○白曉東

(華僑大學(xué) 法學(xué)院， 福建 泉州 362021)

在民法上，民法基本原則的解釋與適用，“禁止向一般條款逃避”，即應(yīng)首先適用具體條款，只有在具體條款沒(méi)有規(guī)定且無(wú)法類(lèi)推適用時(shí)，或者適用具體條款嚴(yán)重違反公平時(shí)，才可適用一般條款，并且必須詳細(xì)說(shuō)明理由。如學(xué)者所言“誠(chéng)信原則內(nèi)涵很抽象很不確定，若漫無(wú)邊際的適用，則有流為用法者主觀擅斷之工具之虞，破壞法律安定性至大”[1]69。由此可見(jiàn)，民法上“禁止向一般條款逃避”似乎成為法律適用的鐵則。根據(jù)罪刑法定原則，刑法的規(guī)定更強(qiáng)調(diào)法律的安定性和明確性，應(yīng)當(dāng)比民法更強(qiáng)調(diào)“禁止向一般條款逃避”，可是，當(dāng)今的刑法適用，尤其是“法條競(jìng)合”時(shí)，往往根據(jù)“重法優(yōu)于輕法”的原則，排斥特別法條的適用，堂而皇之的向普通法條“逃避”，重新反思法條競(jìng)合的適用規(guī)則，分析法條競(jìng)合的“重法優(yōu)于輕法”的危害，對(duì)于避免刑法適用上隨意和錯(cuò)亂，無(wú)疑具有重要意義。

一 刑事處罰中“向一般條款逃避”現(xiàn)象評(píng)析

在刑法理論上，法條競(jìng)合是指行為人實(shí)施一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯兩個(gè)或兩個(gè)以上在犯罪構(gòu)成上具有包容或交叉關(guān)系的刑法規(guī)范，符合了兩個(gè)或兩個(gè)以上犯罪構(gòu)成，只適用其中一個(gè)刑法規(guī)范的情況。法條競(jìng)合有兩種情況，一種是包容競(jìng)合，其特點(diǎn)是“在任何情況下，能夠成為外延小的法條所評(píng)價(jià)的犯罪行為，從邏輯上必然能夠?yàn)榱硪煌庋哟蟮姆l所評(píng)價(jià)?！盵2]96另一種是競(jìng)合的部分相同，即交叉競(jìng)合。

在我國(guó)，關(guān)于法條競(jìng)合的刑法適用問(wèn)題，刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，法條競(jìng)合的適用規(guī)則包括兩種，一是特殊法優(yōu)于一般法，二是重法優(yōu)于輕法。其中，特殊法優(yōu)于一般法的原則被視為處于首要地位，重法優(yōu)于輕法屬于例外。但是，司法實(shí)踐上，往往更愿意在法律適用時(shí)選擇處罰較重的法條。我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)也經(jīng)常以司法解釋的形式規(guī)定“法條競(jìng)合”適用處罰較重的法條。例如：《最高人民法院關(guān)于審理洗錢(qián)等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定，明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構(gòu)成刑法第312條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成刑法第191條洗錢(qián)罪，或者構(gòu)成刑法第349條包庇毒品犯罪分子罪;窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的，依照處罰較重的罪名定罪處罰。再如，《最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定，實(shí)施騙取出口退稅犯罪，同時(shí)構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的條款定罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定，“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

