王軍杰

(四川大學 法學院，四川 成都 610064)

從甲午海戰(zhàn)前后始，一百多年以來，中日釣魚島①本文所稱的“釣魚島”是“釣魚島及其附屬島嶼”的簡稱，由釣魚島引發(fā)的一系列爭端本文稱為釣魚島問題。主權之爭一直未曾停息。20世紀60年代末，“埃默里”報告②1968年10月，在聯(lián)合國遠東經濟委員會 (ECAFE)成立的“聯(lián)合國勘探亞洲海底礦產資源協(xié)調委員會”贊助支持之下，由美國海洋地質學家埃默里 (K.O.Emery)為首的中、美、日、韓四國的12位地質學家，在東海與黃海進行了6周的地球物理勘測?？睖y報告由12位地質學家共同完成，即《東海和黃海的地質構造和水文特征》一文，1969年出版，一般簡稱為“埃默里報告”(Emery Report)。該報告提出在東海中日韓大陸架交界處存在著世界上最有希望的尚未勘探的海底石油資源。發(fā)布后，日本進一步加強了對釣魚島及其附近海域的滲透和控制。在過去一個多世紀里，日本官方用于與中國交涉釣魚島主權的依據，主要有以下三個:一是所謂的對釣魚島的主權源于國際法上的“無主地先占原則”;二是日本根據《舊金山合約》以及《沖繩歸還協(xié)定》重新獲得了釣魚島主權;三是所謂時效取得。實際上，以上三者皆不足以立論。

一

日本起初提出擁有釣魚島領土主權的依據是該島嶼在19世紀80年代之前為無人島，即屬于無主地，然后經日本“發(fā)現(xiàn)”后，擴入版圖。日方證據有以下三個方面:1.1885年 (明治十八年)9月22日，日本政府派遣“出云丸”前往釣魚島實地調查，發(fā)現(xiàn)并無清朝管轄跡象，于是確定為“無主地”;2.1895年 (明治二十八年)提交內閣議討論通過，由內閣密令沖繩縣知事建立國家標志;3.1896年 (明治二十九年)根據內閣第13號敕令把釣魚島正式劃歸版圖，完成了其國內法上的編入措施。③井上清:《釣魚島:歷史與主權》，賈俊琪等譯，北京:中國社會科學出版社，1997年，第128-130頁。日本的以上三條“證據”環(huán)環(huán)相扣，似乎頗有邏輯，但問題在于18世紀80年代之前釣魚島是否屬于無主地?日本能否根據先占原則取得釣魚島的主權?

