一般是針對(duì)出賣人的，出賣人應(yīng)當(dāng)披露與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的影響購買人預(yù)期的重要事實(shí)。一些法院還要求出賣人披露不動(dòng)產(chǎn)周邊的可能影響健康的環(huán)境情況，如附近的垃圾處理場(chǎng)、鄰居噪聲、已提出的開發(fā)計(jì)劃等。[15]那么，對(duì)于購買人而言，是否也要披露自己所掌握的影響不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的信息呢？讓我們探討一則被認(rèn)為處于“法律體系發(fā)展的最前沿”的案例：某石油公司為了確定石油和天然氣礦藏情況做了很多地質(zhì)勘探工作，這些勘探成本非常高，在找到了一處有希望開采的礦藏后，石油公司通過中間人向富裕的農(nóng)場(chǎng)主購買了一大塊土地，并未透露有關(guān)勘探與礦藏的情況，也未透露自己的身份。買價(jià)是同類農(nóng)地在當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)價(jià)格。[16]在這個(gè)富于爭(zhēng)議的案例中，石油公司處于信息優(yōu)勢(shì)地位，而信息優(yōu)勢(shì)又是以付出高額的勘探成本而獲得，農(nóng)場(chǎng)主則完全缺乏相關(guān)的知識(shí)和技術(shù)，從而在信息上處于劣勢(shì)。石油公司利用自己的知識(shí)并在付出成本的基礎(chǔ)上獲得的信息需要披露給從未打算在信息上進(jìn)行投資的農(nóng)場(chǎng)主嗎？如果按照鼓勵(lì)信息投資的觀點(diǎn)，執(zhí)行鼓勵(lì)知識(shí)投資的規(guī)則從長遠(yuǎn)看就連賣方也會(huì)受益，那么，這一合同就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行。而否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，石油公司有意利用農(nóng)場(chǎng)主的不知情，這一事實(shí)無法令衡平偏向它，沒有衡平，交易就失去了生命?！逗贤ǖ诙沃厥觥返?61條b項(xiàng)規(guī)定：明知披露該事實(shí)會(huì)糾正一方對(duì)對(duì)方訂立合同所依據(jù)的基本前提的誤解，并且如果不披露該事實(shí)足以構(gòu)成行為違背誠信原則和進(jìn)行公平貿(mào)易的合理標(biāo)準(zhǔn)，那么未披露就可以成為廢止合同的理由。按照該條規(guī)定，如果未披露的信息構(gòu)成了買賣的價(jià)格是否公平的要素，那么，這一披露義務(wù)就存在，購買人應(yīng)當(dāng)將自己知道的事實(shí)向出賣人披露。學(xué)者認(rèn)為，既然出賣人有披露義務(wù)，那么適時(shí)地賦予購買人相應(yīng)的披露義務(wù)，恰好能夠獲得法律體系的一種平衡。[17]

依據(jù)誠信人的“誠實(shí)不欺”和“不害他人”原則，合同作為互惠性事業(yè)，雙方主體應(yīng)當(dāng)誠實(shí)地披露相關(guān)事實(shí)，且不應(yīng)給對(duì)方帶來不可預(yù)期的損害。如果未披露行為是某個(gè)精心計(jì)劃的一部分，且該計(jì)劃旨在使對(duì)方當(dāng)事人一直蒙在鼓里，并利用對(duì)方的無知時(shí)，那么，未披露就違背了誠信人的這兩項(xiàng)倫理原則。誠信義務(wù)并不要求當(dāng)事人披露其所知道的任何事實(shí)，但不允許利用他人的無經(jīng)驗(yàn)而造成他人的重大損害。個(gè)人可以憑借其豐富的知識(shí)、技能和才華致富，但決不可以憑其才能致他人貧困。知識(shí)是致富的工具，但法律不能幫助其成為掠奪他人的工具。

(二)合理調(diào)查義務(wù)