問(wèn)題是：一般認(rèn)為，競(jìng)合的法條存在特別法與普通法的關(guān)系，而特別法的存在是因?yàn)閲?guó)家需要在普通刑法之外對(duì)特定的法益予以特殊保護(hù)。張明楷教授指出：“一個(gè)行為同時(shí)符合相異法律中的普通刑法與特別刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí),應(yīng)嚴(yán)格依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處,這是由特別刑法與普通刑法的關(guān)系決定的?！盵3]29-46也就是說(shuō)，如果法條競(jìng)合采取“重法優(yōu)于輕法原則”，就導(dǎo)致了特別法優(yōu)于普通法的適用原則被架空，刑法通過(guò)特別法的形式貫徹罪刑法定原則的構(gòu)成要件明確性，就可能淪為空談。理由是：特別法的構(gòu)成要件要素要比普通法的構(gòu)成要件要素來(lái)得豐富和復(fù)雜，比如，保險(xiǎn)詐騙罪的要件要比一般詐騙罪復(fù)雜，因此，司法機(jī)關(guān)追究行為人責(zé)任時(shí)，如果保險(xiǎn)詐騙罪的法定刑比一般詐騙罪的法定刑來(lái)得輕，則根據(jù)重法優(yōu)于輕法，且在舉證證明的避難趨易考量之下，司法人員一般將會(huì)按照詐騙罪追訴，保險(xiǎn)詐騙罪的設(shè)置實(shí)際上就形同虛設(shè)。

近年來(lái)，一些司法機(jī)關(guān)在辦理“法條競(jìng)合”案件時(shí)，往往按照“重法優(yōu)于輕法”規(guī)則，適用法定刑較重的普通法，而不管即使按照普通法認(rèn)定，該案件事實(shí)不清，證據(jù)不足。例如，《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條規(guī)定“非法實(shí)施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹(shù)皮等行為，牟取經(jīng)濟(jì)利益數(shù)額較大的，依照刑法第264條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！备鶕?jù)該解釋?zhuān)涂赡艹霈F(xiàn)將采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹(shù)皮等輕微危害行為，因?yàn)樾袨槿恕矮@得一定的經(jīng)濟(jì)利益”，就認(rèn)定盜竊罪成立。不難看到：在我國(guó)，一般詐騙罪、盜竊罪等普通法條在司法上大規(guī)模擴(kuò)張，而特別法條適用鮮見(jiàn)，某些普通法條成為一些類(lèi)罪的“兜底罪名”的現(xiàn)象。

2010年“天價(jià)過(guò)路費(fèi)”案引起強(qiáng)烈的反響：河南禹州農(nóng)民時(shí)建鋒使用假軍車(chē)牌照營(yíng)運(yùn)逃避過(guò)路費(fèi)，被河南省平頂山市中級(jí)人民法院以詐騙罪判處無(wú)期徒刑。判決后，社會(huì)一片嘩然，經(jīng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，平頂山市魯山縣人民法院認(rèn)定被告涉案金額由原審時(shí)的368萬(wàn)元大幅減少至49萬(wàn)元，判處7年有期徒刑，比原審判無(wú)期徒刑，刑期大幅減少。該案再審判決后，審判機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)就該案定性“詐騙罪”進(jìn)行了解釋?zhuān)渲饕碛墒牵喊凑兆罡呷嗣穹ㄔ合嚓P(guān)司法解釋?zhuān)桓嫒说男袨閼?yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，時(shí)軍鋒使用假軍牌騙免通行費(fèi)的行為無(wú)論按照新舊刑法的規(guī)定均屬于詐騙罪，即使認(rèn)定行為人構(gòu)成非法提供、使用武裝部隊(duì)專(zhuān)用標(biāo)志罪，其使用行為也只是手段行為，按照司法解釋?zhuān)矐?yīng)當(dāng)選擇處刑較重的詐騙罪定罪處罰[4]。

曾有這樣的案子：被告人1980年代自建一棟樓房，2009年政府拆遷建設(shè)，由于建房申請(qǐng)表遺失，被告人偽造一份村委會(huì)“批準(zhǔn)”的建房申請(qǐng)表，與拆遷建設(shè)指揮部簽訂拆遷安置協(xié)議書(shū)，領(lǐng)取補(bǔ)償款，司法機(jī)關(guān)以詐騙罪對(duì)被告人立案?jìng)刹?。該案中，被告人行為的最大違法性是偽造村委會(huì)文書(shū)，但是該行為按照現(xiàn)有法律規(guī)定顯然無(wú)法定罪 。而司法機(jī)關(guān)可以將偽造建房申請(qǐng)書(shū)的行為解釋為詐騙罪中“虛構(gòu)事實(shí)”，從而將該行為定為詐騙罪。