(一)18世紀80年代之前釣魚島不屬于無主地，而是已經屬于中國的領土。證據如下:1.據珍藏于英國牛津大學波德林圖書館的《順風相送》①《順風相送》一書系明代史臣往東洋各國開詔時查勘航線、校正針路而作。該書“福建往琉球”條明確記載了明代初期我國海船活動的領域范圍，包括東涌、小琉球頸 (即今基隆嶼)、彭家山、釣魚島等，皆在福建海域的范圍之內，且以東涌為中心 (稍后移至梅花所)，至釣魚島，皆有針路可達。據考，該書成書之年，最早不超過明永樂元年，即1403年。16世紀該書由在中國傳教之耶穌會教士帶回歐洲，后來牛津大學校長勞德 (Guit Laud)大主教收購一所耶穌會大學藏書時，被一并收購。1639年勞德把該書贈給牛津大學圖書館，并收藏至今。參見:向達校注《兩種海道針經》，北京:中華書局，1961年，第27頁。一書的記載，釣魚島是中國人最早發(fā)現(xiàn)、命名和使用的，這已經構成國際法上的原始權利。2.據鄭若曾撰寫的《籌海圖編》②《籌海圖編》是明代籌海戌邊、防倭抗倭的集大成之作，也代表了明代邊疆史地研究的最高成就。共13卷，卷一為《輿地全圖》和《沿海山沙圖》。關于該書的作者，據鄭海霖考證應為鄭若曾，而不是胡宗憲。參見:鄭海麟:《釣魚島列嶼之歷史與法理研究 (增訂本)》，北京:中華書局，2007年，第52頁。記載，釣魚島早在明代就已劃入中國行政管轄區(qū)域，隸屬于福建省行政管制范圍。明朝中葉戚繼光等將領抗擊倭寇時，就以釣魚島為戰(zhàn)略防線，即取得了國際法上的“有效控制”。3.中國對釣魚島的領土主權，在19世紀80年代以前已被國際公認，當時日本③日本史地學家林子平1785年所著繪制的《琉球三省并三十六島之圖》標示琉球國西南邊界為姑米山，在姑米山相對的西邊，繪有赤尾山、黃尾山、釣魚臺、彭佳山、花瓶嶼諸島嶼，所涂顏色皆與中國福建省、廣東省、浙江省等相同，為談紅色，明確標示為中國領土。而“姑米山”則與琉球國部分一樣為橙黃色。該圖現(xiàn)藏于日本東京大學附屬圖書館。、法國④法國出版家及地理學家皮耶·拉比于1809年繪制的《東中國海沿岸各國圖》，將釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼繪成與臺灣及其附屬島嶼相同的紅色，而將琉球群島繪成綠色，明顯地將釣魚島歸入臺灣的附屬島嶼。、美國⑤1859年美國紐約出版的題為《柯頓的中國》 (Colton’s China)的現(xiàn)代中國地圖，在釣魚島的位置標注“Taiyu su”(釣魚嶼)，在黃尾嶼的位置標注“Hawaping sun”(黃尾嶼的閩語發(fā)音)，亦將釣魚島和黃尾嶼劃歸中國版圖。等國家的地圖均有明確標示。

據此，據國際法領土取得方式之“先占原則”，釣魚島至少在15世紀就已成為中國領土，并且已被中國實施有效管轄，日本在1885年才“發(fā)現(xiàn)”釣魚島是無主地的理由顯然是不能成立的。

(二)國際法上領土取得的“先占原則”，是指一國采取有意識的行為取得當時不在他國主權下或者被他國放棄的無主土地的領土主權，使之成為本國領土的一部分，并對其行使有效管轄。先占是一種領土原始取得方式，因為主權不是來自于另一國的。因此， “先占”是在“發(fā)現(xiàn)”的基礎上加以占領，從而產生領土主權的。故先占取得領土需兩個實質性條件:一是被占土地屬于無主地;二是對該無主地實際實施了有效統(tǒng)治。

質言之，國際法上先占的客體只限于“不屬于任何國家的土地”，即無主地，這種無主地乃是未經其他國家占領或其他國家放棄的土地。盡管釣魚島因環(huán)境險惡，無人定居，只有漁民季節(jié)性暫住，但“無人島”并非“無主地”。嚴格說來，釣魚島至今還是無人島，類似這樣的無人島嶼，無論日本還是中國境內數量很多，如果把日本境內的“無人島”也認定為“無主地”，并予以“先占”，顯然是違反“先占原則”的。所以“無人島”與“無主地”是兩個內涵完全不同的概念。19世紀晚期日本將無人居住的釣魚島視為“無主地”予以侵占，用簡單的“占領”代替“發(fā)現(xiàn)”，是不符合先占原則的，因為在“先占原則”中，“占領”是以“發(fā)現(xiàn)”為前提條件的。中國至遲在14世紀時就發(fā)現(xiàn)了釣魚島，此后繼續(xù)加以有效占領與和平管轄，完全符合近代國際法上“發(fā)現(xiàn)—占有”之領土取得原則，釣魚島的主權當屬于中國所有。

(三)中國政府從未放棄過釣魚島主權，并且從明朝中葉，為了抗擊倭寇對我國東南沿海的侵犯，明朝政府派戚繼光等將領抗擊倭寇，鞏固東南海防，進一步加強了對包括釣魚島海域在內的我國東南海域的控制。日本明治政府正因為無法以和平的方式“先占”已屬我國領土的釣魚島，所以才于1895年發(fā)動了以臺灣、澎湖列島、釣魚島等地為目標的侵略戰(zhàn)爭，以武力方式侵吞了包括臺灣和釣魚島在內的我國大片領土。進而通過《馬關條約》為其非法侵占釣魚島的行徑制造了一個“合法化”外衣。