在物權(quán)法領(lǐng)域，物權(quán)公示原則已經(jīng)成為依法律行為的物權(quán)變動(dòng)的基本原則?！霸诜缮?，債權(quán)變動(dòng)和物權(quán)變動(dòng)的主要區(qū)別不在于當(dāng)事人是否應(yīng)具備善意或誠信，而在于物權(quán)交易主體須另外履行一個(gè)義務(wù)，即公示義務(wù)?！盵18]公示原則為交易安全的保護(hù)提供了理論基礎(chǔ)，但如果缺乏“誠信”這個(gè)核心，它將會(huì)嚴(yán)重背離私法的自然法傳統(tǒng)，從而喪失倫理的正當(dāng)性。例如，甲將房屋出售于乙，乙已經(jīng)支付價(jià)款并占有使用，但未辦理登記過戶。后，甲又將房屋以更高的價(jià)格出售給丙，并辦理過戶登記。按照公示原則的邏輯，乙盡管買賣在先，并取得占有，卻不享有所有權(quán)；而丙根據(jù)公示即取得房屋所有權(quán)，并可以對(duì)抗乙。公示原則符合傳統(tǒng)見解，誠如王澤鑒所云：“前買受人受讓不動(dòng)產(chǎn)之占有系基于其與出賣人間之買賣契約，對(duì)于出賣人而言，系屬有權(quán)占有，固無疑問，惟該不動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)一旦移轉(zhuǎn)于后買受人，前買受人對(duì)該物之占有即失其法律上之基礎(chǔ)，對(duì)后買受人而言，乃構(gòu)成無權(quán)占有，應(yīng)負(fù)返還之義務(wù)，自不待言?！盵19]傳統(tǒng)見解將乙丙之間的權(quán)利優(yōu)先性問題化約為一個(gè)簡(jiǎn)單的規(guī)則：有公示者，權(quán)利優(yōu)先。其理論邏輯是：公示乃保障交易安全之基礎(chǔ)，而交易安全利益優(yōu)先于靜態(tài)的所有利益，故而，公示之權(quán)利優(yōu)先。這個(gè)形式主義論證完全略去了實(shí)質(zhì)性判斷，從而無法滿足自然法的道德要求。為了矯正這個(gè)缺陷，孫憲忠與常鵬翱提出了法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分，賦予乙所有權(quán)人的地位，這個(gè)所有權(quán)叫做事實(shí)物權(quán)。事實(shí)物權(quán)概念是民法學(xué)者回歸自然法傳統(tǒng)的一種自覺，登記畢竟是國家公權(quán)力運(yùn)作的產(chǎn)物，它無法為私人之間的權(quán)利變動(dòng)提供全部的正當(dāng)性依據(jù)。然而，事實(shí)物權(quán)概念仍然受限于形式主義框架，“只要第三人取得的物權(quán)是在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中登記的物權(quán)，就可認(rèn)定第三人的善意，不要求第三人應(yīng)實(shí)際閱覽土地登記簿，不要求第三人應(yīng)盡審慎義務(wù)了解土地物權(quán)登記的正確性?！盵20]

我們已經(jīng)指出，誠信這一內(nèi)在義務(wù)產(chǎn)生了“不害他人”的外在義務(wù)，它要求人們?cè)谏鐣?huì)交往中謹(jǐn)慎行為，謹(jǐn)防損害他人的權(quán)利。當(dāng)人們進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易時(shí)，購買人不但需要對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的登記狀態(tài)進(jìn)行查詢，以確定不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬和他項(xiàng)權(quán)利的登記情況，而且還要對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)地查看，以確定不動(dòng)產(chǎn)的具體外觀和房屋結(jié)構(gòu)是否是自己想要的。這項(xiàng)調(diào)查義務(wù)對(duì)于一般的不動(dòng)產(chǎn)交易都稱不上過分，相反，它是保障自己權(quán)益不受他人蒙蔽的重要手段。當(dāng)?shù)谝毁徺I人取得占有后，次購買人通過一項(xiàng)合理的并不沉重的查看即可以發(fā)現(xiàn)占有人的權(quán)利，從而處于更好的避免沖突發(fā)生的優(yōu)越位置。誠信人標(biāo)準(zhǔn)要求次購買人不能因?yàn)閾碛懈嗟呢?cái)富而掠奪他人的財(cái)產(chǎn)，次購買人想要取得該不動(dòng)產(chǎn)只能根據(jù)他本身是一個(gè)無辜的、不知情的、已經(jīng)支付價(jià)值的誠信購買人。傳統(tǒng)規(guī)則賦予次購買人經(jīng)由登記在先而欺詐性地?fù)寠Z他人財(cái)產(chǎn)的可能性，對(duì)于已經(jīng)知道前購買人的權(quán)利的次購買人的財(cái)產(chǎn)取得，“說好聽是不公平，說不好聽就是欺詐”。[21]嚴(yán)格的公示原則無法避免那個(gè)道德上不誠實(shí)的人采用掠奪性手段不當(dāng)奪取他人財(cái)產(chǎn)的壞后果。傳統(tǒng)民法將物權(quán)法之誠信限于主觀誠信，認(rèn)為這種誠信只是一種內(nèi)心認(rèn)識(shí)，而不是一種行為義務(wù)，這一方面使得主觀誠信與客觀誠信割裂，他方面則產(chǎn)生主觀誠信難以判斷的困境，從而危及善意取得制度正常功用的發(fā)揮。