在本文看來(lái)，這種現(xiàn)象，類(lèi)似民法適用上的“向一般條款逃避”[5]58。依民法上對(duì)一般條款的理解，一般條款被認(rèn)為具有靈活性，通過(guò)法官自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)法的一般正義和個(gè)別正義的統(tǒng)一。但由于一般條款的抽象概括也危及法的確定性和安定性，損害法的權(quán)威性與和人們對(duì)法的信任感，一般條款有時(shí)還存在可能被司法者濫用的危險(xiǎn)。同理，當(dāng)刑法上也出現(xiàn)適用一般條款的時(shí)候，如果僅僅根據(jù)“重法優(yōu)于輕法”的原則，沒(méi)有充分論證“法條競(jìng)合”法律適用的技術(shù)方法，同樣將導(dǎo)致普通法這種類(lèi)似“一般條款”的法條被擴(kuò)張適用，如此，就難免使人對(duì)我國(guó)刑法的法律適用準(zhǔn)確性產(chǎn)生懷疑。

二 刑法上“禁止向一般條款逃避”的理?yè)?jù)

任何法律都有抽象的原則，而這些原則通常奠定了法律的價(jià)值取向和基本目的，一般條款，往往就是“法律大廈的基石”。面對(duì)著各種樣態(tài)的現(xiàn)實(shí)生活，一般條款具有獨(dú)特的價(jià)值和作用。要么：宣示著法律的道德底線,要么，填補(bǔ)著成文法的局限與漏洞。它在僵硬的法律條文中填入潤(rùn)滑劑，使成文法更富人性和適用性。誠(chéng)如徐國(guó)棟先生所言，基于成文法的局限性，為彌補(bǔ)其不足，民法確立了基本原則，其功能之一即是彌補(bǔ)法律漏洞。在現(xiàn)代民法中，沒(méi)有“一般條款”是難以想象的。在侵權(quán)法中，有學(xué)者甚至指出：“規(guī)定一個(gè)什么樣的一般條款,就成為起草民法典侵權(quán)行為法必須解決的首要問(wèn)題。”[6]42-54

但是，不能不指出，一般條款實(shí)際上乃是一種近似“白紙型”授權(quán)性規(guī)定，立法層面上無(wú)法為其提供一個(gè)具體的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，因此，如果允許直接適用諸如誠(chéng)實(shí)信用原則等一般條款，而不適用法律具體規(guī)定，必將導(dǎo)致法律權(quán)威降低；并且，由于直接適用基本原則，其涉及的價(jià)值判斷過(guò)程暖昧不明，其結(jié)論當(dāng)否不易判斷；極易造成解釋者的恣意及誠(chéng)實(shí)信用原則的濫用[7]313。

鑒此，一般條款適用時(shí)，就應(yīng)明確一般條款與具體規(guī)則的適用序位，通常而言，關(guān)于某一案型,法律本身有具體規(guī)定,而適用該具體規(guī)定與適用基本原則,均能獲得同一結(jié)論時(shí),不適用基本原則而適用具體規(guī)定,也即，應(yīng)嚴(yán)格限制一般條款的適用范圍。法官作為裁判者在適用這些原則時(shí)，必須慎之又慎，要充分考慮案件的具體情況和細(xì)節(jié)，作出準(zhǔn)確裁斷，以免造成法律原則的誤用。王澤鑒先生曾指出一般條款遁入的三大危機(jī)，立法遁入、司法的遁入和法律思維的遁入。其中，司法遁入危害最大，它使得法官在法律適用時(shí)，根本無(wú)視具體的規(guī)范，直接以一般條款徑行判決[8]245。