國際法對“無人居住島嶼”和“有人居住島嶼”行使管轄權程度的要求是不一樣的，即對“有人居住島嶼”的管轄權必須是連續(xù)不斷的，而對“無人居住島嶼”無此嚴格要求，關鍵看主權歸屬。特別是對那些氣候惡劣，不適宜人類居住的邊遠島嶼，則可以斷續(xù)行使管轄權，如定期派軍用船只巡邏等。1928年國際法院關于美荷“帕爾馬島案”的裁決就確定了以上原則，并得到了國際上的普遍認同。①李先波、鄧婷婷:《從國際法看中日釣魚島爭端》，《時代法學》2004年第3期。1931年“克利柏頓仲裁案”也肯定:“任何國家權力都不是每時每刻及于它的每一部分土地的。”②梁淑英:《國際法教學案例》，北京:北京大學出版社，1999年，第55頁。國際法學家菲德羅斯更是說:“關于實行必要的支配程度，視人口的密度和其他情況而定，這是沒有爭論的，在無人居住島嶼的情況下，象征性的占領就已足夠，例如升起一面旗?！雹郯栙M德雷·菲德羅斯、斯特凡·菲德羅斯、卡爾·策馬內克:《國際法 (上)》，李浩培譯，北京:商務印書館，1981年，第341-342頁。因此，明清時期，在釣魚島這些邊遠小島上是否有中國人定居并不影響我國對這些島嶼的主權。因為中國已經實施了最低限度，也是當時歷史條件下的最大限度的有效占領，而且該主權占有歷經500多年一直未有任何威脅和挑戰(zhàn)，這也反證了我國對釣魚島主權實施的管轄是有效的。

二戰(zhàn)日本戰(zhàn)敗后，根據《開羅宣言》、《波茨坦公告》和《日本無條件投降書》，三個條約之邏輯規(guī)定，“日本所竊取于中國的領土，例如滿洲、臺灣、澎湖列島等，歸還中國，日本亦將被逐出其以武力或強烈貪欲所攫取之所有土地”。但1951年美日私下達成《舊金山合約》，日本聲稱據該條約已將釣魚島同沖繩群島一起置于美國的托管之下。當時中華人民共和國外交部長周恩來代表中國人民，在1951年9月18日紀念“九一八”事變時，再一次發(fā)表《關于美國及其仆從國家簽訂舊金山對日和約的聲明》:“中華人民共和國中央人民政府再一次聲明:舊金山和約由于沒有中華人民共和國參加準備、擬制和簽訂，中央人民政府認為是非法的、無效的，因而是絕對不能承認的。”④陳冬冬:《釣魚島之先占問題的日方觀點分析》，《法律研究》2009年第2期。一直到現(xiàn)在，中國政府始終沒有放棄對釣魚島所擁有之合法主權，而中國人民的保釣努力也一直在持續(xù)，日本自始至今沒有機會實現(xiàn)其對釣魚島的“先占”。

日本學者井上清對日本政府把釣魚島作為“無主地”進行侵占的行為予以了嚴正批駁:“釣魚島諸島并非無主地，自古即為中國之領土，現(xiàn)在中國亦主張其領土主權。對于這種主張，無法提出具有科學性和具體性的歷史解釋來反駁，只是用強詞奪理加以否定，欲將日本的領有造成既成事實，這顯然是日本帝國主義為侵略外國領土和煽動假愛國主義的開始，對與關系日本人民未來命運的此種事實，非得勇敢地作真實的報道不可?！雹菥锨?《釣魚島:歷史與主權》，賈俊琪等譯，北京:中國社會科學出版社，1997年，第18頁。

