單 民，董 坤

（最高人民檢察院，北京 100040）

為了提高打擊犯罪的能力，滿足實踐的現(xiàn)實需要，新修改的《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴法》）在“偵查行為”一章中設專節(jié)對“技術偵查措施”作出了明確規(guī)定。在技術偵查措施初步實現(xiàn)法定化后，如何保障其使用中的法治化、遏制權力恣意，仍是一項亟待研究的重大課題。對此，筆者認為應從技術偵查使用的內部程序性控制以及外部檢察機關的偵查監(jiān)督兩個方面對技術偵查予以規(guī)范，實現(xiàn)技術偵查的法治化。

一、明確和細化對技術偵查的內部程序性控制

（一）堅持技術偵查案件范圍適用上的重罪原則和必要性原則

縱觀世界各國技術偵查的適用案件，它們都遵循了重罪原則的標準，即只能針對重大的刑事犯罪，不能泛化到所有的犯罪案件。如《法國刑事訴訟法》第100條規(guī)定：“在重罪和輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為二年或二年以上監(jiān)禁，預審法官為了偵查的必需，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊?！雹倜绹O(jiān)聽法規(guī)定，對于《美國法典》第42編規(guī)定的犯罪，可處死刑、無期徒刑或者一年以上監(jiān)禁刑的犯罪可監(jiān)聽②?！兑獯罄淌略V訟法典》第266條第1款（1）規(guī)定，應判處無期徒刑或者五年以上有期徒刑的非過失犯罪可以允許談話或者電話的監(jiān)聽③。新《刑訴法》規(guī)定了“對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”，檢察機關可采用技術偵查?？紤]到我國的實際情況，從刑法分則的規(guī)定來看，三年是很多輕罪的最高法定刑，是很多重罪基本法定刑與升格法定刑的分界點，以三年有期徒刑（實刑，排除緩刑）為界便于掌握和操作，因而建議在將來新《刑訴法》的司法解釋中，規(guī)定這里的重大職務犯罪案件為可能判處三年有期徒刑以上實刑的職務犯罪案件，此時方可采用技術偵查。

就世界其他國家對技術偵查的使用來看，其常常強調技術偵查措施的使用要遵循“必要性原則”或者“最后使用原則”，即只有在常規(guī)偵查措施難以奏效的情況下才可考慮使用。技術偵查除了侵犯公民的人身自由，還可能對公民的隱私權益造成侵害，而這些權利都是公民的基本權利，在執(zhí)行偵查任務時應當盡量克制，避免侵害。“刑事追究措施，特別是侵犯基本權利的措施在其種類、輕重上必須要與所追究的行為大小相適應”④，基于此，美國在1968年的《綜合性犯罪控制及街道安全法》中規(guī)定，在監(jiān)聽適用上主要有兩個實質性條件，其中之一就是普通的偵查手段已經嘗試過并失敗了，或者即使采用也不可能成功或太危險。日本監(jiān)聽法規(guī)定監(jiān)聽的適用是在采取其他方法確定行為人、查明案件事實真相有顯著困難的情況下才準許實施的。《德國刑事訴訟法》第100條a規(guī)定：在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被指控的住所的條件下，才能允許命令監(jiān)視、錄制電訊往來⑤。法國《刑事訴訟法典》第100條規(guī)定，采用監(jiān)聽等技術偵查措施必須是“為了偵查的必需”。法國權威學者對此的解釋是：“當傳統(tǒng)的偵查技術不太有效時，即可采取這種偵查手段?！雹抻纱丝梢?，國外對包括監(jiān)聽在內技術偵查措施的使用都持非常慎重的態(tài)度，通常都強調技術偵查措施的最后性，目的就是防范對個人基本權利的不必要侵害。鑒于此，在我國的犯罪偵查中，對于技術偵查措施的適用也應當是在“普通偵查措施用盡或使用無法成功、危險很大”的前提下啟動，這應當是新《刑訴法》中“根據偵查犯罪的需要”可采取技術偵查措施的應有之義，可在相關司法解釋中予以明確化。

