車發(fā)強(qiáng)

(青島市城陽區(qū)人民法院，山東青島 266109)

論探視權(quán)案件的執(zhí)行

車發(fā)強(qiáng)

(青島市城陽區(qū)人民法院，山東青島 266109)

修改后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)第38條規(guī)定:離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探視權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。這是我國首次以法律形式確認(rèn)探視權(quán)，具有十分重要的意義。但探視權(quán)的執(zhí)行在實踐中遇到許多問題，本文試圖從實際工作的角度加以探討。

探視權(quán);執(zhí)行

探視權(quán)廣義上泛指一方看望另一方的權(quán)利，婚姻法中規(guī)定的探視權(quán)具有特定的含義，是指基于血親或擬制血親關(guān)系的父母在婚姻關(guān)系解除后與未成年子女之間沒有財產(chǎn)內(nèi)容的一種探視、看望行為的權(quán)利。

修改后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)第38條規(guī)定:離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探視權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。這是我國首次以法律形式確認(rèn)探視權(quán)，具有十分重要的意義，它不僅為解決離婚雙方探視子女的糾紛提供了法律依據(jù)和保障，從心理學(xué)角度看維護(hù)了子女的身心健康，確保子女合法權(quán)益的實現(xiàn)，對促進(jìn)社會穩(wěn)定及維護(hù)家庭安寧也必將起到積極作用。

作為一項民事權(quán)利，從法律加以確定，到最終實現(xiàn)，其間有一個漫長的過程。具體到公民個體，其探視權(quán)的實現(xiàn)，也面臨著諸多的問題，這其中既有法律不完善的原因，也有社會的倫理的以及法理的原因。事實上，探視權(quán)本身的特征也決定了其實現(xiàn)存在問題。首先，探視權(quán)的產(chǎn)生只能發(fā)生在婚姻關(guān)系解除后，它的前提是基于親權(quán)，體現(xiàn)人倫道德內(nèi)涵;第二，探視權(quán)屬于人身權(quán)利范疇，探視權(quán)的實施只能是權(quán)利人本人;第三，探視權(quán)的實現(xiàn)是探視人與被探視人情感交流的過程，只是情感上的滿足和精神上的愉悅，而非物質(zhì)上權(quán)益。作為對公民探視權(quán)不能實現(xiàn)時的救濟(jì)，法律規(guī)定可以通過訴訟途徑，請求人民法院以國家強(qiáng)制力保證其實現(xiàn)。也就是說，探視權(quán)最終實現(xiàn)，關(guān)鍵在于執(zhí)行，但是在司法實踐工作中，執(zhí)行干警最頭疼的可能就要數(shù)這類案件了。探視權(quán)案件好判、難執(zhí)行已經(jīng)成了法官們的共識，往往執(zhí)行人員做了大量工作、磨破嘴皮也不一定見成效。

一、探視權(quán)案件執(zhí)行難的表現(xiàn)

多數(shù)的夫妻在離婚后都能做到為婚生子女著想，不管孩子和誰一起共同生活，為孩子生存、學(xué)習(xí)和成長提供一種寬松的氛圍是做父母的共同心愿，所以未與子女共同生活的一方探望子女還是容易得到對方的理解和認(rèn)可。在實踐中，仍然有相當(dāng)數(shù)量的探視權(quán)糾紛發(fā)生，并引發(fā)雙方為此訴諸法庭，進(jìn)而需要對探視權(quán)予以執(zhí)行。探視權(quán)是受婚姻法保護(hù)的一種權(quán)利，但在現(xiàn)實生活中，探視權(quán)的執(zhí)行比較困難，很難落到實處，圍繞著探視子女問題發(fā)生了許多心酸的故事，特別是遇到一些關(guān)系惡化的夫妻，不但不能通過行使探視權(quán)來關(guān)心自己的子女，使子女受到良好的教育，反而在子女的心目中埋下逆反、厭惡甚至仇恨的種子，這就為探視權(quán)的正確行使蒙上了一層陰影。探視權(quán)案件執(zhí)行難主要表現(xiàn)在如下幾個方面:

