李巧玲

（福建江夏學(xué)院法學(xué)系，福建福州 350108）

促進(jìn)陸資入臺的法律機(jī)制初探

李巧玲

（福建江夏學(xué)院法學(xué)系，福建福州 350108）

海峽兩岸投資關(guān)系本質(zhì)上屬于國內(nèi)投資，但由于兩岸的特殊政治格局，將兩岸投資關(guān)系比照國際投資進(jìn)行處理是不爭的事實(shí)。因此，可以利用區(qū)際法律規(guī)定促進(jìn)陸資入臺。臺灣地區(qū)對于大陸資金赴臺投資的規(guī)定，很多都違反了 WTO的規(guī)則。因此，可以考慮利用 WTO爭端解決機(jī)制迫使臺灣地區(qū)改變其作法。同時也要看到，WTO規(guī)則也存在不利于促進(jìn)陸資入臺的規(guī)定，對此，要積極應(yīng)對，提早預(yù)防。

陸資入臺；區(qū)際法律機(jī)制；WTO機(jī)制

2009年4月26日，海協(xié)會會長陳云林與?；鶗麻L江丙坤在南京達(dá)成一項(xiàng)原則共識（以下簡稱“4.26共識”），臺灣地區(qū)將在政策上第一次允許大陸資金進(jìn)入島內(nèi)開展投資。對于該項(xiàng)共識將給兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系——“間接，單向”的不對稱狀態(tài)帶來的影響，各界都給予了積極的評價(jià)。但是根據(jù)臺灣地區(qū)“投資審查委員會”統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，自2009年6月底開放陸資入臺以來，截止2011年2月底，共計(jì)核準(zhǔn)陸資入臺投資案120件、增資案6件，投（增）資金額1.39億美元。[1]這與大陸2010年實(shí)現(xiàn)非金融類對外直接投資590億美元[1]的數(shù)據(jù)相比，實(shí)在是鳳毛麟角。是什么原因造成了良好愿望與現(xiàn)實(shí)之間的巨大落差，能否利用區(qū)際法律規(guī)則中的合理資源以推動陸資入臺的進(jìn)程，是本文將要討論的主要問題。

一、影響陸資入臺的主要因素

（一） 政治風(fēng)險(xiǎn)直接影響著大陸資金赴臺投資的積極性

從根本上講，影響陸資入臺的原因就在于臺灣地區(qū)將經(jīng)貿(mào)關(guān)系與政治關(guān)系相掛鉤，出于狹隘的政治目的，對陸資入臺給予多方面的阻撓。雖然馬英九上臺后，情況有所好轉(zhuǎn)。但目前對陸資的開放依然主要停留在政策層面。前文提到的“4.26共識”，從性質(zhì)上來講還不是兩岸之間的協(xié)議，并沒有法律意義上的約束力，這就使得進(jìn)入臺灣地區(qū)的大陸資金缺乏法律制度的保障。同時，島內(nèi)政治斗爭復(fù)雜，民進(jìn)黨和國民黨之間的對抗和爭奪所導(dǎo)致的頻繁的政治勢力的此消彼長，都有可能直接影響到臺灣地區(qū)對陸資入臺在政策上的連續(xù)性。這種投資政策的非連續(xù)性對于涉外投資的影響是致命的。另外，目前臺灣地區(qū)仍然存在著一股“激進(jìn)臺獨(dú)”的勢力，他們有可能對進(jìn)入臺灣地區(qū)的大陸企業(yè)的正常經(jīng)營活動進(jìn)行干擾?；诖耍箨戀Y金赴臺投資的積極性大打折扣。

（二） 臺灣地區(qū)關(guān)于陸資入臺的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)層面制約著陸資入臺的步伐

