肖揚宇

（廣東警官學院法律系，廣州 510230）

共犯中止條件的現(xiàn)實挑戰(zhàn)及重構

肖揚宇

（廣東警官學院法律系，廣州 510230）

當前刑法理論學派之爭正在趨于折衷，對共同犯罪中止的認定也應該通過主客觀相結合的路徑來適應世界刑法理論的發(fā)展趨勢，在強調客觀方面的同時，關注共犯的主觀努力，同時對共犯的中止行為提出一定的要求。依據(jù)牧野英一“因果的共犯理論”，共同犯罪中止的成立條件應從因果關系理論的視角來構建，即時間性、自動性、脫離性。

共同犯罪；犯罪中止；共同犯罪中止

一、共犯中止成立條件的缺陷

我國現(xiàn)行刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止?！边@一規(guī)定不但包含了普通犯罪中止條件而且包含了特殊犯罪中止條件。普通犯罪中止，指自動放棄犯罪的犯罪中止，學者將其構成特征歸納為：（1）時空性，即根據(jù)法律的規(guī)定，必須是在犯罪過程中放棄犯罪，也就是說，必須是在犯罪處于運動過程中而尚未形成任何停止形態(tài)的情況下放棄犯罪；（2）自動性，即行為人必須是自動放棄犯罪；（3）徹底性，即行為人徹底放棄了原來的犯罪。特殊犯罪中止，是指自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止，除具備上述普通犯罪中止的特征外，還必須具備有效性特征，即行為人必須有效防止了已經(jīng)實施犯罪之法定犯罪結果的發(fā)生，使犯罪未達既遂狀態(tài)而停止下來。［1］

由于我國立法并沒有明確區(qū)分共犯中止的成立標準與單獨犯罪中止的成立標準，所以學界普遍認為，上述規(guī)定不僅指單獨犯罪中止的成立標準，而且也適用于共犯形態(tài)。即，普通共同犯罪中止的成立標準是時空性、自動性、徹底性，而特殊共同犯罪中止的成立標準是時空性、自動性、徹底性、有效性。對于共同犯罪中止的有效性標準的判斷，理論上主要有整體完成狀態(tài)論、個別共犯中止論、非主犯能力論、因果關系切斷論、行為解體消除危害論、原因力說等觀點。我國共同犯罪中止理論采取客觀主義，強調共同犯罪的整體性和共同犯罪中犯罪人的從屬性。即一方面，根據(jù)共犯從屬性的理論否認教唆犯和幫助犯單獨中止形態(tài)的成立；另一方面，判斷犯罪中止的標準是客觀上犯罪行為是否實施完畢或者犯罪結果是否發(fā)生。但是，共同犯罪的行為方式千差萬別，每個行為人參與犯罪過程的程度以及控制犯罪過程的能力都各不相同。如果按照目前學界統(tǒng)一的學說進行判斷，勢必造成部分行為人只有超出自己的能力范疇才能實現(xiàn)犯罪中止，或者個別情況下共犯中止的認定存在不合理之處。

二、共犯中止條件的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

（一）準中止對我國共犯中止條件的挑戰(zhàn)

日本學者曾根威彥認為，當共同犯罪中其中一個或數(shù)個行為人自動放棄犯罪行為，并積極采取措施以防止犯罪既遂結果發(fā)生，但犯罪結果未發(fā)生并非因其積極行為造成，而是因為被害人或第三人的努力時，行為人屬于準中止犯。［2］德國刑法也有類似規(guī)定。如1975年德國刑法典第24條第2項規(guī)定：“在數(shù)人共同犯罪中，其中自動組織犯罪完成的，不因犯罪未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，或犯罪的未遂與中止犯以前參與的行為無關，只要行為人主動努力阻止該犯罪完成，以免除其刑罰?！?/p>

根據(jù)我國共同犯罪理論，共同犯罪中止的成立需具備時空性、自動性、徹底性、有效性的條件。所以，上述情況不能構成犯罪中止。而有學者認為，在共同犯罪中，準中止犯制度同樣適用，在我國應該增加準中止犯的規(guī)定。在此情景下，采取積極措施的共同犯罪人應構成準中止犯，其他犯罪人只能構成犯罪未遂。準中止犯介于這兩種犯罪停止形態(tài)之間，但從其構成要件來看，更接近于犯罪中止，而不是犯罪未遂。將其硬性歸入犯罪未遂之列，無法體現(xiàn)刑法對改邪歸正的犯罪人應有的鼓勵，也不利于促使犯罪人在實行行為完成之后采取積極措施避免可能的犯罪既遂結果發(fā)生。