從刑法上看，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中危害行為的表現(xiàn)方式是多種多樣的，犯罪手段總是處在不斷更新、不斷變化之中。如果刑法把一種行為規(guī)定為犯罪的時(shí)候沒(méi)有把具有同樣危害性并且極相類(lèi)似的另一種行為規(guī)定為犯罪，或者雖然把一類(lèi)行為規(guī)定為犯罪，這一類(lèi)犯罪中某些特殊行為的社會(huì)危害性有所上升而在刑法中卻沒(méi)有體現(xiàn)，刑法的保護(hù)機(jī)能就不可能得到充分的發(fā)揮。因此，刑法“將特定犯罪依特別刑法論處,從而對(duì)特定的法益予以特殊保護(hù)[3]29-46，是理所當(dāng)然的。刑法在規(guī)定普通法條的同時(shí)，必然要求對(duì)有著特殊的重要意義、需要法律特別保護(hù)的法益予以明確化，所以,刑法規(guī)定特別條款是特定法益保護(hù)的應(yīng)有之義，刑法出現(xiàn)“法條競(jìng)合”，乃是犯罪的樣態(tài)多樣性所決定的。

然而，從法理上看，民法上的“一般條款”與刑法上的“普通條款”，其立法的旨趣應(yīng)當(dāng)是相同的。如果民法“禁止向一般條款逃避”，則刑法“法條競(jìng)合”時(shí)，更應(yīng)“禁止向一般條款逃避”。

1．具有更高形式理性的刑法[9]14-24，其必然法理邏輯就是應(yīng)當(dāng)保持刑法的謙抑性，刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍，對(duì)處罰范圍收縮、抑制和內(nèi)斂。刑法的謙抑性使犯罪的范圍被限定在合理的限度內(nèi)，這就要求刑法對(duì)犯罪行為的界限與范圍、具體犯罪的構(gòu)成要件及其刑種與刑度必須明確、清晰，以便更好地保障人權(quán)；“惟有符合明確性原則而規(guī)定之不法構(gòu)成要件及其法律效果，始能明確地顯現(xiàn)出立法意旨以及刑罰權(quán)之界限，而使刑法具有保證功能；否則，刑法之規(guī)定若不明確，則司法者適用該條款時(shí)，即可輕易以其主觀之好惡而擅斷。”[10]65刑法“禁止向一般條款逃避”，成為確保刑法明確性的必然選擇，相反，如果轉(zhuǎn)向普通條款，就可能擴(kuò)大刑法的適用范圍，與刑法的謙抑理念背道而馳。

2．作為以道義性懲罰為基本調(diào)整手段的刑法，應(yīng)當(dāng)保障干預(yù)的“最后手段性”和“謙抑性”，以一種收縮和制約機(jī)制的形式而存在，防止刑罰權(quán)的擴(kuò)張和恣意發(fā)動(dòng)。法條競(jìng)合時(shí)，如果降低對(duì)構(gòu)成要件的要求，適用普通法條，勢(shì)必增加司法官個(gè)人的主觀意識(shí)、政治傾向、個(gè)人因素等對(duì)犯罪和刑罰的影響?？梢?jiàn)，“禁止向一般條款逃避”，亦應(yīng)成為刑法謙抑性原則的必然延伸。

3．“禁止向一般條款逃避”是罪刑法定原則的應(yīng)有旨趣。根據(jù)現(xiàn)代罪刑法定主義，刑法構(gòu)成要件要貫徹明確性原則，“法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者于立法制定時(shí)，仍得衡酌法律所規(guī)范生活事實(shí)之復(fù)雜性及適用于個(gè)案之妥當(dāng)性，從立法上適當(dāng)運(yùn)用不確定法律概念或概括條款而為相應(yīng)之規(guī)定?！盵11]102誠(chéng)如貝卡利亞所指出:“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定。”[12]32如果不顧特殊條款的明確性，退而適用一般條款，刑法的明確性原則在司法環(huán)節(jié)中不當(dāng)減損，罪刑法定原則淪為空談，體現(xiàn)“構(gòu)成要件典型性原則”的特別條款[13]26，將沒(méi)有任何意義。