雖然臺灣地區(qū)已經(jīng)在政策上放開了對陸資入臺的限制，但其針對陸資入臺的相關(guān)規(guī)則卻沒有做出相應(yīng)的調(diào)整，使得陸資入臺仍然步履維艱，具體表現(xiàn)在：（1）投資范圍上，臺灣地區(qū)為大陸資金赴臺投資產(chǎn)業(yè)確定了“三不原則”：即陸資不得超過“僑外”赴臺投資范圍，不得在臺投資被該地區(qū)列為禁止大陸投資的項(xiàng)目，不得投資對臺灣地區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展有重大影響的項(xiàng)目或該地區(qū)當(dāng)前正在推動發(fā)展的朝陽產(chǎn)業(yè)。這一規(guī)定，使得臺灣地區(qū)開放給陸資投資的行業(yè)領(lǐng)域相當(dāng)有限。以制造業(yè)開放為例, 臺灣地區(qū)制造業(yè)細(xì)類共212 項(xiàng)，但目前對陸資投資僅開放了64 項(xiàng)，僅占總項(xiàng)數(shù)的30%，并且主要涉及到紡織、汽車、橡膠及家電、計(jì)算機(jī)周邊產(chǎn)品制造等不涉及核心技術(shù)的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)。對于敏感的面板、芯片產(chǎn)業(yè)、中藥業(yè)等則仍未開放。即使在政治敏感度并不高的社會公共建設(shè)等部門，也明確規(guī)定陸資僅能投資公共建設(shè)，不能承包工程。[2]（2）投資程序上，“兩岸人民關(guān)系條例”規(guī)定：“大陸地區(qū)之公司組織，非經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，并在臺灣地區(qū)設(shè)立分公司或辦事處，不得在臺從事業(yè)務(wù)活動。”根據(jù)這一規(guī)定，雖然可以說臺灣地區(qū)已經(jīng)放開了對陸資入臺的限制，但這種名為“許可”的規(guī)定卻在實(shí)踐中常常以“不許可”而收場，因?yàn)樵S可權(quán)完全掌握在臺灣地區(qū)的主管機(jī)關(guān)手中。（3）投資主體上，臺灣地區(qū)嚴(yán)格限制陸資投資人的資格，限制大陸地區(qū)軍方投資或具有軍事目的的投資人入臺投資，還對129 家非軍方投資的大陸國有企業(yè)入臺投資嚴(yán)加管制。（4）人員流動方面，根據(jù)2009年“不動產(chǎn)物權(quán)許可辦法”的規(guī)定，取得不動產(chǎn)的大陸人民，每年來臺的總停留時間經(jīng)過擴(kuò)展也僅為四個月。而對于赴臺投資的大陸人員，規(guī)定每年不得停留超過一個月，隨行配偶若為大陸籍，不得在臺就業(yè)；若為外國籍，則按外國人士在臺就業(yè)相關(guān)規(guī)定辦理。這些規(guī)定對于有志于在臺灣地區(qū)投資置業(yè)的大陸人員來說，都帶來了諸多的不變。

二、促進(jìn)陸資入臺的法律機(jī)制選擇

就促進(jìn)陸資入臺的法律機(jī)制而言，無外乎國內(nèi)法和區(qū)際法律兩大層面。從國內(nèi)法來看，近年來，大陸地區(qū)已經(jīng)頒布了一系列涉及到陸資赴臺投資的法律法規(guī)，但在目前兩岸政治關(guān)系的格局下，這些規(guī)定對于臺灣地區(qū)并沒有約束力。而且當(dāng)下真正影響到陸資入臺的原因在于臺灣地區(qū)的諸多限制性措施。因此，如果說要從國內(nèi)法①層面去解決這一問題，更多的是需要臺灣地區(qū)以更加積極的態(tài)度對于相關(guān)政策法規(guī)進(jìn)行全面的調(diào)整和改進(jìn)。而這需要借助于兩岸關(guān)系的進(jìn)一步改善，需要借助于政黨間的政治談判和民間團(tuán)體間事務(wù)性商談等途徑來加以推動。因此，要想在法律機(jī)制中找到促進(jìn)陸資入臺的智力支持，我們可能需要將視野轉(zhuǎn)到區(qū)際法律。

