李天生

(大連海事大學(xué)法學(xué)院國家海洋環(huán)境監(jiān)測中心，遼寧大連 116026)

提單是重要的海上貨物運輸單證和國際貨物貿(mào)易單證，本身具有物權(quán)效力。①劉琳琳、王越:《論提單、倉單的“債權(quán)證券”性質(zhì)》，《求索》2012年第1期，第163－165頁。海運實踐中，絕大多數(shù)班輪提單背面都訂有管轄權(quán)條款，規(guī)定提單法律關(guān)系主體之間與提單有關(guān)的或因提單產(chǎn)生的所有糾紛由某個法院或某國法院管轄。在國際海上貨物運輸中，托運人、承運人、提單持有人、收貨人等船貨當(dāng)事人通常位于不同國家的司法管轄范圍內(nèi)，各國法律的相關(guān)規(guī)定差異較大，所以如何認定提單管轄權(quán)條款的效力將在很大程度上影響法律適用、舉證責(zé)任以及判決執(zhí)行等重要問題，對船貨各方當(dāng)事人利益將產(chǎn)生較大影響?；诓煌拇浝娓窬趾土觯鲊鴮μ釂喂茌牂?quán)條款效力都有不同的規(guī)定。其中，英美同屬普通法系，其提單管轄權(quán)條款效力的相關(guān)立法和判例深刻影響著國際航運貿(mào)易實踐，值得我們研究與借鑒。

一、英國提單管轄權(quán)條款效力

(一)英國法院關(guān)于外國管轄權(quán)條款效力的判例規(guī)則

Brandon法官在The“Eleftheria”案中的判決一直是英國關(guān)于外國管轄權(quán)的權(quán)威規(guī)則。在當(dāng)事人違反排他性管轄權(quán)條款而在英國起訴時，英國法院一般依照Brandon法官在該案中創(chuàng)立的規(guī)則決定是否采納不方便法院原則。Brandon法官創(chuàng)設(shè)的規(guī)則主要有:(1)如果訂有外國法院管轄權(quán)條款而原告在英國法院提起訴訟，但被告以原告違反管轄權(quán)條款為由申請中止訴訟時，應(yīng)當(dāng)認為就原告所提出的訴訟本身來說，與其他訴訟一樣都在英國法院管轄權(quán)范圍之內(nèi)，英國法院對此具有自由裁量權(quán)而不是必然要中止訴訟。即無論是否存在或違反他國管轄權(quán)條款，首先推定可以管轄，這是英國法院的基本立場。(2)要有強有力的理由支持不中止訴訟。被告舉證違反他國管轄權(quán)條款事實后，英國法院強調(diào)，需要原告舉出強有力的理由才可不中止在英國的訴訟，但什么是強有力的理由須由英國法院行使自由裁量權(quán)來決定。(3)英國法院應(yīng)對所有與案件有關(guān)的特殊情況進行考慮，并在此基礎(chǔ)上行使自由裁量權(quán)，特別是以下因素必須考慮:第一，管轄權(quán)條款約定的法院會不會適用其他法律，假如適用，是否會導(dǎo)致與英國法實質(zhì)不同的結(jié)果。第二，被告提出中止在英國法院的訴訟的真正目的，是單純?yōu)榱双@得程序上的利益還是尋求外國法院的救濟。第三，比較外國法院和英國法院的管轄，在哪一個法院更容易獲得證據(jù)，或者在哪一個法院獲得有效證據(jù)更為方便、成本更低。第四，管轄權(quán)條款約定了哪個國家的法院，與提出中止訴訟的當(dāng)事人相關(guān)的是哪個國家，是否與案件具有密切的聯(lián)系。第五，在管轄權(quán)條款約定的外國法院訴訟是否會損害原告的合法利益。例如，使原告受到時效限制，而在英國法院管轄則不存在這樣的限制;該外國法院的判決無法執(zhí)行，或者缺少執(zhí)行判決的保障;因宗教、種族、政治及其他原因，導(dǎo)致案件得不到公正審判。不論管轄權(quán)條款是不是排他性的，也不論管轄權(quán)條款是協(xié)商所訂還是格式條款，近年來英國法院一直都適用上述規(guī)則。①孫立華:《英國和香港法下的提單外國管轄權(quán)條款》，《中國海商法年刊》2005年卷(第15卷)。