對(duì)比我國(guó)1997年刑法和1979年刑法， 1979年刑法在條文數(shù)量上僅有192條，不少條款是模糊性、概括性極強(qiáng)的條款,1997年修訂后的新刑法典條文數(shù)增加到452條,設(shè)置了許多特別條款，例如，刑法既規(guī)定了普通詐騙罪，也規(guī)定了不少特殊詐騙罪；刑法既規(guī)定了普通盜竊罪，也規(guī)定了許多特殊盜竊罪；同樣，在搶劫、搶奪、偽造文書(shū)、濫用職權(quán)等犯罪類(lèi)型中，刑法均通過(guò)特別法的形式，規(guī)定了特別的搶劫、搶奪、偽造文書(shū)、濫用職權(quán)犯罪。1997年刑法的此等變化，表明新刑法將原來(lái)沒(méi)有納入到普通法條的犯罪類(lèi)型，以特別法形式規(guī)定出來(lái)，其目的是“對(duì)特定的法益予以特殊保護(hù)”[14]436，是立法者貫徹罪刑法定原則，將犯罪控制在“法律規(guī)定”范圍內(nèi)，并不是某些論者所指稱(chēng)的“特別法條設(shè)置過(guò)多”[15]371。在此情況下，如果仍然允許適用普通法，則無(wú)疑是將沒(méi)有達(dá)到特別法規(guī)定的犯罪成立條件，且普通法條原來(lái)也沒(méi)有納入犯罪的違法類(lèi)型，借口法條競(jìng)合，將其犯罪化 。例如將高于2000元但低于以1萬(wàn)元的貸款詐騙、保險(xiǎn)詐騙的行為也作為普通詐騙罪處理，那么，貸款詐騙、保險(xiǎn)詐騙罪就沒(méi)有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)，只要按詐騙罪處理即可了?？梢?jiàn)，“向一般條款逃避”，勢(shì)必使刑法分則規(guī)定的各種特殊犯罪類(lèi)型消失，刑法的明確性原則將受到根本性削弱。

三 法條競(jìng)合處罰原則的再厘清

本文認(rèn)為，根據(jù)“禁止向一般條款逃避的”的內(nèi)在精神，“法條競(jìng)合”的法律適用原則并非：特別法優(yōu)于普通法；重法優(yōu)于輕法兩大原則。特殊法優(yōu)于一般法的原則應(yīng)作為處理法條競(jìng)合的唯一方法。

1．從理論上看，“法條競(jìng)合”與“想象競(jìng)合”不同，“法條競(jìng)合”沒(méi)有“重法優(yōu)于輕法”余地。理論界普遍認(rèn)為，想象競(jìng)合犯的出現(xiàn)是由于行為人的特殊行為，而使兩個(gè)本來(lái)并無(wú)重合關(guān)系的法條建立起偶然的關(guān)系，也即，想象競(jìng)合犯是由于行為人本身的特殊行為所導(dǎo)致的，在想象競(jìng)合中，不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之所以發(fā)生適用競(jìng)合，是由于“行為人實(shí)施特定的犯罪行為為前提或中介”[16]530。一個(gè)犯罪行為侵害了數(shù)個(gè)客體，其社會(huì)危害性當(dāng)然大于單純侵害一個(gè)客體，所以，想象競(jìng)合犯從一重處罰，自有必然性，可視為行為人“咎由自取”；法條競(jìng)合則是指因立法技術(shù)上，由于法律規(guī)范的錯(cuò)雜交織，使一個(gè)行為“表面上”觸犯數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，然而，該行為實(shí)質(zhì)上只侵害一個(gè)客體，并非實(shí)質(zhì)的“數(shù)罪”，可以說(shuō)，法條競(jìng)合是由于立法所導(dǎo)致，與犯罪行為的發(fā)生與否無(wú)關(guān)。只要立法上不能完全將數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成分開(kāi)，法條競(jìng)合是必然的，立法者無(wú)力改變法條競(jìng)合的事實(shí)，無(wú)論如何都不能將這一難題轉(zhuǎn)嫁到犯罪者頭上。