筆者認為，在共同犯罪中，不宜增加準中止犯的規(guī)定。準中止犯的情況更接近于中止犯，而不是犯罪未遂，所以不能將其歸屬到未遂犯中去。同時，準中止犯的爭議反映了我國中止犯理論存在缺陷，不能合理解釋此類情況。如果增加準中止犯的規(guī)定，并不能解決我國共同犯罪中止的理論問題，反而增加了理論的復雜性，使本來就爭議頗多的共同犯罪中止問題變得更加撲朔迷離。

（二）“有效性”內涵之挑戰(zhàn)

我國現(xiàn)行刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止?！笨梢?，我國犯罪中止的有效性是指行為人必須有效地防止了已經(jīng)實施犯罪之法定犯罪結果的發(fā)生，使犯罪未達既遂狀態(tài)而停止下來。但是，此標準在適用于共同犯罪時存在諸多疑難問題，因此學者們對“有效性”提出了諸多解釋，以彌補我國的立法不足，如整體完成狀態(tài)論、個別共犯中止論、非主犯能力理論、因果關系切斷論、行為解體消除危害論、原因力說等觀點。諸多學說的提出都是為了彌補立法之不足，使共同犯罪中止的成立更加容易，更趨于合理。

但是筆者認為，不宜對“有效性”做出新的解釋。因為，在單獨犯罪的情況下，“有效性”指行為人必須徹底地放棄犯罪意圖，停止犯罪行為，或者有效地防止犯罪結果的發(fā)生。而在共同犯罪的情況下如果“有效性”有了新的含義，勢必造成理論的混淆和邏輯的繁瑣。所以，筆者認為對于共犯中止中存在的問題不應通過對“有效性”進行解釋來解決，而應當提出共犯中止的獨立標準，以彌補我國立法和理論的不足。

（三）共犯中止行為的正當化限度挑戰(zhàn)

根據(jù)我國現(xiàn)行的共犯中止標準，共犯實現(xiàn)中止形態(tài)不但要求自己停止犯罪行為，而且要求阻止其他共犯繼續(xù)實行犯罪或者有效防止犯罪結果的發(fā)生。事實上，個別共犯中止犯罪時，為阻止共犯繼續(xù)向前發(fā)展而需對其他共犯使用暴力，此時造成損害的，能否視為正當防衛(wèi)？反之，其他共犯能否對中止犯的行為實行正當防衛(wèi)呢？

筆者認為，根據(jù)共犯在共同犯罪中的地位、作用，如果共犯只需消極停止犯罪行為就可以成立犯罪中止時，行為人消極地停止犯罪就成立犯罪中止。那么，他在停止犯罪后，又對其他共犯使用暴力以防止共同犯罪完成的行為，可視為正當防衛(wèi)。若超過必要限度造成不應有危害的，屬于防衛(wèi)過當；如果該共犯只有采取積極措施去有效地阻止共同犯罪向前發(fā)展才能成立犯罪中止，為中止犯罪的需要而對其他共犯使用暴力的，因此暴力行為屬于構成中止的必要條件，故不宜以正當防衛(wèi)對待。當然，如果對其他共犯造成的損害，沒有超過共同犯罪可能造成的損害，中止犯一般也不宜對此損害承擔刑事責任。

三、共犯中止條件的重構

根據(jù)現(xiàn)代刑法的歸責理論，行為人之所以對既遂結果負責，是因為其主觀上對該結果的發(fā)生有故意，客觀上其實施的犯罪行為和該既遂結果之間具有因果關系。在共同犯罪中，如果行為人已經(jīng)切斷與其他共犯之間的犯意聯(lián)絡、客觀上中止自己的犯罪行為并消除先前行為所造成的影響，那么，該行為人中止后，由其他共犯繼續(xù)實施的行為所造成的既遂結果與實施中止行為的共犯之間就不再有因果聯(lián)系。因此，在這種情況下，如果仍對行為人以既遂犯論處，那就是將不可歸責于其行為的危害結果強加給行為人，有違現(xiàn)代刑法中的歸責原理。［3］195

