李曉磊，趙曉明

（1.南通市中級人民法院，江蘇 南通226007；2.河南定鼎律師事務所，河南 洛陽471000）

不動產(chǎn)抵押權善意取得的界定

李曉磊1，趙曉明2

（1.南通市中級人民法院，江蘇 南通226007；2.河南定鼎律師事務所，河南 洛陽471000）

善意取得制度的主要價值在于保護交易動態(tài)安全和促進交易迅捷。傳統(tǒng)理論認為善意取得制度只適用于動產(chǎn)，我國《物權法》對此有所突破，于第106條規(guī)定了動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他物權統(tǒng)一的善意取得制度，具有著重要的現(xiàn)實意義。但不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定過于籠統(tǒng)，司法實踐中容易引起爭議，故其構成要件應予以進一步明確；另外，不動產(chǎn)善意取得制度與《合同法》關于無權處分的規(guī)定之間存在內(nèi)在沖突，亟須在立法層面予以統(tǒng)一。

不動產(chǎn)；抵押權；善意取得；無權處分

一、導論：從一則案例談起

2008年2月2日，中國銀行南通開發(fā)區(qū)支行（以下簡稱“銀行”）與國林紡織公司簽訂了一份額度為500萬元的《授信額度協(xié)議》。該協(xié)議約定：授信額度的使用期限為該協(xié)議生效之日起到2008年8月22日止；對于依據(jù)該協(xié)議和單項條款發(fā)生的國林紡織公司對銀行的債務，由華信擔保公司等提供最高額保證，由張某提供最高額抵押。同日，張某、沈某（雙方系夫妻關系）與銀行簽訂了最高額抵押合同，以二人共有的天鑫大廈某處房產(chǎn)作為抵押，并辦理了抵押登記手續(xù)，所擔保債權最高本金金額為70萬元。之后，銀行向國林紡織公司發(fā)放貸款共計500萬元。因國林紡織公司未能按期還款，銀行訴至法院，要求國林紡織公司償還本息，華信擔保公司等承擔連帶清償責任，銀行對張某、沈某提供的抵押房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權。一審判決支持了銀行的訴訟請求。

判決生效后，沈某申請再審，稱其從未與銀行簽訂最高額抵押合同，合同中抵押人“沈某”的簽名非其本人所簽，故抵押合同無效，其不應承擔任何責任。被申請人銀行主張對抵押物善意取得。因在案件復查時，銀行認可抵押合同上“沈某”的簽名不是其本人所簽，故沈某的申請符合《民事訴訟法》的相關規(guī)定，本案裁定進入再審。①本案來源于江蘇省南通市中級法院審理的沈某與銀行金融借款合同再審案。案件的最終處理結果如下：本案在再審審理過程中，當事人申請撤回再審申請，法院予以準許。

二、厘清：抵押合同與抵押權的關系

本案再審申請人沈某稱抵押合同無效，其不應承擔任何責任。其主張明顯混淆了抵押合同與抵押權的關系，具而言之：

（一）二者所屬范疇不同

抵押合同的訂立和抵押權的設定為不同的法律事實：抵押合同的訂立是在當事人之間創(chuàng)設有關抵押權的權利義務關系，屬于合同法的范疇；而抵押權的設定是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的法律后果，屬于物權變動的范疇。

（二）二者的生效時間和條件不同

《物權法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！笨梢姡盅旱怯洸皇遣粍赢a(chǎn)抵押合同的成立要件。而合同是當事人意思自治的體現(xiàn)，只要適格當事人雙方根據(jù)要約承諾規(guī)則就合同的主要條款達成合意，依法訂立合同，不動產(chǎn)抵押合同即告成立并生效。抵押權是物權，物權的發(fā)生應遵循公示公信原則。為了保護抵押權人和第三人的合法利益，采取登記的方式對抵押權進行公示，有助于實現(xiàn)抵押制度的功能。《物權法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”第187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！北景钢?，當事人雙方簽訂了抵押合同后，依約在房產(chǎn)管理部門進行了登記公示，故抵押權依法成立。

