湯辰敏

(北京大學法學院，北京 100000)

作品的傳播方式按照受眾能否對接收的內容以及接收的時間和地點進行個性化選擇，分為“交互式”和“非交互式”兩種?！敖换ナ健眰鞑ィ卜Q為“按需傳播”，它的最大特征是受眾可以自主地選擇接收的內容及接收傳播的時間和地點。而“非交互式”傳播則相反，受眾只能被動地接收信息。傳統的廣播電臺、電視臺播放節(jié)目的行為就是典型的“非交互式”傳播行為。在網絡空間，現在比較常見的“網絡電視”、“網絡直播”、“定時在線播放”等形式的服務，由于用戶同樣不能自由地選擇節(jié)目內容，因此也屬于“非交互式”傳播行為。

“非交互式”網絡傳播行為引起法律界的關注始于2008年的“寧波成功多媒體通信有限公司訴北京時越網絡技術有限公司侵犯著作權糾紛案”(以下簡稱“奮斗案”)。在該案中，被告定時播放電視劇《奮斗》的行為被兩審法院均認定為侵犯原告的信息網絡傳播權 (海淀區(qū)人民法院〔2008〕海民初字第4015號民事判決書、北京市第一中級人民法院［2008］一中民終字第5314號民事判決書)。但時隔不久，同一被告同一性質的行為卻受到法院的不同評價。在“安樂影片有限公司訴北京時越網絡技術有限公司等侵犯著作權糾紛案”(以下簡稱“霍元甲案”)中，被告向公眾提供影片《霍元甲》的定時在線播放服務行為被兩審法院均依據《著作權法》第10條第1款第17項的規(guī)定認定為侵權 (北京市第二中級人民法院［2008］二中民初字第10396號民事判決書、北京市高級人民法院［2009］高民終字第3034號民事判決書)。該項規(guī)定是，“應當由著作權人享有的其他權利”，即所謂兜底條款。

對于“定時在線播放”這種“非交互式”網絡傳播行為，在“奮斗案”中被認為屬于“信息網絡傳播權”所限定的信息網絡傳播行為，而在“霍元甲案”中則適用了兜底條款，認為被告侵犯了權利人的“應當由著作權人享有的其他權利”。這反映出在我國現行的著作權法規(guī)定下，對“非交互式”網絡傳播行為定性的困難?？紤]到現階段“非交互式”網絡傳播行為的普遍性，有必要對此問題進行深入的分析。下面，筆者對我國《著作權法》中與“非交互式”網絡傳播行為可能相關的著作財產權逐一進行分析。

一、“非交互式”網絡傳播行為不能由我國《著作權法》中明確列舉的各項財產權利調整

(1)“信息網絡傳播權”不能規(guī)制“非交互式”網絡傳播行為。“非交互式”網絡傳播行為作為一種借助互聯網進行的傳播，最容易使人想到的就是用“信息網絡傳播權”進行規(guī)制。“信息網絡傳播權”在我國著作權法上的明確規(guī)定始于2001年《著作權法》的修改。據負責主持2001年《著作權法》修改的官員介紹，我國《著作權法》中的“信息網絡傳播權”“直接來自于《世界知識產權組織版權條約》(以下簡稱WCT)的表述”［1］56。其他學者也認為，我國《著作權法》規(guī)定的信息網絡傳播權“來自于WCT的第8條，而且在文字上幾乎是逐字譯自第8條的后半句”［2］。WCT第8條的標題為“向公眾傳播的權利”，具體內容為:“……文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可以在其個人選定的地點和時間獲得這些作品?！蓖ㄟ^細致比較發(fā)現，雖然我國《著作權法》中的“信息網絡傳播權”源于WCT中的“向公眾傳播權”，但卻與之并不完全相同。從邏輯學的角度分析，WCT第8條對“向公眾傳播權”的定義采用了內涵加部分外延的定義方法。第8條的前半句即“包括”之前的部分是定義的內涵——“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”。而第8條的后半句即“包括”后面的部分是定義的外延——“包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可以在其個人選定的地點和時間獲得這些作品”。從“包括”一詞可以看出:“交互式”傳播行為只是該定義外延的一部分［3］。