當(dāng)然，在此必須要聲明的是，借鑒區(qū)際法律的機(jī)制促進(jìn)陸資入臺并不能改變兩岸投資關(guān)系作為國內(nèi)投資的本質(zhì)。眾所周知，臺灣地區(qū)歷來是中國不可分割的一部分，兩岸間的經(jīng)貿(mào)往來是一國內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，投資關(guān)系也是如此。只不過由于客觀存在的歷史原因，兩岸關(guān)系至今還未實(shí)現(xiàn)正?；?，兩岸投資關(guān)系只能比照“外資”來處理，這是研究促進(jìn)陸資入臺問題必須要面對的客觀現(xiàn)實(shí)。另外，從區(qū)際法律層面著手進(jìn)行研究，還出于大陸和臺灣地區(qū)均加入了一系列的國際條約的客觀現(xiàn)實(shí)，如WTO條約體系，基于所承擔(dān)的國際條約義務(wù)，臺灣地區(qū)也必須修改其目前針對大陸資金入臺的種種限制。

對于利用WTO規(guī)則迫使臺灣地區(qū)作出政策調(diào)整的作法，筆者認(rèn)為不必完全回避。因?yàn)榫蚖TO本身的規(guī)定來看，能夠作為其成員的除了主權(quán)國家還包括了單獨(dú)關(guān)稅區(qū)，臺灣地區(qū)即是以單獨(dú)關(guān)稅區(qū)的身份加入其中的。單獨(dú)關(guān)稅區(qū)的這種表述方法準(zhǔn)確地體現(xiàn)了它獨(dú)立于政治之外的經(jīng)濟(jì)意義，使非主權(quán)國家的地區(qū)也能成為國際條約的主體和政府間國際組織的成員，突破了傳統(tǒng)的國際法規(guī)則。[3]這說明，在國際社會，或者至少在WTO框架之下，單獨(dú)關(guān)稅區(qū)和主權(quán)國之間在經(jīng)貿(mào)問題方面是可以直接對話的。同時，對于WTO機(jī)制的利用，對大陸和臺灣地區(qū)來說，存在一個雙向選擇的問題，大陸方面的回避并不必然帶來臺灣地區(qū)的棄權(quán)，如最新的臺灣地區(qū)“對大陸水泥課 95%反傾銷稅一案”[4]即是很好的證明。因此，與其被動地應(yīng)對臺灣地區(qū)對于 WT0機(jī)制的運(yùn)用，倒不如主動出擊，以推動臺灣地區(qū)遵守WTO規(guī)則為契機(jī)，為促進(jìn)陸資入臺找到新的依據(jù)。當(dāng)然，就目前兩岸同時加入的國際組織來看，除了WTO以外，還有APEC（亞太經(jīng)合組織），從理論上來講，我們也可以利用 APEC機(jī)制中關(guān)于投資問題的規(guī)定以推動陸資入臺，但基于 APEC組織方式的特點(diǎn)，它更多的是作為一個論壇形式出現(xiàn)，其協(xié)調(diào)的結(jié)果不具有法律的強(qiáng)制性。因此APEC所具有的“軟法”性質(zhì)也很難對臺灣地區(qū)形成實(shí)質(zhì)性的影響。因此，本文接下來的論述將主要圍繞WTO機(jī)制展開。

最后，還必須要說明的問題是對于區(qū)際法律機(jī)制的運(yùn)用，只是在目前利用國內(nèi)法機(jī)制促進(jìn)陸資入臺難以奏效的前提下的一種次優(yōu)選擇，對于兩岸關(guān)系這樣一種本質(zhì)上的國內(nèi)關(guān)系，能夠依據(jù)內(nèi)國方式加以解決問題，以最大程度的減少國外勢力的介入與干擾。而這也確實(shí)是我們在處理兩岸關(guān)系的過程中經(jīng)常會遇到的。

三、WTO規(guī)則與促進(jìn)陸資入臺

從觀念上厘清了利用WTO規(guī)則促進(jìn)陸資入臺是否導(dǎo)致主權(quán)問題的擔(dān)憂以后，我們就必須回歸到WTO條約體系，并結(jié)合臺灣地區(qū)目前針對陸資入臺的規(guī)定，看能否從中找到臺灣地區(qū)違反WTO規(guī)則的具體證據(jù)。從WTO成立的宗旨來看，它主要是針對國際貿(mào)易問題而產(chǎn)生的。但隨著WTO規(guī)則體系的不斷壯大，投資問題也開始進(jìn)入了WTO關(guān)注的視野?，F(xiàn)階段WTO規(guī)則體系中涉及到投資問題的主要有《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMS）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）等。以下就圍繞這些規(guī)則展開論述。