(三)積極救助義務(wù)

侵權(quán)法是義務(wù)法，合同中的義務(wù)是自我設(shè)定的，而侵權(quán)法中的義務(wù)則是法定的。如果說“誠實(shí)生活”產(chǎn)生了“不害他人”的外在義務(wù)，那么這一外在義務(wù)也同樣內(nèi)在地要求“人們可以相互期待對(duì)方誠實(shí)與守信”。侵權(quán)法規(guī)定了一個(gè)合理人的一般注意義務(wù)，盡管法律并不要求一個(gè)人對(duì)于他人的利益應(yīng)和對(duì)待自己的利益一樣給予同等的關(guān)注，但它要求個(gè)人在行為時(shí)要適度關(guān)照他人的利益。在Donoughue v. Steveson案中，埃特金勛爵(Lord Atkin)提出了注意義務(wù)之概念，并用“鄰人規(guī)則”判斷注意義務(wù)的存在?！爱?dāng)你必須愛你的鄰人的道德規(guī)范成為法律時(shí)，你就不可以傷害你的鄰人。那么，你的鄰人是誰呢？當(dāng)我進(jìn)行作為或不作為時(shí)，可以合理預(yù)見將因我的行為密切、直接受影響的人，都是我的鄰人?！?Donoughue v. Steveson, (1932) A. C. 562, 579.注意義務(wù)概念蘊(yùn)藏著個(gè)人謹(jǐn)慎行為的相互期待性和可預(yù)見性，當(dāng)你能預(yù)見自己的行為可能損害他人時(shí)，你就負(fù)有不害他人的注意義務(wù)。大陸法上與注意義務(wù)概念類似的是交往安全義務(wù)，它們“代表的是法律對(duì)加害人的一種行為要求”[22]，尤其在用以說明不作為行為的責(zé)任依據(jù)方面特別有效。侵權(quán)法在義務(wù)的軌道上行進(jìn)著，一個(gè)人既負(fù)有消極地不損害他人權(quán)利的義務(wù)，又負(fù)有積極地救助他人的義務(wù)。一個(gè)人的消極不作為將會(huì)因違反交往安全義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，那么，在何時(shí)一個(gè)人需要救助他人于危難之中呢？汶川地震中的“范跑跑”是否負(fù)有救助學(xué)生的法律義務(wù)呢？在美國，基于一些特定事件的良心震驚，*如1964年的卡特琳娜事件，38個(gè)人看著聽著卡特琳娜在他們的住宅樓外被殺，卻無人干預(yù)、無人及時(shí)報(bào)警。美國各州于20世紀(jì)七八十年代紛紛制訂了《好撒瑪利亞人法》，通過立法的方式確立了積極救助義務(wù)。[23]這些救助義務(wù)廣泛存在于各種特別關(guān)系中，如雇主與雇員、船長與乘客、醫(yī)生與病人、父母與子女、導(dǎo)游與旅游者、救生員與公眾等。在教師與學(xué)生之間，教師負(fù)有監(jiān)督、保護(hù)的義務(wù)，作為中學(xué)教師的“范跑跑”已經(jīng)不是純粹道德上的倫理違背了，他違反了法律上的積極救助義務(wù)。積極救助義務(wù)同樣還存在于夫妻關(guān)系、基于共同行為中的關(guān)系以及危險(xiǎn)開啟者與受害人之間的關(guān)系中。當(dāng)然，“關(guān)愛他人”并不意味著個(gè)人要犧牲自我而救助他人，它只是要求在自然可能的條件下實(shí)施必要的救助行為。

