王丹屏

（西藏民族學院 法學院，陜西 咸陽712082）

我國刑法對“賣淫幼女”性權利保護的缺失及完善

王丹屏

（西藏民族學院 法學院，陜西 咸陽712082）

1997年刑法將嫖宿幼女罪單列出來，擬制“賣淫幼女”，并賦予其“性承諾（同意）”能力，導致司法實踐對嫖宿幼女罪和強奸（奸淫幼女）罪的認定困難。刑法作為保護社會權益的最后一道屏障，取消嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女行為納入強奸罪奸淫幼女的范疇，并以強奸罪的情節(jié)加重犯處理，將會全面有效地保護幼女的性權利不受侵犯。

嫖宿幼女罪；強奸罪；賣淫幼女；性承諾（同意）

2011年10月，陜西省略陽縣公安局接到報案，有違法分子引誘、介紹1名幼女賣淫。經查明，9月至10月中旬，該縣4名村鎮(zhèn)干部及2名村民在縣城4處賓館及酒店，先后對一名12歲的幼女進行嫖宿。10月28日，略陽縣公安局對涉嫌嫖宿的6名犯罪嫌疑人依法予以拘留。11月26日，提請檢察機關批準逮捕。11月30日，略陽縣委作出決定，對涉嫌犯罪的村鎮(zhèn)干部予以停職，對負有領導責任的書記、鎮(zhèn)長分別給予黨內嚴重警告處分。[1]

民間紛紛議論這4名村鎮(zhèn)干部是強奸幼女，但司法機關定性為“嫖宿幼女罪”。按辦案人員的說法，如果犯罪嫌疑人付錢給了幼女，并且幼女“自愿”，就不構成強奸罪而是嫖宿幼女罪；如果犯罪嫌疑人與幼女發(fā)生關系時，不知道她未滿14周歲，甚至連定嫖宿幼女罪也有疑問。[2]引起全國輿論嘩然的深層次原因，并不在于司法機關，而應歸咎于刑事立法的缺陷。司法正義的基礎在于法律對權利和義務的合理配置。我國刑法同時規(guī)定了強奸（奸淫幼女）罪和嫖宿幼女罪，立法上擬制了“賣淫幼女”，區(qū)別于一般幼女，賦予其“性承諾（同意）”能力。這不僅與我國其他法律相沖突，而且本身也存在理論和法條解釋上的矛盾。

一、嫖宿幼女罪概述

嫖宿幼女是指在幼女主動、自愿或基于某種原因從事賣淫活動的情況下，行為人明知賣淫者是不滿十四周歲的幼女，而以支付金錢或其它財物為代價，與幼女發(fā)生性交或實施類似性交的行為。[3]

嫖宿幼女作為一種嚴重危害幼女身心健康、破壞社會管理秩序的行為，理應受到刑法的制裁。在1979年刑法中，嫖宿幼女作為奸淫幼女的特殊情況，由強奸罪規(guī)制。不管幼女是否同意，對嫖宿者一律按強奸罪論處。

1997年刑法修訂時，立法者認為付錢給幼女，進而與幼女發(fā)生性關系的行為，與賣淫嫖娼活動相關，嚴重破壞了社會管理秩序。[4]在國家本位的立法傾向下，將嫖宿幼女行為單獨設罪，置于妨害社會管理秩序罪一章，規(guī)定在第360條第2款。

相對于強奸（奸淫幼女）罪，嫖宿幼女罪成立的前提是“賣淫少女”的存在，并且在“承諾（同意）”的前提下，“自愿”進行的有金錢等利益交易的性行為。

嫖宿幼女罪出臺的15年來，實施效果并不理想。從07年起曝光的“習水縣公職人員嫖宿幼女案”、“浙江臨海人大代表和氣象局副局長嫖宿多名幼女案”、“四川宜賓國稅分局局長嫖宿幼女案”到“陜西略陽干部嫖宿幼女案”，甚至有“上海援交少女事件”，表明賣淫團伙引誘和強制未成年少女賣淫的態(tài)勢有所增強，更多不法分子將罪惡之手伸向身心均未成熟的幼女，甚至有些人利用嫖宿幼女罪名逃避更嚴厲的刑罰。一些強奸（奸淫幼女）案件發(fā)生后，行為人利用權勢脅迫幼女，或辯稱“我給了她錢”、“我想給她錢她不要”，從而逃避強奸罪中的奸淫幼女的從重處罰。

二、世界各國對幼女性權利的保護

聯(lián)合國《（兒童權利公約）關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》將“兒童賣淫”定義為：“在性活動中利用兒童以換取報酬或其他補償的行為”。依據《兒童權利公約》所確立的“兒童優(yōu)先”、“兒童最大利益原則”，所有兒童賣淫活動中的兒童均被推定為“被利用”，即兒童對其賣淫牟利的行為是缺乏自主性的。

各國基于保護幼女的公共政策，以生理學和心理學知識為支撐，將“年齡”作為判斷是否具有性同意能力的標準，從而設置了“法定承諾年齡線”。各國法律認為只有超過法定承諾年齡的人才有判斷決定自己行為的能力，否則其處分行為是無效的。即使兒童明確“同意”，法律也推定這種“同意”并非出于兒童意愿，是無效的。所以只要與之性交就構成強奸罪，也稱作“法定強奸罪”或“強奸幼女罪”。[5]幼女的主觀同意不能成為阻卻違法的事由。[6]

三、我國刑法對幼女“性承諾（同意）”能力的規(guī)定

（一）刑事立法對“賣淫幼女”的擬制

先有賣淫才有嫖宿。1997年嫖宿幼女行為單獨成罪，意味著法律為幼女貼上了賣淫的標簽，將受性侵害的幼女分為一般幼女和“賣淫幼女”，使“賣淫幼女”承受著不同于一般幼女的道德和法律上的否定性評價。