從以上分析可以看出，WCT第 8條規(guī)定的“向公眾傳播權”包括所有“以有線或無線方式向公眾傳播”作品的行為，“交互式”傳播行為僅是其中的一種類型。正如世界知識產權組織為締結WCT而組成的專家委員會對WCT“基礎提案”中的相應條款所作的說明中指出的那樣:“第10條(草案中的第10條即是WCT的第8條)后半部分的主要目標是澄清交互式傳播行為屬于該條規(guī)制的范圍?！?WIPO，Doc.CRNR/DC/4，Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference(1996)，prepared by the Chairman of the Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and on a Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers and Producers of Phonograms，Notes on Article 10，para 10.11.)我國《著作權法》對“信息網絡傳播權”的定義則去掉了“包括”一詞，直接截取上述“向公眾傳播權”定義的內涵與部分外延組合在一起，形成了我國的“信息網絡傳播權”。這使得我國信息網絡傳播權的規(guī)范對象僅限于“交互式”傳播行為，而不再包括“非交互式”傳播行為［3］。

同時，我國《著作權法》是用“技術中立”的方式來定義“信息網絡傳播權”的。雖然名稱中含有“信息網絡”一詞，但從定義的內容來看，我國《著作權法》中的“信息網絡傳播權”對傳播所采用的技術手段沒有任何限制。也就是說，只要傳播滿足“交互式”的特征，即使不是通過互聯網傳播的，也屬于“信息網絡傳播權”的適用范圍。比如，目前正在北京等城市試點推廣的“高清交互數字電視”，用戶通過高清交互機頂盒可以在電視上實現“點播”、“電視回看”(“電視回看”可以使用戶對部分電視臺一周內的電視節(jié)目實施自主選時觀看)等多種功能，這種傳播行為雖然是基于有線電視網絡進行的，但由于具有滿足“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的特征，因此屬于“信息網絡傳播權”的調整范圍。相反，即使是通過互聯網傳播作品，但只要傳播方式是“非交互式”的，其行為就不屬于我國《著作權法》上“信息網絡傳播權”的控制范圍。因此，本文討論的“非交互式”網絡傳播行為不能由“信息網絡傳播權”規(guī)制。

(2)“廣播權”不能完全規(guī)制“非交互式”網絡傳播行為。我國《著作權法》第10條第1款第 (11)項對“廣播權”的定義是:“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利?！痹摋l規(guī)定直接來源于《伯爾尼公約》(1971年)第11條之2的規(guī)定。該條規(guī)定:“文學藝術作品的作者享有下列專有權利:(1)授權廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品;(2)授權由原廣播機構以外的另一機構通過有線傳播或轉播的方式向公眾傳播廣播的作品;(3)授權通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品。”可見，《伯爾尼公約》和我國《著作權法》規(guī)定的廣播權，均只調整3種行為:第1種是“以無線方式傳播作品”;第2種是“對廣播作品的有線傳播或轉播”;第3種行為是“對廣播作品通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播”［4］124－125。由《伯爾尼公約》和我國《著作權法》對“廣播權”的規(guī)定可以看出，如果上述“非交互式”網絡傳播行為是經由無線網絡進行的，則符合“廣播權”控制的第1種行為——“以無線方式傳播作品”。因為根據《伯爾尼公約》第11條之2的規(guī)定，“以無線方式傳播作品”包括“以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品”，而我國《著作權法》對“廣播權”的定義也包括“以無線方式公開傳播作品”。因此，這樣的定義方式完全可以涵蓋無線網絡。然而，經由有線網絡等有線方式進行的“非交互式”傳播能否適用“廣播權”呢?應當注意到，對于“有線傳播”，不論是《伯爾尼公約》還是我國《著作權法》，均將其范圍限定于“廣播的作品”。因此，《伯爾尼公約》和我國《著作權法》規(guī)定的“廣播權”中的“有線傳播”僅限于以有線的方式對“廣播的作品”的二次傳播，并不涵蓋直接以有線方式傳播作品的行為。曾參與我國《著作權法》立法的相關人員也明確承認:“《著作權法》對廣播權的定義不包括直接以有線方式傳播作品的行為?！保?］97因此，經由有線網絡進行的“非交互式”傳播行為不構成對“廣播權”的侵犯。

綜上所述，我國現行《著作權法》中的“廣播權”在面對“非交互式”網絡傳播行為時會出現如下尷尬:如果作品是由無線網絡進行傳播的，則可以適用“廣播權”;如果作品是經由有線網絡傳播的，就不能適用“廣播權”。這樣，對于同一種性質的行為，其行為方式和危害后果也完全相同，只是由于采用技術手段的細小差異，在法律上就出現了不同的定性，這顯然違反了“技術中立”原則，因此是不科學、不合理的。