(二)英國法院判斷提單管轄權(quán)條款效力的其他因素

在判斷提單管轄權(quán)條款效力時，英國法院還要考慮以下因素:第一，不審理已決問題。對于已經(jīng)判決或裁決的問題，出于禮讓的普遍考慮，以及“訴訟閘門”的現(xiàn)實因素，受理已決問題是不可接受的。事實上，不受理已作判決的爭議也是承認外國法院判決的基本前提。第二，英國的公共政策。公共政策是一項具有廣泛彈性的基本原則，任何違反公共政策的約定或行為，法院都將給予否定。就提單管轄權(quán)條款效力來說，英國將違反法定最低責(zé)任視為違反公共政策，即提單管轄權(quán)條款如果導(dǎo)致承運人逃避、減輕英國法對承運人規(guī)定的最低責(zé)任，英國法院將不認可該條款的效力。例如The“Morviken”案，由于英國適用的是《1971海上貨物運輸法》，而該法是從《海牙—維斯比規(guī)則》轉(zhuǎn)化而來的，所以在英國法院管轄、審理時，是以《海牙—維斯比規(guī)則》來確定承運人的責(zé)任標準。如果認定管轄權(quán)條款有效，荷蘭法院將取得管轄權(quán)，案件將適用荷蘭法。但荷蘭采用的是《海牙規(guī)則》，其責(zé)任限額等責(zé)任標準低于《海牙—維斯比規(guī)則》，這意味著提單管轄權(quán)條款違反了英國《1971海上貨物運輸法》第3條第8款(該條規(guī)定減輕承運人責(zé)任的條款無效)，因此上訴法院作出了否定提單管轄權(quán)條款效力、保留英國法院管轄權(quán)的裁定。②［荷］Govert Smallegange:《歐洲法律下的提單管轄權(quán)條款》，趙陽等譯，《中國海商法年刊》2000年卷(第11卷)。第三，費用。英國法院歷來重視訴訟成本對管轄權(quán)的影響，認為這是一種體現(xiàn)實際公平的的做法。例如，英國法院在The“Pia Vesta”案中認為，在爭議金額非常小的案件中，沒有當(dāng)事人愿意承擔(dān)證人出庭作證所產(chǎn)生的長途差旅費，所以不應(yīng)承認外國管轄權(quán)條款的效力。顯然，費用因素在提單管轄權(quán)條款效力認定上賦予了英國法院更為靈活的標準。

(三)英國關(guān)于提單管轄權(quán)條款效力的傾向

由于文明的傳承性，英國“日不落帝國”的世界地位雖然結(jié)束了，但其語言、文化、法律等對世界的影響仍然巨大，在航運貿(mào)易中約定倫敦海事仲裁和適用英國法的現(xiàn)象有增無減?！敖裉煊ㄔ?倫敦仲裁幾乎在一些重要商業(yè)行業(yè)的仲裁(如保險、海事或商品買賣等)上完全壟斷了。在10年至15年前，全球海事仲裁大約只有60%—70%去倫敦，但今天不少人估計已高達90%?！雹蹢盍家恕⒛澜?、楊大明:《仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商務(wù)仲裁》，法律出版社2006年版，第213頁。亞太仲裁協(xié)會主席楊良宜先生在一次講座中說，如果沒有海事仲裁和金融，倫敦將會是非常貧窮的城市。由于處于世界海事仲裁中心的地位，以及海事案件約定適用英國法律、約定在英國法院審理的普遍性，英國有關(guān)法律和判例一直傾向于廣泛運用各種規(guī)則使其取得管轄權(quán)。如上所述，當(dāng)事人違反排他性管轄權(quán)條款而在英國起訴，英國決定是否適用不方便法院原則時，首先開宗明義地表示“并不必然中止訴訟”，而是充分行使自由裁量權(quán)。雖然對在英國起訴的原告賦予舉證責(zé)任，但最重要的是結(jié)合重重疊疊的具體因素，在自由裁量權(quán)的運用上非常靈活。按照這樣的立場，英國法院幾乎可以擁有“無遠弗屆”的管轄權(quán)。④楊良宜:《提單及其他付運單證》，中國政法大學(xué)出版社2007年修訂版，第91頁。在提單管轄權(quán)條款效力的認定上，英國也是充分考慮各種因素，盡管也強調(diào)了不能減輕承運人的責(zé)任，但這只是一種使英國能擁有管轄權(quán)的解釋方法而已。事實上，無論是提單管轄權(quán)條款，還是提單外國仲裁協(xié)議，其本身是否有效的法律理論并不關(guān)鍵，因為英國的判例規(guī)則本質(zhì)上都是以英國能獲得管轄權(quán)為核心的。