(一)缺乏強(qiáng)有力的執(zhí)行措施。民事訴訟法執(zhí)行程序中規(guī)定的各種執(zhí)行措施查封、扣押被執(zhí)行人的財產(chǎn)、凍結(jié)劃撥被執(zhí)行人的存款、扣留提取被執(zhí)行人的收入、搜查財產(chǎn)、代履行等強(qiáng)制執(zhí)行措施并不適用于探視權(quán)案件的執(zhí)行。這是因為探視權(quán)是一種特殊的權(quán)利。特殊在案件的執(zhí)行標(biāo)的是有著生命力的人而不是債權(quán)或者物品。婚姻法第48條規(guī)定，對拒不履行撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。法律通過這條規(guī)定，對探視權(quán)賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力。當(dāng)事人依據(jù)這條規(guī)定，可以以對方拒不履行有關(guān)探望子女的調(diào)解、判決或裁定為由，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，婚姻法和民事訴訟法均未對具體的強(qiáng)制執(zhí)行措施作出相關(guān)的規(guī)定，給人民法院的執(zhí)行帶來了一定的難度。執(zhí)行強(qiáng)制措施的完善與否，在一定程度上制約著探視權(quán)能否真正得到實現(xiàn)。

(二)協(xié)助執(zhí)行人怠于履行協(xié)助義務(wù)。探視權(quán)案件中申請人自然是未與子女共同生活的一方，被執(zhí)行人是直接撫養(yǎng)子女的一方。探視權(quán)的主體是否包括祖父母或外祖父母呢?可否作為申請人申請?zhí)揭晫O子女或外孫子女?孩子的祖父母或外祖父母隱匿孩子阻撓另一方行使探視孩子的權(quán)利，祖父母或外祖父母能否作為被執(zhí)行人?這是在司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。由于我國受儒家思想的影響較深，血濃于水是我國家庭關(guān)系的真實寫照，就目前的情況來看，許多未成年子女一出生就由其祖父母或外祖父母照看，祖孫之間產(chǎn)生了深厚的感情。而根據(jù)婚姻法，沒有規(guī)定祖父母或外祖父母享有探視孩子的權(quán)利，明確規(guī)定“不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”，所以祖父母或外祖父母沒有探視孫子女或外孫子女的權(quán)利。沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。不享有探視權(quán)利，自然也就不能作為被執(zhí)行人履行探視的義務(wù)。但是在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)祖父母或外祖父母轉(zhuǎn)移、隱藏孩子，阻礙人民法院對探視權(quán)案件的執(zhí)行。祖父母或外祖父母負(fù)有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)沒有異議，婚姻法第四十八條規(guī)定了“有關(guān)單位和個人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任”，其中的“有關(guān)個人”就包括負(fù)有協(xié)助義務(wù)的祖父母或外祖父母。但在司法實踐中，對于負(fù)有協(xié)助義務(wù)的祖父母或外祖父母很難采取行之有效的強(qiáng)制措施。

(三)當(dāng)事人行使探視子女權(quán)利的長期性和反復(fù)性與人民法院警力的有限性和執(zhí)行案件的有期限性之間存有矛盾。只要被執(zhí)行人或協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人不及時履行義務(wù)，當(dāng)事人就要申請執(zhí)行，人民法院就要不斷做當(dāng)事人的工作，不斷采取執(zhí)行措施，如此反復(fù)致使案件處于不穩(wěn)定狀態(tài)，這樣不僅增加了法院的工作量，也增加了當(dāng)事人的訟累，增加了訴訟成本，不能體現(xiàn)便利當(dāng)事人和節(jié)約訴訟資源的原則，與司法為民的思想不相吻合。首先，當(dāng)事人探視的時候，人民法院不可能每次都派出兩名執(zhí)行人員緊跟著。法院警力有限，工作量很大。顯然每次探視，執(zhí)行干警不離左右的做法是不可取的，也很難行得通。其次，人民法院只立案一次，也存在問題，案件何時算結(jié)案，執(zhí)行是有期限的，六個月的期限內(nèi)只能滿足當(dāng)事人探視幾次孩子的愿望。為了行使探視權(quán)，當(dāng)事人不得不多次申請立案執(zhí)行。