（一）有利于推動陸資入臺的WTO規(guī)則

1. TRIMS的相關(guān)規(guī)定

作為“第一部世界范圍內(nèi)具有約束力的實(shí)體性投資協(xié)定”，TRIMS采取概括式、列舉式相結(jié)合的方式對禁止的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施作出了相應(yīng)的規(guī)定。依其第2條第1款的規(guī)定，在不損害《1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》項(xiàng)下的其他權(quán)利和義務(wù)的前提下，任何成員均不得實(shí)施與G A T T 1994第3條（國民待遇）或第11條（一般取消數(shù)量限制）不相符的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。協(xié)議附錄的解釋性清單對此又進(jìn)行了闡釋，明確禁止了5種與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，即當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、進(jìn)口替代要求、進(jìn)口用匯限制和國內(nèi)銷售。對于第2條第1款的規(guī)定與協(xié)議附錄之間的關(guān)系，歷來存在著兩種主張，即是不是只有解釋性清單中所明確禁止的五種投資措施才被禁止，或是其他的有違國民待遇和數(shù)量限制的投資措施也一并被禁止。

對于這個問題的回答將直接影響到TRIMS協(xié)議在促進(jìn)陸資入臺問題上的可適用性。因?yàn)槟壳芭_灣地區(qū)對陸資所采取的限制性措施，主要集中在對陸資比例的限制、對投資方式和投資審批程序的限制以及對人員流動的限制等方面，并不屬于這五種被明確禁止的投資措施。從這個層面講，TRIMS在促進(jìn)陸資入臺方面難有建樹。但如果我們將解釋性清單中的規(guī)定做一個彈性的擴(kuò)大理解，則臺灣地區(qū)目前針對陸資入臺所施加的種種限制都存在被詬病的可能性，如對于陸資比例的限制。當(dāng)然，這種彈性解釋也不是沒有依據(jù)的，在 TRIM的解釋性清單進(jìn)行列舉時，所使用的詞語為“include”（包括），可以認(rèn)為這是“包括但不限于”的意思。

同時，即便是認(rèn)為只有解釋性清單中列的五種投資措施才被WTO所明確禁止，我們?nèi)匀豢梢岳肳TO中關(guān)于“非違反之訴”的規(guī)定，促使臺灣地區(qū)改變目前針對大陸資金的諸多限制。所謂“非違反之訴”體現(xiàn)在GATT第23條第1款（b）項(xiàng)上，即“如果任何成員認(rèn)為其根據(jù)本協(xié)定直接或間接應(yīng)得到的利益正在受到抵銷或減損，…… 是由于…… (b)另一成員采取了任何措施，而不論該措施是否與本協(xié)定的規(guī)定相抵觸……”，WTO的《爭端解決諒解》第26條正式使用了“非違反之訴”這一名稱。具體到投資爭端的解決能否適用非違反之訴，TRIMS第8條對GATT第23條做出了援引，因此，筆者認(rèn)為在必要的時候，我們可以對臺灣地區(qū)對陸資所采取的投資措施提起非違反之訴，因?yàn)檫@些措施確實(shí)對陸資入臺造成了實(shí)質(zhì)性的影響，使得我們的應(yīng)得利益受到了減損。

2. GATS的相關(guān)規(guī)定

在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定的四種服務(wù)提供方式中，商業(yè)存在是最重要的方式。商業(yè)存在是指一成員方的服務(wù)提供者在另一成員方境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)或者專業(yè)性營業(yè)機(jī)構(gòu)（包括合資、合作機(jī)構(gòu)）。這種服務(wù)性機(jī)構(gòu)的設(shè)立是一種直接投資形式，必然涉及外資準(zhǔn)入及待遇問題。因此，GATS中的相關(guān)規(guī)定也可以作為我們推動陸資入臺的依據(jù)。