二、美國提單管轄權(quán)條款效力判例變化及其標準

(一)從認可提單外國管轄權(quán)到否定提單外國管轄權(quán)及其相關(guān)判例

美國《1936年海上貨物運輸法》(COGSA1936)移植自《海牙規(guī)則》，《海牙規(guī)定》第3條第8款規(guī)定，減輕承運人責(zé)任的約定無效。美國法院早期不認為外國法院管轄協(xié)議減輕了承運人在COGSA1936第3條第8款下的責(zé)任，所以不認為外國管轄協(xié)議無效。例如，1955年的The“Muller”案中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院承認管轄權(quán)條款效力，并認為如果國會希望認定該協(xié)議無效，應(yīng)該直接通過立法予以明確。

但是從1967年的The“Indussa”案開始，美國法院觀點發(fā)生了變化。該案判決提單管轄權(quán)條款無效，認為約定外國法院管轄的提單管轄權(quán)條款對貨主追索承運人責(zé)任設(shè)置了障礙，與在美國法院訴訟相比，將使得貨主花費更多的爭議解決成本。法院認為，The“Muller”案承認提單排他性管轄權(quán)條款的效力，是對契約自由的普通法原則的過度依賴，沒有足夠重視提單法案的特殊之處。該案是美國法院首次以COGSA1936第3條第8款為依據(jù)否定提單管轄權(quán)條款的效力。

1967年The“Indussa”案的先例于1995年被聯(lián)邦最高法院The“Sky Reefer”案推翻。聯(lián)邦最高法院在該案的判決中認為，在COGSA1936中承運人的“責(zé)任”指的是法律責(zé)任，The“Indussa”等案所理解的最終的費用、負擔(dān)等不能包含在“責(zé)任”的涵義之中。COGSA1936第3條第8款的立法本意，不是為了解決落實該法律責(zé)任的費用問題，而是為了解決該法賦予承運人的特定法律責(zé)任被減輕的問題。因此，貨主認為提單仲裁條款增加了貨主獲得救濟的成本，從而減輕了COGSA1936下承運人的責(zé)任的觀點是不能成立的。聯(lián)邦最高法院還認為，成本和不便不是判斷提單仲裁條款是否減輕COGSA1936下承運人責(zé)任的標準，否則，將無法對國外仲裁條款和國內(nèi)仲裁條款進行區(qū)分，比如，提單國外仲裁條款約定西雅圖貨主到加拿大溫哥華仲裁，與提單國內(nèi)仲裁條款約定該貨主到紐約仲裁相比，后者將使貨主承擔(dān)更高的費用和負擔(dān)。

The“Sky Reefer”案承認了提單外國仲裁條款的效力，同時改變了The“Indussa”案否認提單管轄權(quán)條款的判例。因為該案中肯尼迪法官認為仲裁條款與管轄權(quán)條款性質(zhì)一致，在效果上外國仲裁條款是外國管轄權(quán)條款的一種。The“Sky Reefer”案的判決受到了美國貨方利益集團的激烈批評。