（二）明確技術偵查的適用對象和期限

由于當代犯罪日趨復雜，涉及的人員也較為廣泛，依據相關性原則，技術偵查所針對的對象不應僅包括特定的犯罪嫌疑人，還應當適度擴展到與犯罪案件密切相關的人員。我國臺灣地區(qū)的“通訊保障及監(jiān)察法”對此就有明確規(guī)定：受監(jiān)察人除犯罪嫌疑人外，還包括為其發(fā)送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人。對此，筆者認為技術偵查所適用的對象不應僅僅局限于犯罪嫌疑人，也可以是與犯罪有關的其他人，即要求其與犯罪嫌疑人或者犯罪事實有關聯(lián)。但需要特別注意的是，對享有保密特權的人之間的通信或口頭談話不得采用監(jiān)聽等技術性偵查措施，除非能證明律師與當事人共謀實施犯罪。

對于技術偵查措施的使用期限，新《刑訴法》規(guī)定：“批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發(fā)之日起三個月內有效。對于不需要繼續(xù)采取技術偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月?！睆脑撘?guī)定看，采取技術偵查措施的有效期限為三個月，且可以延長三個月，并沒有次數(shù)的限制。這就意味著一個人一旦涉嫌重大復雜的犯罪而被立案，其通信可能受到長達數(shù)年的監(jiān)聽，個人隱私和通信秘密將長期處于被監(jiān)控的狀態(tài)，對公民正常生活的影響巨大。鑒于此，應當對技術偵查措施的適用期間予以限制，在不突破新刑事訴訟法的規(guī)定下，筆者認為，技術偵查措施需要延長時應當有明確具體的理由報審批機關，且審批機關應當進行一定程序的轉換，即由更高級別的審批機關去審批技術偵查措施的延長。

（三）對技術偵查的種類應進一步明確化

從新修訂的《刑事訴訟法》來看，技術偵查一節(jié)中并未明確其種類，但從法條的規(guī)定來看，該節(jié)中至少包含了理論研究中的四種偵查措施，即“技術偵查”、“秘密偵查”、“誘惑偵查”、“控制下交付”，那么，能否認為后三種偵查措施即是技術偵查的三種類型呢？從文意解釋來看，作為技術偵查一節(jié)中的下位概念，“秘密偵查”、“誘惑偵查”、“控制下交付”似乎應歸屬于技術偵查。但從立法技術而言，后三種偵查措施是可以以“掛靠”的形式存在于技術偵查章節(jié)中，本身仍與技術偵查保持平等的位階。這一立法技術其實已經在1996年的《刑事訴訟法》中出現(xiàn)，如偵查一章中的第四節(jié)勘驗、檢查中就包含了偵查實驗，但偵查實驗這一偵查行為本身和勘驗檢查同屬具體偵查行為的范疇。因此，筆者認為技術偵查一章中“秘密偵查”、“誘惑偵查”、“控制下交付”不能被視為技術偵查的類型。而至于單就技術偵查而言，其具體包括哪些，筆者認為結合當前中國偵查實踐中技術偵查的種類，其應主要包括：通信監(jiān)聽、通信檢查、郵件檢查、通信監(jiān)控、行動監(jiān)控等。