綜上，在中國政府始終不放棄，并適時宣示主權的條件下，日本用簡單的“占領”代替“發(fā)現(xiàn)”，盡而主張釣魚島的主權，違背了國際法上“發(fā)現(xiàn)—占領”的先占原則，其立論是不成立的。對此日方政府近年來亦不再過多強調，轉而主張對釣魚島的主權是據《舊金山和約》以及《沖繩歸還協(xié)定》重新獲得的。

二

美日之間私下簽署的《舊金山和約》以及《沖繩歸還協(xié)定》，可以說是近代中日釣魚島問題的緣起。日本政府曾多次公開聲稱:根據1951年美日簽訂的《舊金山合約》第3條，釣魚島列嶼包括在美國政府托管的琉球群島范圍之內，而美國政府已經根據《關于琉球諸島及大東諸島的日美協(xié)定》(史稱《沖繩歸還協(xié)定》)，將琉球群島歸還日本時，一并將釣魚島也歸還給日本，釣魚島在琉球的緯度之內。實際上，以上立論解釋是完全違背客觀事實的軍國主義強盜邏輯。

首先，根據《開羅宣言》、 《波茨坦公告》以及《日本無條件投降書》條約之規(guī)定，中國已經恢復對釣魚島的主權權利，日本所謂的根據《舊金山和約》把釣魚島交給美國托管，美國根據《沖繩歸還協(xié)定》把釣魚島再次“歸還”日本的行為，嚴重侵犯了我國的領土主權和領土完整，是非法的、亦是無效的。

其次，實際上《舊金山合約》第二章第3條①參見《舊金山合約》第二章第2條:“日本對于美國向聯(lián)合國提出將北緯二十九度以南之南西諸島 (包括琉球群島與大東群島)、孀婦巖島以南之南方諸島 (包括小笠原群島、西之島與硫磺列島)及沖之鳥島與南鳥島置于聯(lián)合國托管制度之下，而以美國為唯一管理當局之任何提議，將予同意。在提出此種建議，并對此種建議采取肯定措施以前，美國將有權對此等島嶼之領土及其居民，包括其領海，行使一切及任何行政、立法與司法權力?！辈⑽瓷婕暗结烎~島群島或“尖閣群島”、“尖頭群島”之內容，被美國托管的領土范圍，不包括釣魚島?！杜f金山合約》簽訂以后，日本政府對美國托管的地域范圍進行“解說”時，曾稱“歷史上的北緯二十九度以南的西南群島，大體是指舊琉球王朝的勢力所及范圍”，②鄭海麟:《釣魚島列嶼之歷史與法理研究 (增訂本)》，北京:中華書局，2007年，第131頁。其中也未提及釣魚島。這一解說亦證明根據《舊金山合約》規(guī)定交由美國托管的領土范圍，不包括釣魚島在內。因為釣魚島并不屬于“舊琉球王朝的勢力所及范圍”，這一點亦有相關史實所證明。③1887年日本明治政府派往琉球主導其藩內改革的官員伊地知貞馨所著《沖繩志》一書中，雖然提到釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼等島嶼名稱，但是該書中的“沖繩島全圖”并未將釣魚島群島劃入沖繩版圖，只是將“姑米馬齒”(久米島與慶良之間列島)劃入沖繩版圖。從而證明，釣魚島并非“舊琉球王朝的勢力所及范圍”。參見鄭海麟:《釣魚島列嶼之歷史與法理研究 (增訂本)》，第133頁。日本政府為了造成釣魚島屬于根據《舊金山合約》交給美國托管的舊琉球王國領土范圍的假象，于1953年12月25日令琉球民政府發(fā)布《琉球列島的地理的境界》布告 (第27號布告)，該布告所劃定的范圍包括從北緯24°至28°、東經122°至133°之內的琉球群島 (包括該區(qū)域內的一切小島、環(huán)礁、巖礁和領海)，而釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼正好在此經緯度范圍之內。由此，日本政府通過曲解、篡改史實，人為地制造了釣魚島列嶼屬于美國根據《舊金山合約》所托管的范圍。④井上清:《釣魚島:歷史與主權》，第11-12頁。