根據(jù)GATS的規(guī)定，各成員方對跨國服務(wù)提供者承擔(dān)的一般義務(wù)是給予他們最惠國待遇并保持政策法規(guī)的透明（GATS第3條）。所謂最惠國待遇是指各成員應(yīng)立即和無條件地給予他方服務(wù)和服務(wù)提供者以不低于其給予某一成員相似服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。臺灣地區(qū)目前給予陸資的待遇嚴(yán)重違反了GATS的這一規(guī)定，因?yàn)殛戀Y入臺與臺灣地區(qū)的“外資”相比，無論是在開放項(xiàng)目、開放程度上，還是在陸資的審批、管理上，都受到臺灣地區(qū)的差別待遇。如在投資的程序上，對陸資采取事前許可制，而對“外資”卻是核準(zhǔn)制，前者明顯嚴(yán)于后者。

除了一般義務(wù)，GATS還在具體承諾部分引入了“國民待遇”的內(nèi)容，根據(jù)GATS第17條，“在列入其承諾表的部門中，在遵照其中所列條件和資格的前提下，每個成員在所有影響服務(wù)提供的措施方面，給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于其給予本國相同服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇?！备鶕?jù)這一規(guī)定，臺灣地區(qū)對大陸服務(wù)業(yè)已經(jīng)作出的準(zhǔn)入承諾范圍內(nèi)，必須合理、客觀、公正地實(shí)施其治下的規(guī)章；應(yīng)盡快制定切實(shí)可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當(dāng)?shù)木葷?jì)。目前臺灣地區(qū)對陸資的待遇最讓人難以接受的地方就在于此，臺灣地區(qū)雖然在政策面上對陸資做出了種種開放的承諾，但卻不制定后續(xù)的配套“法律法規(guī)”加以具體實(shí)施，使得這些開放承諾成為一紙空文，從而使得陸資入臺在實(shí)質(zhì)上寸步難行。如對于陸資赴臺購置房地產(chǎn)的問題，臺灣地區(qū)在“政策”面上是允許的，但卻沒有配套的實(shí)施細(xì)則，具體辦理時很多部門仍然是無法可依。又如在臺灣地區(qū)辦當(dāng)?shù)氐碾娫捒ū仨毘钟小半p證”：工作證和入境證，但實(shí)踐中，陸資人員卻沒有辦法辦到這“雙證”。[5]同時，臺灣地區(qū)還有很多專門針對陸資的特別規(guī)定，使得入臺的陸資受到諸多限制，根本沒有享受到與臺灣地區(qū)人民同樣的待遇。如對于大陸企業(yè)派遣人員入駐臺灣地區(qū)的規(guī)定，“投資金額或營運(yùn)資金美金20萬元以上的申請2人，投資金額或營運(yùn)資金每增加美金50萬元的申請?jiān)黾?人，最多不得超過7人?！边@就給大陸企業(yè)入臺后在臺人員聘用方面帶來了諸多的不便。凡此種種，不甚枚舉。

（二）不利于陸資入臺的WTO規(guī)則

任何事物都有兩面，WTO規(guī)則也不例外，除了上述有利于推動陸資入臺的規(guī)則外，也有一些規(guī)則對于陸資赴臺存在著負(fù)面影響，這也可以解釋出為什么臺灣地區(qū)敢于這么明目張膽的對陸資維持如此多的限制性措施，因?yàn)樗麄兊淖鞣ㄔ赪TO體系下也可能是“于法有據(jù)”的。