刑法是被害人的大憲章，也是被告人的大憲章。如果將刑法作為國(guó)家與公民之間訂立的一份契約，則，作為強(qiáng)勢(shì)的國(guó)家與弱勢(shì)的公民的關(guān)系，有點(diǎn)類(lèi)似民法格式合同。分析民法上的格式合同或者格式條款，不能不發(fā)現(xiàn)：格式合同是為了使用上方便，由一方當(dāng)事人提供的先前未與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商的固定格式文本?，F(xiàn)代格式合同的提供者，大半是在經(jīng)濟(jì)上具有優(yōu)勢(shì)地位的強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人，而合同的另一方，則多半是經(jīng)濟(jì)上處于劣勢(shì)的弱者。過(guò)分懸殊的地位，決定了強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人利用格式合同增強(qiáng)己方的優(yōu)勢(shì)，潛在增加對(duì)方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)或者不利后果的可能。由此，各國(guó)從立法和法律適用方面對(duì)格式合同加以適當(dāng)規(guī)制，以保障合同當(dāng)事人利益關(guān)系的相對(duì)均衡。對(duì)于格式合同的法律適用和解釋?zhuān)覈?guó)《合同法》第41條規(guī)定:“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款。”

刑法上，在法條競(jìng)合的場(chǎng)合，國(guó)家是提供法律文本的一方，法條競(jìng)合的出現(xiàn)是由于立法技術(shù)本身所導(dǎo)致的法律錯(cuò)雜交織，在法律適用時(shí)，當(dāng)行為人的行為符合兩種以上的犯罪構(gòu)成，采“有利于被告”的原則，順理成章。李斯特指出：如果立法者對(duì)普通詐騙罪作出規(guī)定，又在其它條文中對(duì)各種特殊的詐騙行為進(jìn)行了規(guī)定，“則邏輯地要求對(duì)那些列入特別規(guī)定調(diào)整的情況，只能適用此等特別規(guī)定，而不適用一般規(guī)定”[17]392。相反，如適用重法優(yōu)于輕法，表面上看，似乎有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的公平、保持國(guó)家刑罰權(quán)的合理使用，但是，如果“重法優(yōu)于輕法”的話，則意味著立法者對(duì)自己所立“格式合同”濫用 。

2．從立法上看，在世界各國(guó)的立法中，找不到“重法優(yōu)于輕法”的法律原則。世界各國(guó)確立了其法律適用原則，如“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”等，我國(guó)《立法法》也明確確立了這三種原則，《立法法》第83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！笨梢钥闯觯覈?guó)《立法法》中并沒(méi)有關(guān)于“重法優(yōu)于輕法”的規(guī)定。

有人認(rèn)為，德國(guó)《刑法典》第52條第1、2款規(guī)定“同一犯罪行為觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)……只判處一個(gè)刑罰”。“觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)的，依規(guī)定最重的法規(guī)為準(zhǔn)”。日本《刑法》第54條第1款規(guī)定“一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上的罪名……按照其最重的刑罰處斷”，就是有關(guān)國(guó)家的“法條競(jìng)合”處理原則，但是，如果詳細(xì)分析這些規(guī)定，則可以發(fā)現(xiàn)，上述規(guī)定均表述為“同一行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名或者法條”，就此而言，可以認(rèn)為，這些規(guī)定不是“法條競(jìng)合”的規(guī)定，而是“想象競(jìng)合犯”或者“牽連犯”的規(guī)定，因此，將國(guó)外刑法規(guī)定“想象競(jìng)合犯”或者“牽連犯”作為“法條競(jìng)合”，進(jìn)而認(rèn)為“法條競(jìng)合”適用原則是“重法優(yōu)于輕法”，顯屬誤讀。