(四)當(dāng)事人舉證難。民事訴訟中貫徹“誰主張、誰舉證”的原則，執(zhí)行案件也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任。申請人需要提供證據(jù)證明被執(zhí)行人的家庭住址、財產(chǎn)狀況等有關(guān)情況，被執(zhí)行人對自己的抗辯也負(fù)有舉證的責(zé)任和義務(wù)。在探視權(quán)案件執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人一般都是一對一的證據(jù)，申請人說對方不讓探望孩子，另一方則稱絕無此事，誰都沒有直接證據(jù)，證人也一般都是與雙方當(dāng)事人有利害關(guān)系的親屬，其證言效力很低。在此情況下，孰是孰非難以判斷。法院也無法認(rèn)定被執(zhí)行人是否拒不執(zhí)行法院判決或裁定。

(五)作為執(zhí)行依據(jù)的裁判文書中缺乏對探視權(quán)的具體規(guī)定。很多離婚案件中，當(dāng)事人都提出了將來探視子女的要求，法院在審理離婚案件時對此作出了處理，并在裁判文書中予以載明。但大多數(shù)的裁判文書中規(guī)定了當(dāng)事人享有探視子女的權(quán)利，但未確定具體的探視方案，對探視的時間、探視的地點(diǎn)、探視方式等都沒有明細(xì)的規(guī)定，導(dǎo)致執(zhí)行人員無從下手，無法執(zhí)行。

探視權(quán)案件的執(zhí)行內(nèi)容是探視權(quán)的行使方式，而人民法院的執(zhí)行目的是在符合子女利益的前提下，保障權(quán)利人實現(xiàn)探視權(quán)，并能適時地進(jìn)行監(jiān)督，從而獲得較好的執(zhí)行效果。執(zhí)行方式應(yīng)當(dāng)以說服教育為主，盡量避免強(qiáng)制執(zhí)行。因為探視權(quán)問題比較特殊，在采取強(qiáng)制措施時可能傷及子女尤其是弱小子女幼小的心靈，要盡量淡化強(qiáng)制色彩，以免對其一生造成不良影響。畢竟探視權(quán)的實現(xiàn)是探視人與被探視人情感交流的過程，只是情感上的滿足和精神上的愉悅，而非物質(zhì)上權(quán)益。同時，在執(zhí)行過程中也不宜采取探視權(quán)人探望子女時，執(zhí)行人員在旁邊觀看的做法，這樣會給孩子造成被監(jiān)視的感覺，也不宜將孩子帶到法院給探視權(quán)人探望。探視權(quán)的基本特征是人身性，并且是專屬于特定人的權(quán)利，不具有金錢性、可替代性和可彌補(bǔ)、可恢復(fù)性。特定的權(quán)利人喪失了在特定時期內(nèi)的探視權(quán)，也無法再行恢復(fù)，更無法替代。雖然探視權(quán)是一種基于血緣親子關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利，但這種權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)受到限制。在執(zhí)行過程中如果被探望子女不愿被探望，應(yīng)尊重其意愿。為保證子女的健康成長，必須解決好探視權(quán)的正確行使問題。

二、解決探視權(quán)案件執(zhí)行難的對策

(一)要重視思想教育工作在探視權(quán)執(zhí)行案件中的運(yùn)用。要使探視權(quán)正確實現(xiàn)，只有走人性化執(zhí)行這條道路，就是要消除雙方對立情緒，這也是實現(xiàn)離異后夫妻雙方履行探視權(quán)的前提。

執(zhí)行過程中，要把思想教育貫穿始終，切實做好疏導(dǎo)教育工作。促使當(dāng)事人認(rèn)識到子女和父母的關(guān)系不因父母離婚而消除，另一方有探視子女的權(quán)利，阻礙、拒絕對方行使探視權(quán)的行為是違法行為，同時探視權(quán)的實現(xiàn)也是保證子女身心健康的需要，使當(dāng)事人能夠為子女的健康成長創(chuàng)造適宜的氛圍，主動履行協(xié)助義務(wù)，從而使案件得到圓滿解決。在遇到雙方矛盾較深無法化解時，可以動員雙方當(dāng)事人的父母、親屬、朋友、單位領(lǐng)導(dǎo)等配合人民法院做當(dāng)事人的思想工作。