從世界范圍來看，由于客觀主義理論自身存在缺陷，采用這種理論會導致量刑上的不公正，所以采用客觀主義的共同犯罪理論的國家也紛紛采取各種各樣的方法對之加以補救。日本和我國臺灣地區(qū)提出了“共犯關系脫離”學說。俄羅斯聯(lián)邦刑法典第31條第4款對幫助犯的中止做了如下規(guī)定：“如果幫助犯采取了他所能采取的一切措施以防止犯罪的實施，則不負刑事責任?！奔词钦f“幫助犯只要采取了他所能采取的一切措施以防止犯罪的實施，即使這些措施未能奏效，并且實行犯將犯罪進行到底，也可以不負刑事責任”。［4］德國刑法第31條中規(guī)定：“（1）具有下列情形的之一的，不依30條處罰：自動放棄命令他人犯重罪的意圖，且消除可能發(fā)生的他人犯罪的危險的；在已經(jīng)聲明愿意實施重罪后放棄其計劃的；接受他人的犯罪請求或他人約定實施重罪后，能自動阻止犯罪的。（2）如沒有中止犯的中止行為犯罪行為也會停止的，或沒有中止犯的中止以前的犯罪行為行為也會實施的，只要行為人主動努力阻止行為實施的，即不予處罰。”

因此，鑒于我國共犯中止理論本身存在的缺陷以及國外的一些先進經(jīng)驗，我國應當對其進行立法和理論上的補充和修正。在日本，牧野英一教授將因果關系理論與共犯中止問題相聯(lián)系，提出了“因果的共犯理論”。根據(jù)“因果的共犯理論”，共犯論是因果關系論的一種適用。他認為：“教唆犯、從犯不是因為正犯的行為與結果之間有因果關系，才對結果承擔刑事責任，而是由于自己的行為與結果之間有因果關系從而表現(xiàn)出一定的惡性，才受刑罰處罰。”在此基礎上，我國學者對于有效性的判斷提出了個別共犯中止論、非主犯能力論、因果關系切斷論、行為解體消除危害論、原因力說等觀點。事實上，這些觀點的提出都離不開因果關系這一核心問題?？梢姡卜傅奶幜P根據(jù)是其行為與結果的因果關系，而非依附正犯的行為。當共犯行為與結果之間不存在因果關系時，共犯即不需要對結果承擔刑事責任。因此，對于共同犯罪中止的認定，應當根據(jù)因果關系理論進行判斷，當共犯的行為與結果的發(fā)生已經(jīng)不存在因果關系時，就應當認定為中止，而不能依據(jù)結果的發(fā)生與否來對共犯行為進行認定。故而，我國共同犯罪中止成立標準不應再停留在“有效性”的解讀層面，而是應當構建新的具有可行性的標準，即時空性、自動性、脫離性。此處的“脫離性”，是指行為人主觀上具有放棄共同犯罪的意思，客觀上必須解除共犯關系，即切斷自己脫離前的先前行為與其他共犯之間的因果性。共犯的因果關系主要指物理的因果關系和心理的因果關系。［3］202同時，在立法方面，可以明確共同犯罪中止的成立條件，即“在共同犯罪的過程中，共同犯罪人出于己意脫離共同犯罪行為的，是共同犯罪中止”。用“脫離性”取代“有效性”，既可以改變我國共同犯罪中止理論的現(xiàn)狀，又可以避免“有效性”的重復解釋，還可以將準中止犯的情況包容進去。

［1］趙秉志.犯罪總論問題探索［M］.北京：法律出版社，2006：480.

［2］［日］曾根威彥.刑法總論［M］.東京：弘文堂，2008：230.

［3］張平.中止犯［M］.北京：中國方正出版社，2005.

［4］［俄］俄羅斯聯(lián)邦總檢察院.俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義：上冊［M］.黃道秀，譯.北京：中國政法大學出版社，2000：72.

Challenges and Reconstruction of the Crime Determ ination of Joint Crime

XIAO Yang-yu

（Law Department，Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China）

The present criminal theory is developing to a compromise，and the criteria of crime determination of joint crime should keep trace with the trend of theory regarding criminal law.We should determinate the crime determination of joint crime in terms of the combination of the objectivity and subjectivity.The new criteria of crime determination of joint crime are based on‘the relationship between reason and result’，which includes timeliness，willingness and separation.

joint crime；crime determination；crime determination of joint crime

D924.3

：A

：1672-3910（2012）04-0096-03

2012-03-23

肖揚宇（1982-），男，河南焦作人，講師，博士，主要從事中國刑法學研究。