(3)我國現行《著作權法》明確規(guī)定的其他財產權利也不能規(guī)制“非交互式”網絡傳播行為。常見的“非交互式”網絡傳播有兩種形式:一種是在網站服務器上存儲穩(wěn)定的復制件，由服務器循環(huán)播放;根據用戶的請求，將服務器正在播放的內容實時傳輸給用戶。這也是“霍元甲案”中被告采用的方法。而另一種則不需要在視頻網站的服務器中形成傳播作品的穩(wěn)定的、完整的復制件，通過采用流媒體技術，服務器可以只對直播的電視信號進行短暫的處理就直接實時發(fā)送給用戶，現在網絡上常見的“網絡直播”、“網絡電視”等服務雖與之有所不同，但提供此類服務的視頻網站一般采用的就是這種技術。這種技術在服務器中，被處理的信息是隨著直播的進行不斷更新的，對于這種在服務器內存中存續(xù)期間非常短暫的復制能否稱得上是《著作權法》意義上的復制，則牽涉到了“臨時復制”的定性問題。由于“臨時復制”問題與本文討論主旨不符，筆者在此不做過多分析。筆者認為，不同于網絡用戶的“瀏覽”行為形成的臨時復制，在進行“網絡直播”等服務過程中，視頻網站的服務器內存中出現的臨時復制，雖然存續(xù)時間非常短暫，但這種復制直接以向公眾傳播為目的，是傳播行為的準備和前奏，在這一點上它與傳統的復制行為沒有任何區(qū)別，因此筆者認為，這種“臨時復制”應當屬于《著作權法》意義上的復制。當然，上述對“臨時復制”問題的闡述只是一種學術上的探討，對此問題，國際上還存在著很大的爭論，我國相關法律也未對“臨時復制”作出規(guī)定。我國現行《著作權法》第10條第1款第5項對“復制權”的定義依然采用傳統模式，即認為復制權是“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”。可見，上述視頻網站服務器內存中出現的“臨時復制”現象不屬于我國《著作權法》上的復制行為。

但是，對于在網站服務器上存儲了穩(wěn)定復制件的“非交互式”網絡傳播行為，能否通過認定為侵犯權利人的復制權來解決“非交互式”網絡傳播的問題呢?這牽涉到復制權與傳播權的關系問題。就本文分析的“非交互式”網絡傳播行為而言，首先，如果適用復制權，則不能據此要求被告“停止侵權”。因為復制行為是一次性的、不可持續(xù)的行為，權利人不可能享有“停止侵權”的救濟，而未經許可的“非交互式”網絡傳播行為則是持續(xù)性地使作品處于可以被公眾獲得的狀態(tài)，它對版權的侵害是持續(xù)發(fā)生的。其次，如果適用復制權，則法院只能按照涉案作品一份復制件的價值來計算賠償金額。因為單純侵犯“復制權”的結果只是侵權復制件的產生，權利人的損失也只能按照侵權復制件的數量和價值來計算。而未經許可的“非交互式”網絡傳播行為對權利人的損害，實際上是由作品持續(xù)處于能夠為公眾所獲得的狀態(tài)造成的，其遠大于單純復制作品造成的損害后果。只有適用傳播權才可能根據傳播范圍和傳播持續(xù)的時間等因素綜合考量侵權人應當向權利人支付的損害賠償數額［4］141。由此可見，復制權是無法取代傳播權來解決問題的。對于“非交互式”網絡傳播行為這一向公眾傳播作品的行為，單獨依靠復制權是無法給予權利人充分保護的，這也是《著作權法》在復制權之外還規(guī)定了傳播權和演繹權的原因。