(二)美國法院認可提單管轄權(quán)效力的標準

盡管美國法院在提單管轄權(quán)條款效力上出現(xiàn)了反復(fù)和不確定的判決，但是仍然為提單管轄權(quán)條款效力確立了一系列標準。

第一，是否規(guī)避美國強制法標準。由于提單管轄權(quán)條款一般是承運人制定的，為保護貨主利益，如果提單管轄權(quán)條款約定的管轄法院適用與美國法不同的法律，美國法院過去通常會拒絕承運人提出的管轄權(quán)異議。現(xiàn)在，基于The“Sky Reefer”案判例的約束，提單外國法院管轄權(quán)條款的效力一般會得到美國法院的支持。但是美國法院一直堅持美國強制法不得被規(guī)避的原則，如果貨主能提供充分的證據(jù)，證明案件由外國法院管轄將使承運人規(guī)避了美國的強制法，則提單管轄權(quán)條款將被美國法院認定為無效。聯(lián)邦最高法院在The“Sky Reefer”案中認為，僅推測外國仲裁庭將適用日本法，并不能直接被認定為COGSA1936中的“減輕被告的責(zé)任”。所以，證明美國強制法的適用被規(guī)避，不能僅靠證明外國法院適用的是COGSA1936之外的法律，還必須證明承運人在外國法院管轄時實質(zhì)上規(guī)避了哪些美國強制法的具體規(guī)范，美國法院才會行使管轄權(quán)。

第二，保護當(dāng)事人既得權(quán)利標準。美國法院主張，當(dāng)事人在當(dāng)前訴訟中享有的權(quán)利不能因管轄權(quán)轉(zhuǎn)移而得不到保護。例如，美國聯(lián)邦第四巡回上訴法院在Tokio Marine＆Fire Ins．Co．v．M/V Turquoise案中判決提單管轄條款無效，因為該條款約定爭議由韓國法院管轄，但韓國沒有英美海事法下對貨主非常重要的對物訴訟，這將減輕COGSA1936下承運人的責(zé)任。聯(lián)邦第二巡回上訴法院贊同該案的判決。但是，在Fireman＇s Fund Ins．Co．v．M．V．DSR Atlantic案中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院認為，有無對物訴訟完全是程序性的區(qū)別，承運人在COGSA1936下的法律責(zé)任并未因之減輕。不過，為了保護貨主利益，聯(lián)邦第九巡回上訴法院提出，裁定中止訴訟時法院可以作出附條件的批注，要求接受管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的法院平等看待初始訴訟，并且被告不能在接受轉(zhuǎn)移管轄的法院主張初始訴訟中不存在的時效利益。

第三，不能與COGSA1936第3條第8款相沖突的標準?；赥he“Sky Reefer”案的判例，美國法院一般會推定提單外國仲裁條款和外國管轄權(quán)條款有效。不過，如果貨主能以強有力的證據(jù)證明外國管轄權(quán)條款約定的管轄法院將適用責(zé)任標準低于COGSA1936的法律，即可證明提單管轄權(quán)條款與COGSA1936第3條第8款相沖突，美國法院將判決提單管轄權(quán)條款無效。

第四，合理性標準。美國法院一直強調(diào)，當(dāng)事人在約定的法院進行訴訟是否合理，是認定提單管轄權(quán)條款效力的基本標準。合理性是事實問題，基本上靠法官的自由裁量來判斷，所以這是一個綜合和廣泛的標準。在Roby v．Corp．of Lloyd’s案中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院認為，下列情況下管轄權(quán)條款和法律選擇條款是不合理所以無效的:(1)出于欺詐目的而制定這些條款;(2)原告在約定管轄法院進行訴訟將極不便利或遭遇嚴重不公正;(3)約定管轄法院所適用的法律將剝奪原告應(yīng)有的救濟;(4)與已受理案件的法院所在地的公共政策相沖突。

第五，便捷性標準。美國過去不少判決認為，轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的目的是要獲得更便捷、經(jīng)濟、方便、公正的判決。如果到提單管轄權(quán)條款約定的法院進行訴訟對當(dāng)事人、證人都不便捷，美國法院將不會轉(zhuǎn)移管轄權(quán)。

(三)對The“Sky Reefer”判例的批評及反應(yīng)