二、落實和強化對技術偵查外在的偵查監(jiān)督能力

由于《人民警察法》和《國家安全法》的規(guī)定，加之實踐的迫切需要，在新刑事訴訟法出臺之前，技術偵查（察）在實踐中就已經采用，在某些地區(qū)還具有普遍性。但是由于于法無據，技術偵查在我國一直處于事前不需要外部審批的自我授權，事中也不允許見證人或其他人員在場的自我運轉，以及事后更不會受到任何審查、備案的自行終結狀態(tài)。“目前技偵材料完全掌握在技偵部門手中，提供給偵查部門的內容僅僅為技偵部門處理、篩選后的大致結果與相關信息。即使是這些僅僅載明結果的信息，在訴訟卷宗中都不允許有任何記載”⑦。這就使得技偵措施從批準到實施再到結果整個過程處于封閉、保密的內部運作狀態(tài)，完全排除了外部監(jiān)督的可能，不僅當事人無從知曉技偵措施的使用情況，就連辦案的檢察官和法官也無法了解相關的信息。在缺乏監(jiān)督制約的情況下，技偵手段的濫用在所難免。聯(lián)合國相關文件在允許使用技術偵查措施的同時，提出明確要求：“鑒于電子偵查的干擾性，通常必須對之進行嚴格的司法控制，并且必須從法律上訂立許多保障措施以防止濫用?！雹酁榇?，必須建立對技術偵查的外部監(jiān)督機制。在我國，檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，在刑事訴訟中承擔著訴訟監(jiān)督職能，對于立案、偵查、審判和執(zhí)行的訴訟過程都擁有訴訟監(jiān)督的權力。在強化對技術偵查內部程序控制的同時，落實和強化檢察機關對技術偵查的偵查監(jiān)督，是從外部制約偵查權，實現(xiàn)技術偵查法治化的重要內容。為落實和強化檢察機關對技術偵查的外在監(jiān)督，筆者認為應當從以下三個方面來規(guī)范。

（一）對技術偵查的非法取證有調查核實權

新《刑訴法》第一百五十二條規(guī)定，依照技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。由此可以推知，技術偵查不僅是一種偵查行為，同時還是一種取證的手段，既然是取證手段，根據《新刑訴法》第五十五條規(guī)定，人民檢察院在接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據后，應當進行調查核實，對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見，構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據該法條，如果人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)或者通過利害相關人的報案、控告或者是舉報發(fā)現(xiàn)偵查機關通過技術偵查違法取證，其享有的偵查監(jiān)督權能體現(xiàn)在三個方面：

首先，檢察機關對技術偵查活動享有調查核實權。具體來說，可以詢問有關知情人或者當事人，與辦案的偵查人員談話，查閱調取或者復制相關法律文書、案卷材料等。其次，檢察機關對違法的技術偵查活動有通知糾正權。具體的方式可以是對于正在發(fā)生的違法技術偵查行為，如超期限的監(jiān)聽活動，發(fā)出糾正違法通知書，通知偵查機關限期糾正。而對于已然發(fā)生的違法行為，可以發(fā)出檢察建議、檢查意見，對相關責任人予以行政處罰等等。再次，檢察機關對于經過調查核實發(fā)現(xiàn)的在技術偵查活動中的瀆職等犯罪行為，應當將調查的相關材料或線索移送有管轄權的偵查機關，由該偵查機關立案偵查，追究相關責任人的刑事責任。

（二）對技術偵查所獲證據材料的嚴格審查，適用非法證據排除規(guī)則

如前所述，既然依照技術偵查所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用，那么該證據材料要想最終作為定案的依據，自然也要經過嚴格的審查，適用非法證據排除規(guī)則。根據新《刑訴法》第五十四條第二款的規(guī)定，在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。檢察機關由于是審查起訴的主體，自然就有審查證據，排除非法證據的權力。

作為一種極端嚴重侵犯公民基本人權的違法行為，對于違法技術偵查行為，除了對行為本身的糾正和對相關人員的懲戒處罰外，還需要從源頭上予以遏制，而實踐證明，“唯有阻斷偵查人員違法偵查之動機，始能確實達成抑制違法偵查之目的，而去除該違法動機之方式，就是在刑事訴訟法上采取證據排除法則”⑨。檢察機關作為非法證據審查、排除的主體，通過對技術偵查所獲證據材料的審查判斷，對合法證據加以認定，同時也肯定了技術偵查活動的價值和功效。而對非法證據的排除則是從結果制約手段的一種倒逼性懲罰，是通過對結果的否定來間接否定手段的價值，以遏制技術偵查不擇手段、不問是非、不計代價的濫用，實現(xiàn)從結果到手段的偵查監(jiān)督。當然，需要指出的是，檢察機關在通過適用非法證據排除規(guī)則來監(jiān)督技術偵查時，并不必然對違法的取證材料一概排除，對于技術偵查取證輕微違法、危害結果不大的瑕疵證據，可以通知偵查機關補正或作出合理解釋來監(jiān)督技術偵查行為。這也體現(xiàn)了檢察機關對技術偵查比例性的監(jiān)督，是偵查監(jiān)督規(guī)范化、合理化的表現(xiàn)。