1971年6月17日，美日簽訂的《沖繩歸還協(xié)定》第1條第2項規(guī)定:所謂“琉球諸島、大東諸島”是指根據《舊金山和約》第二章第3條之規(guī)定，美利堅合眾國所給與的全部領土和領水范圍內，日本有權行使行政、立法和司法方面的一切權利。顯然，美國歸還日本的領土范圍僅限于美國根據《舊金山合約》第二章第3條所托管的日本領土，而《舊金山合約》第3條未涉及中國領土釣魚島，因此日本從美國收回的領土范圍自然不能包括釣魚島。美國通過《沖繩歸還協(xié)定》，將釣魚島裹挾其中，侵犯了中國的領土主權，一手制造了中日之間的釣魚島權屬之爭，也為日本實際控制釣魚島提供了便利。

最后，據聯(lián)合國《維也納條約法公約》第34、35條之規(guī)定⑤參見《維也納條約法公約》第34條:條約非經第三國同意，不為該國創(chuàng)設義務或權利;第35條:如條約當事國有意以條約之一項規(guī)定作為確立一項義務之方法，且該項義務經第三國以書面明示接受，則該第三國即因此項規(guī)定而負有義務。，《舊金山和約》以及《沖繩歸還協(xié)定》在未征得中國同意的情況下，不得擅自為我國領土設定“被托管”義務。但是根據日本政府所謂的《舊金山合約》第3條托管給美國的領土范圍包括中國的釣魚島，假設上述邏輯成立，那么以上兩項條約沒有中國參與的情況下，擅自處分、決定了中國釣魚島及其附近海域的領土歸屬，與《維也納條約法公約》相背離，也違背了領土主權及主權平等的基本原則，也是非法的、無效的，不能產生將釣魚島主權授予日本的法律后果。中國政府在1951年9月8日發(fā)表的聲明中就已指出其非法性。所以上述條約涉及中國釣魚島主權利益的約文對中國不發(fā)生效力。

綜上，日本所謂的根據《舊金山合約》和《沖繩歸還協(xié)定》重新獲得釣魚島主權的立論，是不符合國際法的，亦是無效的，是完全違背客觀史實的軍國主義訛詐。

三

長期以來日本對釣魚島的實際控制稍稍強于中國，他們認為，時間越久，對他們越有利。于是，日本提出其擁有釣魚島主權的另一依據是所謂“長期連續(xù)的有效治理”，即通過所謂“時效”取得對釣魚島的主權。

(一)國際法上對“時效取得領土”，一直存有很大的爭議。有的學者認為，基于維護邊界穩(wěn)定的考慮，長期使用并達到穩(wěn)定的局面，則產生合法的權利主張，故應考慮“盡量維持現(xiàn)狀原則”。①Lautpat:Oppenhaim International Law，Vol.8，No.1，London:Butterworth，1995，p.576.如同意這種觀點，時效在領土取得中仍具有一定作用。但實際判例卻否認了時效的領土取得作用。在荷蘭與比利時邊境爭端案中，荷蘭聲稱自1843年以來一直對本案爭議的兩個地方行使著主權，1922年又正式對該兩個地方行使主權，意在以國際法上時效方式取得領土。但是國際法院法官奎恩達納認為:“時效是一私法制度，我認為，通過時效來獲得領土主權，在國際公法上是行不通的。”②D.J.Harris，“Quintann’s Dissenting Opinion，”pp.194-195.于是，對時效作用的爭論，產生了一個主持正義和維持秩序的矛盾。國際法學家維歇在《歷史性權利的固有》一文中曾指出:“已經得到證明的長期使用，作為歷史性權利的基礎，代表了各種利益和關系的復雜綜合，而這些利益和關系本身是具有將一塊領土和一片海洋歸屬于某一特定國家的效果的。法官具體判定歷史性權利的固有存在或不存在所要直接加以考慮的，是因情況不同而不同的具體利益和關系，而不是經過時間的長短，時間因素在國際法中是難以衡量的?！?/p>