1995年美國聯(lián)邦最高法院在The“Sky Reefer”案中所作出的認可提單外國仲裁條款(外國管轄權(quán)條款)效力的判決，引起了美國業(yè)界的一片嘩然和強烈指責(zé)。由于美國貨主利益集團和保險行業(yè)的大力推動，美國海商法協(xié)會1996年開始進行COGSA1936的修訂工作，前后五易其稿，1999年9月出臺了COGSA1999草案(至今還在討論之中)。根據(jù)該草案第7條(i)款2項，只要符合下列條件之一，即使有提單外國管轄權(quán)條款或外國仲裁條款，當(dāng)事人仍可選擇在美國合適的地方提起相關(guān)訴訟或者仲裁:裝、卸港是在或準備在美國;承運人、收貨地、交貨地是在或準備在美國;被告主營業(yè)地或經(jīng)常居住地在美國;合同訂立地在美國;約定的訴訟或仲裁地在美國。顯然，這些條件非常寬泛，非常容易符合，基本上等于強制規(guī)定了美國法院對海上貨物運輸?shù)慕^對管轄權(quán)，因此提單管轄條款事實上將變得無效。雖然根據(jù)該草案第7條(i)款3項規(guī)定，在提單相關(guān)爭議產(chǎn)生后，爭議各方再協(xié)商約定外國法院管轄或外國仲裁的協(xié)議具有優(yōu)先效力，但是這種情況在客觀上基本上不可能出現(xiàn)。

三、英美提單管轄權(quán)條款效力差異的根源與啟示

(一)英美提單管轄權(quán)條款效力差異的根源

從英國船貨利益立場看，作為海洋島國的英國，歷史上長期依靠船隊殖民。現(xiàn)在，英國雖然在海上運輸業(yè)務(wù)上的地位日漸式微，但其在相關(guān)海運服務(wù)、金融和法律服務(wù)方面的業(yè)務(wù)卻日益發(fā)達，一直處于世界中心地位。例如，1760年成立的勞氏船級社是世界上最有權(quán)威的船級社，其造船規(guī)則為各國公認，入級船舶占了世界船舶噸位的1/3以上;起源于17世紀末的勞合社即勞氏保險社一直是世界最大的海上保險組織;倫敦一直是世界商事海事仲裁的中心。隨著世界經(jīng)濟的發(fā)展，第三產(chǎn)業(yè)在各國經(jīng)濟中的比例及重要性越來越高，海運相關(guān)的服務(wù)、金融和法律服務(wù)為英國帶來的利益根本不亞于20世紀前的海上貨物運輸產(chǎn)業(yè)。所以，英國一直站在航運產(chǎn)業(yè)立場上，積極維護承運人制定的提單管轄權(quán)條款的效力。

從美國的經(jīng)濟地理來看，美國幅員遼闊、資源充裕、人口眾多，對外貿(mào)易總量、農(nóng)產(chǎn)品出口、工業(yè)進出口世界第一。這與英國全靠國際海運維持島國生存的格局形成鮮明對比。美國航運重要性遠不如對外貿(mào)易，是典型的外貿(mào)貨主大國。由于承運人(船方)相對于托運人(貨方)的優(yōu)勢地位，即使托運人對承運人的管轄權(quán)條款不滿意也無力與其討價還價。所以，美國現(xiàn)在的判例雖然認可提單管轄權(quán)條款效力，但是附加了諸多條件，保留了多項否認提單管轄權(quán)條款的規(guī)則。充分考慮了在實踐中處于弱勢地位的貨方的利益，是美國在提單管轄權(quán)條款效力問題上的基本出發(fā)點。特別是在COGSA1999草案中，美國事實上否認了提單管轄權(quán)條款以及仲裁協(xié)議的效力，異常鮮明地表達了其貨方利益立場。