（三）二者的內(nèi)在聯(lián)系

《物權法》將債權合同與使物權產(chǎn)生直接變動的行為（抵押登記）區(qū)分為兩種相互獨立的行為，意義之一在于明確抵押權人的債權請求權。不動產(chǎn)抵押合同成立生效后，再經(jīng)過依法抵押登記，在債權法律關系的基礎上產(chǎn)生了抵押權。不動產(chǎn)抵押合同作為債權合同，無法使抵押權人獲得不動產(chǎn)抵押權，而只是使其獲得了債權請求權，即請求抵押權人“給我一個抵押擔保物權”。故不動產(chǎn)抵押合同常常是引起物權變動的原因。但即便如此，其本身不能直接導致物權變動。

三、界定：不動產(chǎn)抵押權善意取得的要件分析

（一）學理分析

傳統(tǒng)民法理論認為，善意取得只適用于動產(chǎn)，世界上多數(shù)國家法律至今也只認可動產(chǎn)善意取得。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，不動產(chǎn)交易日益頻繁。結合我國國情，《物權法》第106條確立了不動產(chǎn)善意取得制度。這是我國《物權法》的一大特色。該條第3款規(guī)定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！钡盅簷鄬儆趽Ｎ餀嗟囊环N，當事人善意取得不動產(chǎn)抵押權，應符合以下構成要件：

其一，前提要件：抵押人對抵押物無處分權。這里的無權處分通常涵蓋兩種情況：一是完全沒有處分權；二是處分權受限。第二種情況多出現(xiàn)在共有關系中，如共同共有一方未經(jīng)其他共有人同意，擅自處分共有物。

其二，主觀要件：抵押權人取得抵押權時為善意。關于善意的認定，法律沒有明確規(guī)定。善意的認定標準在現(xiàn)代民法中有“積極觀念說”和“消極觀念說”兩種：前者指抵押權人必須有將抵押人視為所有權人的觀念；后者要求抵押權人不知或不應知抵押人為無處分權人即可。世界上大多數(shù)國家采用“消極觀念說”。筆者認為，《物權法》中規(guī)定的“善意”應理解為抵押權人非基于故意和重大過失，不知或不應知抵押人為無權處分人，并且盡了一個正常登記簿查閱人的注意義務后仍不知曉，從而推定其主觀上是善意的。因為不動產(chǎn)物權變動公示方法是以國家信譽作后盾的登記為基礎的，故不動產(chǎn)抵押權善意取得應當以取得人對登記的信賴作為判斷善意的標準。在通常情況下，只要取得人信賴了登記，就應推定其是善意的，除非其明知登記錯誤或者登記簿中有異議登記的記載。

其三，客觀要件：抵押權人支付合理對價?！段餀喾ā穼ⅰ耙院侠韮r格轉讓”作為善意取得制度的一個構成要件，是因為善意取得制度設立的主要目的是為了保護動態(tài)的交易安全，其適用是以合法有效的交易行為為基礎的。故抵押權人不能無償或者以明顯不合理的低價取得抵押。

其四，形式要件：權利變動依法公示。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，不動產(chǎn)物權變動以登記公示為生效要件，故不動產(chǎn)已經(jīng)完成登記是合法有效的不動產(chǎn)交易行為的必然結果。若不動產(chǎn)未完成登記，即不動產(chǎn)物權還未發(fā)生變動，則第三人不能取得該不動產(chǎn)物權。