TRIMS協(xié)議標(biāo)志著WTO的約束范圍從貿(mào)易領(lǐng)域向投資領(lǐng)域擴(kuò)展。但由于協(xié)議適用范圍過于狹窄，例外情形過于廣泛，且條文簡單、模糊，缺乏必要的確定性和可操作性，使得協(xié)議自身對國際投資的作用顯得極有限。[6]如前所述，TRIMS只明確禁止了五種與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，至于其他的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施是否一并被禁止還存在爭議。并且這些被禁止的投資措施有一個共同的特點(diǎn)都是由成員方的法律法規(guī)加以明確規(guī)定的。而臺灣地區(qū)目前對陸資入臺采取的限制主要以不作為的形式出現(xiàn)，即很多問題不明確規(guī)定，使得我們很難明確的指出他們的作法違反了WTO中的具體條款。雖然前文也指出我們可以對臺灣地區(qū)的作法提起非違反之訴，但這種救濟(jì)方式的實(shí)現(xiàn)并非易事。②另外，TRIMS對于投資措施的定義不明確，對于什么叫與貿(mào)易有關(guān)的？怎么算得上對貿(mào)易具有了“損害作用”等關(guān)鍵問題沒有作出明確的回答，使得TRIMS協(xié)議缺乏應(yīng)有的可操作性，在實(shí)踐中難以執(zhí)行。

同時，TRIMS中對“例外”的規(guī)定過于廣泛。根據(jù)協(xié)議第3條，GATT1994項(xiàng)下所有的例外③均適用于TRIMS協(xié)議。例外范圍之廣，例外情況之多，在GATT的其他協(xié)議中是不多見的。而這些例外的規(guī)則，都有可能被臺灣地區(qū)借助成為對陸資設(shè)限的合法化依據(jù)。特別是GATT1994第21條所規(guī)定的安全例外，根據(jù)該條規(guī)定，各成員方可以出于國家安全的考慮，不履行協(xié)定的有關(guān)規(guī)定。安全例外條款的第2款第3項(xiàng):“阻止任何成員方為保護(hù)國家基本安全利益對有關(guān)下列事項(xiàng)采取其認(rèn)為必須采取的任何行動: …… (c)戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況”是臺灣地區(qū)援用安全例外可能使用的“法律依據(jù)”。臺灣地區(qū)目前限制“大陸地區(qū)軍方投資或具有軍事目的的投資人入臺投資”的規(guī)定就是基于這樣的理由。

就GATS的規(guī)定來看，也存在著與TRIMS相似的問題。首先GATS也不是專門針對國際投資的協(xié)議，它只調(diào)整與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的投資，適用范圍有限，并且有關(guān)投資的規(guī)定也不是作為貿(mào)易協(xié)定的GATS的主體。其次，GATS規(guī)則的用語也非常靈活，使得成員方根據(jù)協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)并不具備強(qiáng)制性，從而為臺灣地區(qū)拒絕履行相關(guān)義務(wù)提供了空間。如 GATS第7條關(guān)于“承認(rèn)”的規(guī)定，要求成員方可以對某一特定國家中獲得的教育程度或經(jīng)驗(yàn)、合格證或頒發(fā)的許可證或證書予以承認(rèn)?！翱梢浴耙辉~表明臺灣地區(qū)依據(jù)GATS沒有承認(rèn)大陸學(xué)歷、資格證、許可證的強(qiáng)制性義務(wù)。基于此，到2010年8月，臺灣地區(qū)才開始承認(rèn)大陸41所大學(xué)的學(xué)歷。而這對于在臺灣地區(qū)從事投資的大陸人員是非常不利的。