實(shí)際上，現(xiàn)代侵權(quán)法大有擴(kuò)張?zhí)厥怅P(guān)系說，確立更高的好撒瑪利亞人的道德標(biāo)準(zhǔn)的趨向。如早在1908年，美國學(xué)者阿莫斯教授就已經(jīng)從功利主義的角度提出超越特殊關(guān)系理論確立對(duì)陌生人的救助義務(wù)的必要。[24]我國學(xué)者曾世雄認(rèn)為，生存共同體成員之間負(fù)有相互扶助義務(wù)，其所依者乃“同舟無害扶助”之法理，因而，同一礦工之間負(fù)有相互救助義務(wù)；登山者、潛水者，若同伴遇有危險(xiǎn)應(yīng)順手拉推一把?！叭绱怂伎?，一方面可免法律規(guī)范孤立于社會(huì)規(guī)范外，他方面具有提升法律規(guī)范價(jià)值之功能?！盵25]孫森焱亦認(rèn)為，作為義務(wù)不限于特別關(guān)系，也可經(jīng)由誠信原則、公序良俗原則推導(dǎo)出來。如知悉有人掉進(jìn)自家地窖而故意不施救；發(fā)現(xiàn)非可歸責(zé)于自己之事由而失火，卻逃之夭夭。諸如此類，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成不作為侵權(quán)行為。[26]

五 誠信人法理對(duì)個(gè)人主義方法論的矯正

個(gè)人是近代西方政治哲學(xué)構(gòu)建國家理論的出發(fā)點(diǎn)。國家經(jīng)由個(gè)人與個(gè)人之間的社會(huì)契約得以建立并獲得正當(dāng)性，國家存在的目就在于保障個(gè)人的自然權(quán)利。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，經(jīng)濟(jì)理論將個(gè)人看作是理性的人，是自己利益的最佳判斷者，從而為自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)奠定理論基礎(chǔ)。當(dāng)個(gè)人的目標(biāo)體系成為至高無上的利益，個(gè)人應(yīng)盡可能以自己的意圖去支配自己的行動(dòng)成為信念時(shí)，個(gè)人主義就產(chǎn)生了。[27]在法律思想領(lǐng)域，梅因認(rèn)為，社會(huì)進(jìn)步是以個(gè)人逐漸脫離家庭并成為獨(dú)立人格為特征，因?yàn)閺纳矸莸狡跫s意味著個(gè)人獲得了獨(dú)立和平等。自由與平等也成為現(xiàn)代民法最基礎(chǔ)的原則：人格平等原則與私法自治原則。它使一切人在法律上獲得了平等的地位，并有權(quán)利按照自己的意志來行事。但這并不意味著個(gè)人主義就是人類生活的全部。其一，人作為社會(huì)人，他需要在他人的承認(rèn)中存在，一個(gè)人之所以是人是因?yàn)楸豢醋魇侨??！耙粋€(gè)人必須生活于有人的社會(huì)之中，這個(gè)社會(huì)之中的人們通過將彼此的天資看作是種群的互補(bǔ)性力量，從而相互承認(rèn)對(duì)方的人性。”[2](P.312)其二，人的理性能力是有限的，風(fēng)險(xiǎn)與事故常常不期而遇，法律不能夠讓一個(gè)人因一次錯(cuò)誤的行為而不堪重負(fù)。如一名雇員在交通事故中受傷，雇主能否因雇員的受傷產(chǎn)生的經(jīng)營損失向加害人要求賠償呢？答案是否定的，否則的話，加害人將會(huì)面臨無數(shù)不可預(yù)期的賠償。方法論上的個(gè)人主義的問題在于它將生活中的具體的人抽象化為原子式的自私而又冷漠的個(gè)人，從而失去了理解他者所必需的謙卑與寬容。而誠信人概念則有益于在自利與他利之間保持均衡與友好協(xié)作，“協(xié)作是具有社會(huì)面孔的愛，這是把他人當(dāng)作人來關(guān)心，不是僅僅把他當(dāng)作形式上平等的權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者給予尊重或是欣賞他的天賦、成就”。[28]協(xié)作的理想意味著一個(gè)人從來不能在不考慮其行為可能對(duì)他人造成損害的前提下，利用法律權(quán)利來追求個(gè)人自己的目的。