(二)對中國的啟示

第一，對判定中國船貨利益立場的啟示。國際司法機構(gòu)管轄權(quán)的重疊性問題是國際貿(mào)易的重要問題，①王家兵:《論國際司法機構(gòu)管轄權(quán)的重疊》，《求索》2011年第4期，第163－165頁。英美在認定提單管轄權(quán)條款效力上的差異，反映出兩國的經(jīng)濟利益和國家利益格局，這可以給我們有益的啟示。由于中國在1949年后遭受發(fā)達國家封鎖，以及考慮海上軍事需要(商船在當(dāng)時可以略經(jīng)改裝以供軍用)，非常重視保護航運業(yè)，當(dāng)時起草的《海商法》也非常強調(diào)促進航運的發(fā)展，保護承運人的利益。自從發(fā)展市場經(jīng)濟，尤其是加入世貿(mào)組織以來，中國外貿(mào)迅猛增長，目前已成為世界第二貿(mào)易大國、第一出口大國，并且在當(dāng)前的軍事科技條件下，商船幾乎無法發(fā)揮任何軍用價值，我國現(xiàn)在的貿(mào)易利益已超過航運利益。因此，我國在船貨利益立場上應(yīng)當(dāng)采取類似美國的態(tài)度。

第二，對中國海運管轄立法的啟示。我國不是判例法國家，有關(guān)立法中也沒有關(guān)于提單管轄權(quán)方面專門的條文，但是航運貿(mào)易中的提單非常特殊，具有復(fù)雜性、高度專業(yè)性、國際性、慣例性等諸多特征，需要海運立法對此進行規(guī)制。①姜世波:《互惠與國際法規(guī)則的形成——博弈論視角的考察》，《政法論叢》2010年第1期。具體而言，對于管轄權(quán)條款的效力，應(yīng)當(dāng)在《海事訴訟特別程序法》中予以明確，針對海運提單基本上由承運人單方壟斷制定的特點，以及提單的其他特殊之處，規(guī)定提單管轄權(quán)條款只能約定與運輸密切相關(guān)的法院地，并且應(yīng)當(dāng)允許我國法院充分運用公共政策、訴訟成本、保護原告正當(dāng)利益、《海商法》下承運人責(zé)任是否減輕等理由，對提單管轄權(quán)條款的效力進行自由裁量。

第三，對中國海事司法的啟示。境外船公司擬定的提單管轄權(quán)條款(包括外國仲裁協(xié)議)常常給我國外貿(mào)企業(yè)在爭議解決中造成巨大障礙，造成巨大損失，嚴重損害我國的外貿(mào)利益。但在我國海事司法實踐中，各級海事法院對提單管轄權(quán)條款效力的認定很不一致。有的按照我國《仲裁法》的一般規(guī)定來進行判斷，在仲裁機構(gòu)、仲裁事項等約定明確的情況下，通常認同提單管轄權(quán)條款的效力。有的則認為違反我國的專屬管轄從而無效，但提單糾紛并不屬于專屬管轄的范圍。盡管我國不能“法官造法”，但我國廣泛存在溫和的司法能動主義是不爭的事實，法官對提單管轄權(quán)條款效力的認定也同樣存在一定程度的司法能動性。例如，提單下的貨損糾紛是否存在侵權(quán)的競合，在海事實踐中就有一定的彈性，如果認定了這一競合，就可以按侵權(quán)管轄原則來受理，從而間接地否定提單管轄權(quán)條款的效力。參考英美的做法，中國的海事司法首先應(yīng)當(dāng)明確保護貨方利益的主要立場，并以此作為司法能動的指導(dǎo)思想。

第四，對中國海事仲裁司法審查的啟示。對提單中的外國仲裁條款以及外國仲裁裁決，我國法院在當(dāng)事人提請司法審查程序后，應(yīng)當(dāng)堅持全面監(jiān)督審查原則，對有關(guān)程序和內(nèi)容是否錯誤，是否存在違法事項，是否違反公共政策等進行相對廣泛的司法審查。對當(dāng)前國際仲裁法理論中存在爭議的關(guān)于是否允許仲裁協(xié)議、仲裁條款變更司法審查范圍、司法審查權(quán)限問題，至少在提單外國仲裁方面，我國應(yīng)當(dāng)允許其對司法審查范圍、司法審查權(quán)限的擴大，但不應(yīng)允許其對司法審查范圍、司法審查權(quán)限的限制。②梁勝:《論國際商事仲裁中瑕疵仲裁協(xié)議的法律適用》，《政法論叢》2010年第1期。這是維護我國在海上運輸中處于弱勢地位的廣大中小貨主利益的需要。