(二)人民法院裁判文書中盡量使有關(guān)探視權(quán)行使的方案細(xì)化。執(zhí)行名義出現(xiàn)問題，使執(zhí)行人員無法下手執(zhí)行。這就要求審判人員在辦理離婚案件涉及到探視權(quán)問題時，做過細(xì)的調(diào)解工作，做好當(dāng)事人的化解矛盾工作，盡量以調(diào)解方式結(jié)案。并且為以后的執(zhí)行工作著想，在做調(diào)解工作時，引導(dǎo)當(dāng)事人雙方就探視權(quán)行使的時間、地點(diǎn)、方式等問題明細(xì)化，并在裁判文書中載明。這樣在執(zhí)行時，雙方就嚴(yán)格按照裁判文書的內(nèi)容履行，防止以后當(dāng)事人雙方把探視孩子的一些細(xì)節(jié)問題帶到執(zhí)行中去，阻礙執(zhí)行工作的正常開展。在探視權(quán)執(zhí)行中，當(dāng)事人雙方還可以就探視的時間、地點(diǎn)、方式等進(jìn)一步協(xié)商，也可以突破裁判文書中確定的探視方式等內(nèi)容，其目的就是方便探視權(quán)的正確行使。

(三)尋求村委會、居委會、街道辦等基層組織協(xié)助執(zhí)行。動員社會力量共同做好探視權(quán)案件的執(zhí)行，也是解決探視權(quán)案件“執(zhí)行難”的一項重要措施。如果父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探視權(quán)受阻情況下由未成年子女就讀的幼兒園或?qū)W校協(xié)助執(zhí)行探望。我們可以將婦聯(lián)、居委會、派出所、撫養(yǎng)子女的父或母所在單位以及青少年權(quán)益保護(hù)部門可以作為法院執(zhí)行這類案件的協(xié)助單位。由這些部門協(xié)助執(zhí)行，讓他們經(jīng)常做好孩子父母的思想工作，避免給孩子幼小的心靈帶來更大創(chuàng)傷。在工作理順、雙方就探視孩子的問題達(dá)成共識以后，還可以由村委會、居委會、街道辦、派出所等單位、組織辦理具體的探視協(xié)助工作，避免當(dāng)事人每次探視都要尋求到法院申請執(zhí)行。

(四)重視強(qiáng)制執(zhí)行措施的運(yùn)用，但不依靠強(qiáng)制執(zhí)行措施解決探視權(quán)案件的執(zhí)行難問題。探視權(quán)作為一方享有的權(quán)利，另一方應(yīng)盡的義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)積極予以配合，應(yīng)當(dāng)受到國家強(qiáng)制力的保障。法院對那些經(jīng)常無故阻撓，刁難甚至隱藏子女、拒絕對方當(dāng)事人行使探視權(quán)的被執(zhí)行人，也可以采取適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制執(zhí)行措施。如拒不配合人民法院執(zhí)行工作，可以采取訓(xùn)誡、罰款、拘留等強(qiáng)制執(zhí)行措施，同時對拒不履行判決的，構(gòu)成“拒執(zhí)罪”的，可依法追究其刑事責(zé)任，以確保這類案件得以執(zhí)行。如果將直接撫養(yǎng)子女一方予以拘留或刑事處罰，必然不利于子女的健康成長。因此，在處理離婚案件有關(guān)孩子問題時，比如孩子的撫養(yǎng)問題、探視權(quán)問題等，首先考慮的原則是是否有利于孩子的健康成長，所以慎用強(qiáng)制執(zhí)行措施，最好不用，在迫不得已時也可采用，畢竟這也關(guān)系著人民法院的生效文書能否得到執(zhí)行。也可以裁定由要求探視的一方直接撫養(yǎng)子女一段時間，或者由要求探視的一方起訴請求變更撫養(yǎng)關(guān)系。