（二）案例適用

具體到本案，在抵押合同上“沈某”的簽名非其本人所簽的情況下，銀行是否能夠善意取得涉案房產(chǎn)的抵押權，端看其是否符合《物權法》規(guī)定的善意取得抵押權的構成要件。首先，涉案房產(chǎn)是張某和沈某的夫妻共同財產(chǎn)，張某未經(jīng)沈某的同意，采取隱瞞等方法簽訂抵押合同，對涉案房屋并無處分權。其次，銀行在簽訂抵押合同時已按規(guī)定審查了張某和沈某的身份證、結婚證、房產(chǎn)證、戶口本，合同由張某及一位自稱沈某的婦女簽字。銀行在辦理抵押貸款的過程中已盡審查義務，其當時對簽字婦女非沈某本人并不知情，且作為沈某丈夫的張某也未指出簽字婦女非沈某本人，故銀行在受讓抵押權時應認定為善意。第三，銀行并非無償取得抵押權。銀行已按照合同約定向國林紡織公司發(fā)放了貸款，支付了合理對價。第四，涉案房產(chǎn)已在房管部門辦理了抵押登記。綜上所述，銀行齊備不動產(chǎn)抵押權善意取得的四個要件，可以取得涉案房產(chǎn)的抵押權。

四、反思：不動產(chǎn)善意取得制度完善之路徑

我國《物權法》確立的不動產(chǎn)善意取得制度在所有人權利保護、交易安全及第三人信賴利益保護之間作出了價值抉擇。它適應了我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，對減少交易成本、保障動態(tài)市場交易安全具有重要意義。但在立法層面上，《物權法》確立的不動產(chǎn)善意取得制度與《合同法》第51條無權處分的規(guī)定之間存在內(nèi)在沖突，亟待完善。

（一）問題所在：不動產(chǎn)善意取得制度與《合同法》第51條無權處分規(guī)定的內(nèi)在沖突

善意取得作為所有權的一種原始取得方式，是無權處分行為的結果。善意取得的前提條件之一即出讓人對處分物無處分權。無權處分能夠產(chǎn)生什么法律效果？根據(jù)《合同法》第51條，無處分權人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效，反之合同無效。即無權處分的本質(zhì)在于處分人在無處分權的情況下處分他人財產(chǎn)，從而侵害他人的財產(chǎn)權。通說認為，無權處分的結果是產(chǎn)生了一個效力待定的合同。真正權利人享有追認權，并決定合同的效力如何。

不動產(chǎn)善意取得制度的客觀要件是受讓人支付合理對價，前提是有償交易，即物權變動的原因行為必須有效。因為如果原因行為無效也可以善意取得，那么受讓人就不需要支付合理對價。這也是我國的善意取得制度與德國相關規(guī)定的顯著不同之處，即不承認物權行為的無因性①物權行為無因性的“因”即物權行為的原因，是指物權行為中的給與原因。物權行為無因性的“無因”指的是物權行為的效力不為其原因行為（債權行為）所左右。原因行為不成立、生效、被撤銷或無效，物權行為并不因此而受到影響。參見王澤鑒：《民法物權·通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第86頁。。

依照《合同法》第51條的規(guī)定，在真正權利人沒有追認或者處分人事后未取得處分權的情況下，該合同是確定無效的。本案中，涉案房屋的共同所有人沈某未在抵押合同上簽字，且明確對無權處分人張某的行為不予追認，故抵押合同應為無效。然而，《物權法》第106條規(guī)定，不動產(chǎn)物權善意取得制度內(nèi)在要求物權變動的原因行為必須有效，即不動產(chǎn)抵押合同必須有效。故《物權法》不動產(chǎn)善意取得制度和《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)定之間存在明顯沖突。

（二）解決思路：修改《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)定

雖然理論界有區(qū)分物權行為和債權行為的呼聲，但我國《物權法》的立法體例并未采用德國模式，沒有嚴格區(qū)分債權行為和物權行為，當然也沒有采用德國的物權無因性理論。就目前而言，修改《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)定，是解決無權處分與不動產(chǎn)善意取得制度內(nèi)在沖突的可行路徑。