馬林諾夫斯基說，“法律最基本的作用就在于約束人類某些自然的偏好，限制和制約人類的本能，強(qiáng)化一種非出自于本能的義務(wù)性行為——換句話說，就是保證人類為了共同的目的而建立一個(gè)互相讓步和相互奉獻(xiàn)的合作基礎(chǔ)?！盵29]依我看來，當(dāng)法律被視為人類合作與共同發(fā)展的基礎(chǔ)時(shí)，她就體現(xiàn)了人性中的共性，即普遍的善。法律一方面確立了人性的個(gè)性，即特殊的善，個(gè)人可以利用自己的才能發(fā)展自我，并將自由、平等、安全視為最高的價(jià)值；同時(shí)法律又以人性的共性作為基礎(chǔ)。假如完全憑借個(gè)人的努力，他無法實(shí)現(xiàn)自由、平等與安全這些價(jià)值，個(gè)人需要他人充分地意識(shí)到他對(duì)自由、平等與安全的欲求。因而，個(gè)性與共性相互補(bǔ)充、相互依賴。法律就是個(gè)性與共性的中庸，它要求從事市場(chǎng)交易的人們?cè)谑┱共湃A獲取利益時(shí)應(yīng)考慮他人利益，它要求對(duì)待他人的錯(cuò)誤行為應(yīng)給予適當(dāng)?shù)膶捜荨?/p>

我國未來的民法典應(yīng)體現(xiàn)誠信與關(guān)愛這一精神品格，強(qiáng)化個(gè)人自由基礎(chǔ)上的協(xié)作精神，以實(shí)現(xiàn)共同發(fā)展與共同繁榮。法律作為一種社會(huì)平衡器，應(yīng)努力推進(jìn)這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?！胺蓱?yīng)成為惡的改造者和善的促進(jìn)者”。[30]私法應(yīng)承擔(dān)起一定的道德教育的功能，這并不是要把民法上的人塑造為一個(gè)道德完人，但法律至少不對(duì)不道德的行為提供保護(hù)。時(shí)代正呼喚著誠信，私法應(yīng)把我們丟失的道德找回來?！罢\信思想的時(shí)代已經(jīng)到來”，[31]它將是我們時(shí)代的法律體系中所面臨的最重要的問題。

(感謝中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的謝鴻飛博士、冉昊博士、國務(wù)院法制辦的趙英博士對(duì)本文的批評(píng)與建議，特此致謝;本文發(fā)表前曾在杭州師范大學(xué)學(xué)術(shù)期刊社組織的“企業(yè)家的道德血液與企業(yè)的法制化程度”學(xué)術(shù)研討會(huì)上交流，向會(huì)議的主辦方及與會(huì)人員的意見表示感謝。)

[1]星野英一.私法中的人[M].王闖譯.北京:中國法制出版社,2004.82.

[2]羅伯托·曼戈貝拉·昂格爾.知識(shí)與政治[M].支振鋒譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2009.

[3]朱塞佩·格羅素.羅馬法史[M].黃風(fēng)譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.248-252.

[4]迪特爾·梅迪庫斯.德國債法總論[M].北京:法律出版社,2004.118.

[5]卡爾·拉倫茨.德國民法通論:上冊(cè)[M].王曉曄,等譯.北京:法律出版社,2003.58.

[6]E. Allan Farnsworth.GoodFaithPerformanceandCommercialReasonablenessundertheUniformCommercialCode[J]. U. Chi. L. Rev.,1963,(30):666-669.

[7]Diane Chappelle.LandLaw[M]. Person Professional Limited,2003.83.

[8]亞里士多德.尼各馬科倫理學(xué)[M].苗力田譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2006.94.