(五)適當(dāng)考慮未成年子女的意見，作為是否執(zhí)行的參考。在司法實踐中，也可能出現(xiàn)這種情況:子女不愿意被另一方探視。出現(xiàn)這種情況時，人民法院對此應(yīng)區(qū)別對待。法院應(yīng)根據(jù)子女的行為能力和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探視的理由和拒絕的原因，分析子女能否單獨(dú)作出拒絕父母探視的意思表示。一般情況下，子女在10周歲以上的，以子女的意見為主要依據(jù)，但子女在10周歲以下時必須進(jìn)行分析鑒別拒絕探視是否是其內(nèi)心真實意思表示。孩子畢竟還是孩子，雖然對于自己是否需要父母一方行使探視權(quán)具有一定的判斷能力，但畢竟因為社會閱歷、生活經(jīng)驗的局限和自己對于將來成長過程中可能的需要認(rèn)識不足，必然具有相當(dāng)?shù)拿つ啃院碗S意性，其感性因素居多，而理性因素缺乏。同時，處于與子女共同生活的一方可能出于報復(fù)、仇視等心理作用而教唆孩子拒絕另一方的探視，所以對于人民法院來說在執(zhí)行過程中，不應(yīng)簡單化地以孩子的意見作為唯一的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮。假如拒絕探視確實是出于子女的真實想法，可以做工作讓另一方暫停探視。在特殊情況下，一方因患有傳染性疾病、對子女有虐待等暴力傾向的情況下，人民法院可以裁定中止其行使探視權(quán)，以保護(hù)未成年子女身心健康成長。

(六)規(guī)定探望權(quán)受阻可成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定訴訟理由。行使監(jiān)護(hù)權(quán)的一方拒絕對方探望子女，使子女得不到父母雙方的關(guān)愛，必然不利于子女的身心健康成長，理應(yīng)成為變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的法定理由。

探視權(quán)案件執(zhí)行難的解決，決不能依賴強(qiáng)制執(zhí)行措施的運(yùn)用，甚至最大限度不用強(qiáng)制執(zhí)行措施，而是要做好當(dāng)事人雙方的思想工作，消除雙方的疑慮，化解雙方的矛盾，使探視權(quán)真正得到實現(xiàn)，使每一對離異的父母都能享受兒女繞膝的天倫之樂，共同擔(dān)負(fù)起撫養(yǎng)教育下一代的重任。

在探視權(quán)案件執(zhí)行的實踐中，特別需要理順探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)的關(guān)系。探望權(quán)案件的執(zhí)行往往是伴隨著撫養(yǎng)費(fèi)的支付，因為撫育子女是父母的基本義務(wù)，未與子女共同生活的一方有義務(wù)向另一方支付撫養(yǎng)費(fèi)，直到子女成年或能夠獨(dú)立生活為止。雖然在大多數(shù)情況下，義務(wù)人都能自覺履行撫養(yǎng)義務(wù)，支付撫養(yǎng)費(fèi)，但當(dāng)探望權(quán)因直接撫養(yǎng)子女的一方的不配合而不能實現(xiàn)時，探望權(quán)人往往拒付撫養(yǎng)費(fèi)。而直接撫養(yǎng)子女的一方又以探望權(quán)人拒付撫養(yǎng)費(fèi)，拒絕其探望子女。如此的循環(huán)也是探望權(quán)執(zhí)行難的原因之一。實際上，行使探望權(quán)與支付撫養(yǎng)費(fèi)是不沖突的，兩者是并列的。兩者都是撫育子女義務(wù)的組成部分，只不過前者更突出其權(quán)利性。兩者都是無條件的，無論父母的探望權(quán)是否實現(xiàn)，都負(fù)有支付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，同樣，無論父母是否支付撫養(yǎng)費(fèi)，均享有探望子女的權(quán)利。當(dāng)探望權(quán)人不履行撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，或與子女共同生活的一方拒絕對方探望子女時，權(quán)利人都可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

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1003－4145［2012］專輯－0209－03

2012－05－15

車發(fā)強(qiáng)，青島市城陽區(qū)人民法院執(zhí)行局工作人員。

(責(zé)任編輯:宋緒芬)