如果看看我國(guó)刑法的規(guī)定，則我們可以看出：除了《刑法》第149條第2款規(guī)定以外，在我國(guó)刑法中，“法條競(jìng)合”適用原則只有“特別法優(yōu)于普通法”，沒(méi)有“重法優(yōu)于輕法”的原則。刑法分則中所有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，均以注意規(guī)定的方式提醒司法者：特別法優(yōu)于普通法法律適用原則。這些條文是：《刑法》第233條過(guò)失致人死亡罪；第234條故意傷害罪；第235條過(guò)失致人重傷罪；第266條詐騙罪；第397條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。

3．法條競(jìng)合的情況下，允許“重法優(yōu)于輕法”，有損法律的嚴(yán)肅性，也有礙法制的統(tǒng)一性。因?yàn)?，既然一個(gè)行為同時(shí)符合特別法和普通法、或同時(shí)符合復(fù)雜法和簡(jiǎn)單法，而特別法和復(fù)雜法又是立法者設(shè)置了更為特別或復(fù)雜構(gòu)成要件的法條，給予了更多的不法內(nèi)涵評(píng)價(jià)，那么對(duì)該行為就應(yīng)當(dāng)適用構(gòu)成要件更為復(fù)雜、不法內(nèi)涵更為豐富的法條[18]49-68，否則，立法者設(shè)置特別法和復(fù)雜法還有什么意義呢?

近年來(lái)，“重法優(yōu)于輕法”的思維有所抬頭，明顯的例證就是司法解釋往往將一些刑法典沒(méi)有規(guī)定為犯罪的行為，通過(guò)“重法優(yōu)于輕法”將其犯罪化，例如，最高人民法院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，“使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品或者含有該類(lèi)藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動(dòng)物，或者銷(xiāo)售明知是使用該類(lèi)藥品或者含有該類(lèi)藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動(dòng)物的，依照刑法第144條的規(guī)定處罰，但是，“銷(xiāo)售明知是使用該類(lèi)藥品或者含有該類(lèi)藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動(dòng)物的行為”，并非直接在生產(chǎn)環(huán)節(jié)生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒有害食品，其行為本質(zhì)上不符合“生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪”的犯罪構(gòu)成，然而，司法解釋將其犯罪化?！度珖?guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》解釋?zhuān)皩?duì)于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機(jī)構(gòu)貸款，符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰，”貸款詐騙罪比合同詐騙罪更輕，但根據(jù)《紀(jì)要》，單位貸款詐騙行為尚不能定罪，但是，卻可以追究法定刑較重的合同詐騙罪定罪，這是“重罪優(yōu)于輕罪”邏輯在作祟。

四 “向一般條款逃避”之克服

法條競(jìng)合的法律適用，“重法優(yōu)于輕法”既經(jīng)不起理論的推敲，也沒(méi)有強(qiáng)有力的立法例支撐，因此，在法條競(jìng)合的情況下，如何堅(jiān)守“特別法優(yōu)于普通法”，防止我國(guó)司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)“向一般條款逃避”之弊端，無(wú)疑值得提倡。本文認(rèn)為，刑法上克服“向一般條款逃避”，可以從以下幾個(gè)方面著手：

1．在立法上，適度降低刑法普通法條的法定刑。普通法條具有一定的構(gòu)成要件包容性，理論上，有人將其稱(chēng)為包容罪[19]158-171。如果包容罪的法定刑比特別法的法定刑要高，很顯然，司法者還是會(huì)采取“重法優(yōu)于輕法”的原則處理案件。解決的方案是，降低包容罪的法定刑。例如，如果將普通詐騙罪的法定刑降低，那么，將特殊詐騙行為定為普通詐騙的幾率就會(huì)隨之降低。從邏輯上看，某種特殊行為構(gòu)成特別法條規(guī)定的犯罪，對(duì)法益給予特殊保護(hù)，對(duì)該特別法條配置比普通法條配置更高的法定刑也在情理之中。