（三）在重特大案件中，檢察機關對技術偵查取證享有提出意見和建議權

在2011年8月公布的《刑事訴訟法（草案）》的一稿中曾經規(guī)定：“對于公安機關立案偵查的故意殺人等重大案件，人民檢察院可以對偵查取證活動提出意見和建議?！睆恼Z義解釋出發(fā)，只有參與到偵查取證過程中，才能提出相關的意見和建議，所以該條曾經被認為是檢察機關介入到偵查程序，豐富偵查監(jiān)督途徑和方式，是提高偵查監(jiān)督效率和質量的信號。雖然其最終被刪除，但筆者注意到，其刪除的原因，并非對偵查階段檢察機關參與其中開展監(jiān)督的否定，而是因為其屬于具體執(zhí)行中的操作性規(guī)定，不宜直接放在刑事訴訟法中，可以通過司法解釋來進一步明確。所以，遵循檢察機關偵查監(jiān)督活動適度“介入偵查”的模式，筆者認為人民檢察院在履行偵查監(jiān)督職能時，對于重大、復雜案件，經與偵查機關的協(xié)商統(tǒng)一，可以派人參加偵查機關對案件的取證活動，對取證活動提出意見和建議。作為取證手段之一的技術偵查，在重特大、復雜案件中，其取證活動也就有檢察機關介入式監(jiān)督情形的發(fā)生。這種“參與而不干預、引導但不領導”的介入式偵查監(jiān)督方式是檢察機關對技術偵查監(jiān)督的第三種情形。

三、結語

回顧歷史，技術偵查制度由于長期于法無據而始終處于神秘化的秘密使用狀態(tài)，其可能濫用的擔憂曾經時刻觸動著法學界以及普通民眾的神經。隨著民眾權利意識的增強以及偵查法治化、科學化理念的普及，加之公共科技知識的廣泛傳播，偵查實踐中的技術偵查運用已經成為顯在的事實，此次刑事訴訟法順應形勢將其納入刑事司法的軌道既是對犯罪發(fā)展變化的積極應對，也是對現(xiàn)實偵查實踐的有效回應。在這一現(xiàn)實背景之下，我們需要思考的已不再是需不需要技術偵查、能不能使用技術偵查措施的問題，而是如何合理、規(guī)范地使用技術偵查，實現(xiàn)其與犯罪作斗爭效能的最大化，同時又保障其不侵害民眾的合法權益，真正實現(xiàn)技術偵查法治化的問題。而要實現(xiàn)這一目標，內部的程序性控制以及外部的偵查監(jiān)督必須雙軌并行，唯有如此，才能內外兼修，真正發(fā)揮技術偵查的應有功效。

注釋：

①《法國刑事訴訟法》，余叔通、謝朝陽譯，中國政法大學出版社1995年版，第51頁。

②孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第133頁。

③《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第89頁。

④[德]約阿希姆·赫爾曼：《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第13頁。

⑤陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學出版社2005年版，第408頁。

⑥[法]卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1999年版，第583頁。

⑦程雷：《論檢察機關的技術偵查權》，《政法論叢》2011年第5期。

⑧參見聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約立法指南》第385條、《反腐敗公約》第634條。

⑨黃朝義：《刑事訴訟法》，一品文化出版社2006年版，第491—492頁。