[9]喬治·薩拜因.政治學(xué)說史(上卷)[M].鄧正來譯.上海:上海人民出版社,2008.212.

[10]西塞羅.論義務(wù)[M].王煥生譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

[11]康德.法的形而上學(xué)原理[M].沈叔平譯.北京:商務(wù)印書館,1991.48.

[12]塞繆爾·普芬道夫.人和公民的自然法義務(wù)[M].鞠成偉譯.北京:商務(wù)印書館,2009.

[13]羅斯科·龐德.通過法律的社會(huì)控制[M],沈宗靈譯.北京:商務(wù)印書館,2008.9.

[14]亞里士多德.尼各馬可倫理學(xué)[M].廖申白譯.北京:商務(wù)印書館,2003.229.

[15]陳永強(qiáng).英美法上的交易自治與交易安全[M].北京:法律出版社,2009.150.

[16]查爾斯·弗里德.契約即允諾[M].郭銳譯.北京:北京大學(xué)出版社,2006.91.

[17]Joseph William Singer.IntroductiontoProperty[M]. Aspen Publishing, Inc., 2001.487.

[18]汪志剛.動(dòng)產(chǎn)善意取得的法理基礎(chǔ)[J].法學(xué)研究,2009,(3).

[19]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第4冊(cè))[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.165.

[20]孫憲忠,常鵬翱.論法律物權(quán)與事實(shí)物權(quán)的區(qū)分[J].法學(xué)研究,2001,(5).

[21]Barlow Burke, Joseph A Snoe.Property[M]. Aspen Publishers, Inc.,2002.408.

[22]張谷.作為自己責(zé)任的與有過失——從結(jié)構(gòu)對(duì)稱性角度所作的評(píng)論[C]//中德私法研究(4).北京:北京大學(xué)出版社,2008.41.

[23]徐國棟.人性論與市民法[M].北京:法律出版社,2006.109.

[24]Steven J. Heyman.FoundationoftheDutytoRescue[J]. Vanderbilt Law Review,1994,(47):674.

[25]曾世雄.損害賠償法原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.66.

[26]孫森焱:民法債編總論(上冊(cè))[M].北京:法律出版社,2006.176-177.

[27]弗里德里?！W古斯特·哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅,等譯.北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社,1997.

[28]R.M.昂格爾.現(xiàn)代社會(huì)中的法律[M].吳玉章,周漢華譯.南京:譯林出版社,2001.199.

[29]馬林諾夫斯基.原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗[M].原江譯.云南:云南人民出版社,2002.40-41.

[30]西塞羅.國家篇 法律篇[M].沈叔平,蘇力譯.北京:商務(wù)印書館,1999.171.

[31]Roger Brownsword, Norma J. Hird, Geraint Howells.GoodFaithinContract:ConceptandContext[M]. Ashgate Publishing Company Limited,1999.3.

TheNaturalLawBasisofGoodFaithDutiesandItsType

CHEN Yong-qiang

(Law School, Hangzhou Normal University, Hangzhou 310036, China)

Good faith is a subjective good and constitutes ethical basis of justice. Good faith principle becomes the basic principle in modern civil law; it requires that persons act in good faith. Good faith is a group of duties borne by a reasonable person in particular situations. A person of good faith has four ethic norms: be honest without deceit, observing promises, not harming others, and caring for others. The concept of “person of good faith” can correct the defects of the individualist methodology. It can help to orient collaboration and altruism, and establish ties to care for others, and avoid others becoming a tool for individual interests.

good faith duty; type; natural law; individualism

2012-01-01

教育部人文社科青年基金“誠信義務(wù)的體系化與類型化研究”(10YJC820014)、杭州師范大學(xué)優(yōu)秀中青年教師支持計(jì)劃(JTAS2011-01-003)、望道青年文科學(xué)者激勵(lì)項(xiàng)目(RWWD1130)的研究成果。

陳永強(qiáng)(1975-)，男，浙江義烏人，杭州師范大學(xué)法學(xué)院副教授，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后，主要從事民法學(xué)基礎(chǔ)理論、英美財(cái)產(chǎn)法方面的研究。

D923

A

1674-2338(2012)02-0071-08

(責(zé)任編輯：沈松華)