2．司法解釋?xiě)?yīng)盡量減少將普通法條作為對(duì)付特定犯罪行為的兜底條款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定：“行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)這一解釋?zhuān)瑯O有可能將輕微的無(wú)證銷(xiāo)售煙草的行為，以非法經(jīng)營(yíng)罪這一重罪處理。再如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行該解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定。可以認(rèn)為，上述做法無(wú)疑是將非法經(jīng)營(yíng)罪作為對(duì)付特定犯罪行為的兜底條款。

3．為避免法律適用“向一般條款逃避”，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照“刑法有規(guī)定的，從其規(guī)定。”特別法條“優(yōu)于”普通法條，應(yīng)確認(rèn)其適用效力優(yōu)先?！缎谭ā返?33條、第235條等規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”等注意規(guī)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格得到遵守，也即，法律適用應(yīng)該優(yōu)先考慮適用特定條款，例如，詐騙罪與特殊詐騙罪中，應(yīng)優(yōu)先適用特殊詐騙罪，特殊詐騙罪如果不能成立，誠(chéng)如學(xué)者所言是法律對(duì)他的特殊“優(yōu)惠”[19]158-171，以普通詐騙罪追究就應(yīng)特別慎重。

4．重法優(yōu)于輕法，應(yīng)只限于法律有明文規(guī)定。《刑法》第149條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰?！痹诒疚目磥?lái)，適用重法條，僅限于上述情況。

參考文獻(xiàn)：

[1] 成仲模．行政法之一般法律原則[M]．臺(tái)北：三民書(shū)局，1997．

[2] 陳興良．法條競(jìng)合論[M]．上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1993．

[3] 張明楷．法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理[J]．法學(xué)家，2011，(1).

[4] 高傳偉．河南天價(jià)過(guò)路費(fèi)案宣判 ，檢察官詳解三大疑點(diǎn)[N]．檢察日?qǐng)?bào)，2011-12-16．

[5] 梁慧星．誠(chéng)實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充[M]．民商法論叢:第2卷.北京：法律出版社，1994．

[6] 張新寶．侵權(quán)行為法的一般條款[J]．法學(xué)研究．2001，(4)．

[7] 梁慧星．民法解釋學(xué)[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995．

[8] 王澤鑒．法律思維與民法實(shí)例[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001．

[9] 杜 宇．合流與分化——民、刑領(lǐng)域習(xí)慣法演進(jìn)的比較觀察[J]．比較法研究，2007，(4)．

[10] 林山田．刑法通論(上冊(cè))[M]．臺(tái)北：臺(tái)大法學(xué)院圖書(shū)部，2000．

[11] [意]貝卡利亞．論犯罪與刑罰[M]．黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993．

[12] 陳忠林．意大利刑法綱要[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999．

[13] 靳宗立．罪刑法定原則與法律變更之適用原則[M]．臺(tái)北：元照出版社，2005．

[14] 張明楷．刑法學(xué)[M]．北京：法律出版社，2007．

[15] 張明楷．刑法學(xué)(第4版)[M]．北京：法律出版社，2011．

[16] 高銘暄．刑法學(xué)原理：第2卷 [M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993．

[17] [德]李斯特．德國(guó)刑法教科書(shū)[M]．徐久生，譯.北京：法律出版社，2006．

[18] 趙秉志，肖中華．法條競(jìng)合及法條適用原則[J]．華東刑事司法評(píng)論，2002，(1)．

[19] 周光權(quán)．法條競(jìng)合的特殊關(guān)系研究[J]．中國(guó)法學(xué)，2010，(3)．