四、結(jié)語

隨著 ECFA的正式簽署，兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展迎來了新的發(fā)展良機(jī)。對于相互投資的問題，ECFA第5條也明確規(guī)定，雙方將在ECFA生效后的6個月內(nèi)，針對建立投資保障機(jī)制、提高投資相關(guān)規(guī)定的透明度、逐步減少雙方相互投資限制、促進(jìn)投資便利化等問題進(jìn)行協(xié)商。應(yīng)該說這一規(guī)定為促進(jìn)陸資入臺又找到了一個新的平臺，即通過 ECFA機(jī)制為陸資入臺爭取到更大的空間和更好的待遇。但是正如條文本身所規(guī)定的那樣，這一平臺也只是提供了一個協(xié)商的機(jī)制，結(jié)果如何還未可知。而且 ECFA平臺作為一個兩岸間的協(xié)商機(jī)制，其效力還受制于兩岸政治關(guān)系的走向，特別是臺灣地區(qū)的政黨政治格局。因此，我們在利用 ECFA機(jī)制謀求國內(nèi)法機(jī)制解決陸資入臺問題的同時，還必須繼續(xù)利用WTO中的合理資源，為我所用。具體而言，我們應(yīng)該加強(qiáng)對臺灣地區(qū)涉外投資立法的研究，通過對比在臺陸資與臺灣地區(qū)本地資金和在臺“外資”所享受的待遇，進(jìn)一步梳理出臺灣地區(qū)違反WTO國民待遇原則和最惠國待遇原則的證據(jù)，并以此作為兩岸未來經(jīng)貿(mào)談判中的重要內(nèi)容；如若不行，可以考慮在合適的時候利用WTO的爭端解決機(jī)制，迫使臺灣地區(qū)改變其針對陸資的種種差別待遇，以保護(hù)陸資在臺灣地區(qū)的正當(dāng)權(quán)益。同時，對于WTO中那些可能不利于陸資入臺的規(guī)則，我們要提早預(yù)防，認(rèn)真應(yīng)對。從上文的分析來看，WTO規(guī)則中不利于促進(jìn)陸資入臺的部分主要是由于規(guī)則設(shè)定過于靈活所導(dǎo)致的不確定性。因此，我們應(yīng)該以更積極的態(tài)度投身到WTO規(guī)則的談判過程中去，盡可能將體現(xiàn)陸資利益的條款補(bǔ)充進(jìn)去，既促進(jìn)WTO規(guī)則的進(jìn)一步完善，又能推動陸資赴臺的步伐。

注釋：

① 對于目前臺灣地區(qū)的法制狀況而言，必須要承認(rèn)其為一個單獨(dú)的法域。

② 在1948年至1991年7月期間，關(guān)貿(mào)總協(xié)定根據(jù)第23條規(guī)定受理的150多件投訴中，非違反之訴只占了14件而據(jù)美國訴日本影響消費(fèi)者照相膠卷與紙張的措施案專家小組的報(bào)告，在近50年內(nèi)，專家小組或工作組對依據(jù)第23條第1款(b)項(xiàng)的投訴進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性審議的案件只有8件，而且最終得到總協(xié)定的專家小組確認(rèn)的非違反之訴只有4件。引自《略論WTO爭端解決機(jī)制中“非違反之訴”的歷史承載與走勢》，鄭梁，載于http://www.law-lib.com/lw/l w_view. asp?no=6860，2011年6月1日查詢。

③ WTO中的例外條款主要包括了國際收支失衡的數(shù)量限制例外、保障措施例外、一般例外、安全例外等。

[1] 唐永紅.陸資入臺投資偏少的原因與影響[EB/OL].(2011-03-04)[2011-04-21].http://www.chbcnet.com/tyzg//content_ 255426.htm.

[2] 陳恩,王方方,譚小平.陸資入臺的過程、現(xiàn)狀、作用和障礙探析[J].產(chǎn)經(jīng)評論,2010(3):82.

[3] 鐘立國.內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排的法律評析[J].法學(xué)評論,2005(4):92.

[4] 臺灣地區(qū)對大陸水泥課95%反傾銷稅[EB/OL].(2011-05-04)[2011-06-05].http://www.zaobao.com/ wencui/2011/05/ taiwan110528n.shtml.

[5] 專家稱臺灣對陸資開放限制大致陸資入臺緩慢[EB/OL].(2011-05-04)[2011-06-05].http://news.sina.com.cn/c/sdhttp://news.sina. com.cn/c/sd/2010-07-27/100420765814.shtml.

[6] 慕亞平,黃勇.TRIMS協(xié)議對國際投資法和我國外資法的影響[EB/OL].(2011-05-04)[2011-06-02].http://vip.chinalawinfo.com/Newlaw2002/SLC/slc.asp?db=art&gid=335547088.

D927.582.29;D996

A

1674-8557（2012）01-003-06

2011-12-13

福建省2011年教育廳B類社科項(xiàng)目（JB11302S）

李巧玲（1978-），女，四川自貢人，福建江夏學(xué)院法學(xué)系講師。

王魏紅）