1.《合同法》第51條本身存在諸多弊端

一是與《合同法》關于合同效力的規(guī)定相沖突，無益于法律內(nèi)部統(tǒng)一。根據(jù)《合同法》關于合同效力的規(guī)定，無處分權人訂立的合同完全齊備合同生效的相關要件：主體適格；意思表示真實；標的物合法；合同本身不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。應當說，這一類合同是有效合同。

二是與《合同法》合同相對性的基本原則悖離，無益于交易安全?！逗贤ā肥撬椒?，主要調(diào)整并保障締約各方的利益。這是合同相對性原則的基本要求。而《合同法》第51條規(guī)定合同的效力不取決于締約當事人，而取決于第三方即“真正權利人”的決定。該規(guī)定明顯與合同相對性原則悖離。更重要的是，合同效力由非締約雙方的第三方?jīng)Q定，在第三方作出決定前，現(xiàn)行法律確認該合同處于“效力待定”的不確定狀態(tài)，不但增加了交易成本，更不利于交易安全和善意締約方利益的保障。當然，至于此類合同中可能存在無處分權人損害第三人利益的情況，第三人利益應通過直接向實際侵權人追究而得以實現(xiàn)。

三是效力待定說本身在文義上容易引發(fā)歧義，無益于法律規(guī)定的確定性。對“效力待定”的理解，比較常見的有以下幾種：第一種理解認為合同的效力還未確定，需要由享有追認權、撤銷權的人依法行使權利，決定合同有效或無效。第二種理解認為，效力待定合同是指合同成立之后，是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不確定，有待于其他行為或事實使之確定。第三種理解認為，效力待定合同是可追認合同。此類合同的效力并非“待定”，而是“確定”，其效力取決于有權人是否追認：在未追認前是既未成立又未生效的無效合同，在追認后是既成立又生效的合同。

2.路徑選擇：修改《合同法》第51條

盡管《合同法》第51條在特定時期有著積極作用，但隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，其弊端顯露無遺，既不利于維護合同相對方利益和交易安全，又與善意取得制度存在內(nèi)在沖突，規(guī)定本身也容易引起歧義。筆者認為該條文可以修改為：“無處分權的人處分他人財產(chǎn)，依法與受讓人訂立合同，受讓人受讓時是善意的，合同有效?！?/p>

五、結語

誠如蘇力所言：“法治是一種實踐的事業(yè)，而不是一種玄思的事業(yè)?！彼裕魏我豁椫贫榷夹枰?jīng)過實踐的檢驗和修正。傳統(tǒng)理論認為，善意取得制度只適用于動產(chǎn)。我國《物權法》對此有所突破，在第106條規(guī)定了動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他物權統(tǒng)一的善意取得制度。實踐證明，不動產(chǎn)善意取得制度具有重要的現(xiàn)實意義，有利于促進交易的順利進行。但是由于該規(guī)定過于籠統(tǒng)，司法實踐中容易引起爭議，故本文對不動產(chǎn)抵押權善意取得的構成要件予以進一步明晰，同時也對不動產(chǎn)善意取得制度與《合同法》關于無權處分規(guī)定的內(nèi)在沖突作了比較深入的探討，并提出完善之策。

[1]楊立新.《合同法》總則（上）》[M].北京:法律出版社,1999:176.

[2]王利明.《合同法》新問題研究[M].北京:中國社會科學出版社,2003:223.

[3]曹三明,謝懷拭.《合同法》原理[M].北京:法律出版社,2000:97-98.

[4]王澤鑒.民法物權·通則·所有權[M].北京:中國政法大學出版社,2001:86.

[5]王軼.物權變動論[M].北京:中國人民大學出版社,2001:157.

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D923.2

A

1673―2391(2012)09―0096―03

2012—05—06

李曉磊，男，河南許昌人，西南政法大學，江蘇省南通市中級人民法院；趙曉明，女，河南洛陽人，西南政法大學，河南定鼎律師事務所。

【責任編校：王 歡】