《奧本海國際法》認為:“占有者已經在相當長的時期內不受干擾的加以占有，以至于造成一般信念，認為事務現(xiàn)狀是符合國際秩序的，那么，這些國家就視為是這些領土的合法所有者?！雹劾_·奧本海:《奧本海國際法》第一卷第一分冊，詹寧斯等修訂，王鐵崖等譯，北京:中國大百科全書出版社，1998年，第88頁。那么什么樣的行為可以打斷侵占者可以和平的“不受干擾”地占有呢?國際法學家布朗利認為，原則上這個答案是明確，即任何缺乏默認的行為，也是說，抗議就完全足夠了。④Ian Brownlie，Principles of Public International Law，Oxford:Oxford University Press，2003，p.148.在美國與墨西哥“卡米日耳”仲裁案中，美國聲稱基于時效原則對里奧格蘭德的一片土地擁有主權，因為他對該片土地的占領沒有受到任何挑戰(zhàn)。但是該仲裁庭的意見表明，墨西哥提出的外交抗議阻止了美國領土主權的產生。⑤孫傳香:《論領土主權的定局性——中國釣魚島群島主權之國際法再思辨》，《海洋開發(fā)與管理》2010年第1期。不論中國中央政府還是臺灣地方當局，還是世界廣大華人的保釣運動，在中國擁有釣魚島主權和反對日本竊取釣魚島的問題上，長期以來都是非常堅定、明確和一致的。對日本右翼分子在釣魚島設置燈塔，日本政府將燈塔“收歸國有”，所謂釣魚島土地從民間擁有者手中有償“租借”，以及日本政府向聯(lián)合國提交標注有釣魚島領?；€的海圖等官方行為和官方支持的民間活動，我們都進行了強烈抗議，特別是外交抗議。因此，日本對釣魚島的侵占，不論時間有多長，都不能取得釣魚島的主權。

(二)時效取得是一種構成對原主權者的主權競爭行為，并不必然導致繼受主權的產生。時效制度在弱肉強食的年代曾占有一席之地，但其合法性越來越遭到現(xiàn)代國際法的質疑，因為“時效涉及的是非法占有別國的領土”。⑥邵津:《國際法》，北京:北京大學出版社2000年版，第103頁。國際法學家Heffter、F.de Mertens和Rivier明確否認時效取得是國際法上的一項制度，布朗利更是將時效制度喻為一篇“墓志銘”，認為國際法是否存在時效制度是值得懷疑的。⑦Brownlie，Principles of Public International Law，p.143.

在1953年的“明基埃群島和?？死锖扇簫u”案中，菲茨莫里斯法官稱:“在該日期 (臨界期)，時間被認為停止了的，其后發(fā)生的任何事情都不能改變那里存在的情況，如果他們之中的一方在過去擁有了主權，那他現(xiàn)在仍然有?！雹嗬_·奧本海:《奧本海國際法》第一卷第一分冊，詹寧斯等修訂，王鐵崖等譯，北京:中國大百科全書出版社，1998年，第88頁。顯然，釣魚島自日本1875年開始秘密調查至甲午海戰(zhàn)后侵吞，釣魚島主權進入了一個臨界期，并持續(xù)至今。按照菲茨莫里斯之觀點，1875年以后日本在釣魚島的所有行為以及后來美國的相關行為均不能改變中國對釣魚島定局性的主權權利。

綜上，日本無法通過被現(xiàn)代國際法所廢棄的時效制度來取得釣魚島主權，在中國不放棄、始終抗議、適時宣示主權的前提下，其他任何國家所作的任何行為，即便是事實上的控制，也不能改變釣魚島主權歸屬中國的法律屬性。

結論:在現(xiàn)代國際法視域下，日本所謂擁有釣魚島主權的三項立論皆不成立。日本之所以如此強烈地覬覦我國釣魚島主權，一方面固然是因為釣魚島附近海域豐富的石油資源以及釣魚島重要的戰(zhàn)略位置;另一方面更為根本的原因是日本從明治政府開始所形成的軍國主義擴展侵略之本性，戰(zhàn)后未能像德國一樣得到根本矯正。