刑法的這種擬制區(qū)分，與我國民法中民事行為能力的規(guī)定相沖突。賣淫是一種性交易行為。如果刑法承認“賣淫幼女”，則承認了她的交易能力?！睹穹ㄍ▌t》第12條第l款規(guī)定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”第2款規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！睆拿穹ㄒ饬x上講，14歲以下幼女的賣淫行為完全是在自己認識不清的情況下發(fā)生的“自愿”行為，這種所謂的“自愿”缺乏有效性。

刑法作為保護社會權益的最后一道屏障，它的保護標準及處罰尺度應該比其他部門法更具嚴格性和威嚴性，已被民事法律否定的幼女賣淫行為卻得到了刑法的認同。未成年幼女“自愿”出賣肉體，是由于心智不成熟而經不起利誘。在這種情況下，法律是首先強制規(guī)定成年人恪守道德底線，還是讓未成年人分擔罪責？“嫖宿幼女罪”就是把原來法律認定的“強奸犯”變成嫖客，而受性侵害的幼女卻變成了賣淫女，認為她們起到了推動犯罪行為發(fā)生的作用。相反，那些奸淫幼女的罪犯，完全可以用“不知對方年齡”或“自愿有償”開脫罪責。

（二）“賣淫幼女”被賦予“性承諾（同意）”能力

我國《刑法》第236條規(guī)定，行為人與不滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，無論幼女是否同意，是否采取強制手段，均為強奸（奸淫幼女）罪。即刑法在判斷女性是否具有性承諾（同意）能力，采用了國際上通行的形式標準——14周歲為“承諾年齡線”。這作為一項刑事立法事實，排除司法機關進行自由裁量的可能。

對于法律的這種推定，有學者認為：“法律上的‘自愿’就如同法律上的‘真實’、‘因果關系’、‘故意與過失’、‘正當防衛(wèi)概念’一樣，都不是一種自在的性質；他們都不是本質主義的，而是一種社會和法律制度的構建，其中隱含的是一系列特定的社會公共政策判斷或價值判斷。”[7]

但嫖宿幼女罪的設立，又引入了另一項實質標準：能否理解性交易的性質，以此判斷是否具有性承諾（同意）能力。法律推定“賣淫幼女”具有從事色情行業(yè)的經驗，能夠認識性交易的行為性質。立法者對嫖宿幼女罪的單列，等于是在承認“賣淫幼女”有性同意能力。[8]于是“承諾（同意）”與“法定年齡線”相聯(lián)系的立法判斷，轉變成一個司法上的事實判斷。[9]正如陜西略陽干部嫖宿幼女案中，司法機關認為犯罪嫌疑人付錢給了幼女，就推定其是“賣淫幼女”，對性交易是自愿的，行為人不構成強奸罪而是嫖宿幼女罪。

四、刑法修改建議

公眾對“嫖宿幼女罪”產生強烈的抵觸情緒。陜西略陽干部涉嫌嫖宿幼女案從立案起就糾結在刑事立法規(guī)定與輿論壓力的漩渦中。全國人大代表、最高人民法院特約監(jiān)督員孫曉梅認為：“對道德有‘瑕疵’的賣淫幼女，刑法也應一視同仁地予以保護，應該一律按奸淫幼女罪處罰。廢除嫖宿幼女罪有利于實現(xiàn)對所有女童的平等保護?！盵10]

筆者建議，取消嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女行為納入強奸罪奸淫幼女的范疇，并以強奸罪的情節(jié)加重犯處理?？梢詫ⅰ缎谭ā返?60條修改為:

以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫、嫖宿不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

強奸婦女，奸淫、嫖宿幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

（一）強奸婦女，奸淫、嫖宿幼女情節(jié)惡劣的；

（二）強奸婦女，奸淫、嫖宿幼女多人的；

（三）在公共場所當眾強奸婦女的；

（四）二人以上輪奸的；

（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

[1]鳳凰網陜西再現(xiàn)公職人員嫖宿幼女案EB/OL].http://finance.ife ng.com/roll/20111212/5253079.shtml,2011-12-12.

[2]楊濤.“嫖宿幼女罪”的法理與現(xiàn)實之辯[N].法制日報,2011-12-02

[3]張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系[J].人民檢察,2 009(17).

[4]張永紅,吳茵.論嫖宿幼女行為的刑法規(guī)制[J].中國刑事法,2010(11).

[5]儲槐植.美國刑法[M].北京:北京大學出版社,2005:173.

[6][美]約書亞·德雷斯勒.美國刑法精解[M].王秀梅.北京:北京大學出版社,2009.

[7]蘇力.道路通向城市:轉型中國的法治[M].北京:法律出版社,20 04:144.

[8]陳興良.形式解釋論再宣示[J].中國法學,2010(4);車浩.強奸罪與嫖宿幼女罪的關系[J].法學研究,2010(2);葉良芳.存與廢——嫖宿幼女罪罪名設立與審視[J].法學,2009(6);林葦,王占洲.對嫖宿幼女罪存廢的法理思考——以維護幼女合法權益為視角[J].吉林公安高等專科學校學報,2009(6).

[9]蘇力.道路通向城市:轉型中國的法治[M].北京:法律出版社,20 04:132.

[10]人民網全國人大代表孫曉梅建議取消嫖宿幼女罪.[EB/OL].h tt p://2010lianghui.people.com.cn/GB/11124347.html,2010-03-11.

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1673―2391(2012)05―0063―02

2012—02—27

王丹屏，女，西藏民族學院法學院。

【責任編校：陶 范】