在我國《著作權法》中，屬于傳播權的除了已經論及的“信息網絡傳播權”和“廣播權”外，還有“發(fā)行權”、“出租權”、“展覽權”、“表演權”和“放映權”。其中“出租權”和“展覽權”明顯不能用來規(guī)制本文討論的行為。根據我國《著作權法》中“發(fā)行權”的定義，我國的“發(fā)行”僅指通過轉移作品物質載體所有權的方式向公眾提供作品原件或復制件的行為。因此，“非交互式”網絡傳播行為同樣不能構成我國《著作權法》中的發(fā)行行為。那么，上述行為能否構成“表演權”中的“機械表演”呢?根據我國《著作權法》，“表演權”控制的“機械表演”指的是，“用各種手段公開播送作品的表演”。而上述“非交互式”網絡傳播行為所傳播的內容有可能是對“作品的表演”，如播放歌星演唱會錄像即是播放對音樂作品的表演;也有可能不是對“作品的表演”，如播放影視作品就不屬于“公開播送作品的表演”。因為影視作品本身就是獨立的新作品，播放影視作品就是在播放作品本身，而不是播放對“作品的表演”。因此，通過互聯網“非交互式”地傳播影視作品不屬于“機械表演”，無法適用“表演權”。同時，上述行為也無法適用“放映權”。因為“放映權”的控制范圍僅限于通過技術手段使公眾在現場欣賞影視作品等作品的行為，而不包括將作品以技術手段傳送至遠端供公眾通過機械裝置加以接收和播放的行為［6］。

綜上所述，在我國現有的著作權財產權利體系中，“非交互式”網絡傳播行為不能由《著作權法》第10條第1款所明確列舉的各項財產權利調整，而只能適用第 10條第1款第 (17)項——“應當由著作權人享有的其他權利”，即兜底條款進行規(guī)制。2010年5月19日北京市高級人民法院頒布的《北京市高級人民法院關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見(一)(試行)》(以下簡稱《指導意見》)的第10條明確規(guī)定:“網絡服務提供者通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構成信息網絡傳播行為，應適用著作權法第十條第一款第 (十七)項進行調整?！笨梢?，從“奮斗案”到《指導意見》的出臺，經過兩年的時間，對“非交互式”網絡傳播行為適用《著作權法》中的兜底條款已經在一定范圍內的司法機關中形成了共識。

二、適用兜底條款規(guī)制“非交互式”網絡傳播行為存在嚴重弊端

雖然通過適用兜底條款，似乎可以解決存在的問題。但是，應當看到，適用兜底條款規(guī)制相關行為還存在著如下弊端:

(1)導致我國《著作權法》不符合WCT的要求。如前文所述，WCT第8條“向公眾傳播權”覆蓋了交互式、非交互式等所有形式的傳播行為。我國作為WCT的締約國，有使國內法與WCT保持一致的義務。上述分析可知，我國《著作權法》中明確列舉的財產權利都不能規(guī)制“非交互式”網絡傳播行為，而適用兜底條款會使版權人的權利處于不穩(wěn)定狀態(tài)——因為一旦有法院不愿意適用兜底條款，版權人的權利就得不到保護。因此，我國現行的《著作權法》未能達到WCT的保護標準。

(2)導致我國著作財產權體系不夠科學。如前所述，經由無線網絡的“非交互式”網絡傳播行為適用“廣播權”規(guī)制，而經由有線網絡的相同行為則要適用“應當由著作權人享有的其他權利”規(guī)制。對于相同性質的行為，僅因為采用的技術手段不同就適用不同的權利，這違反了“技術中立”原則，是不科學、不合理的。

(3)違反了“知識產權法定主義”的要求。一般認為，“知識產權法定主義是指知識產權的種類、權利的內容以及諸如獲得權利的要件及保護期限等關鍵內容必須由成文法確定，除立法者在法律中特別授權外，任何機構不得在法律之外創(chuàng)設知識產權”［7］。提出“知識產權法定主義”的原因在于:知識產品的公共物品屬性決定了知識的創(chuàng)新者與他人 (包括消費者和社會公眾)分享其成果機制的合理性。因此，不同利益群體對創(chuàng)新的知識必然有不同的利益訴求，漠視這種利益訴求不符合人類理性。所以，只有讓不同利益群體的訴求充分表達和辯論才能尋找到恰到好處的平衡點，而這種多方利益的平衡遠非行政程序和司法程序所能解決。因此，知識產權只能在立法層面創(chuàng)設［7］。

“知識產權法定主義”是一項重要的知識產權立法原則和司法原則。作為一項立法原則，“知識產權法定主義認為，任何一項知識產權，都必須通過制定法加以創(chuàng)設，凡是制定法沒有明文規(guī)定的，就是知識產品生產者不能享有的，不能成其為一項權利［8］。作為一項司法原則，“知識產權法定主義”要求司法機關在應用知識產權法處理有關案件時，必須堅持這樣一個原則:“凡是知識產權法沒有明文規(guī)定的權利，就是知識產品生產者所不應當享有的權利。這種知識產權特別法沒有明文規(guī)定的權利，并不是知識產權立法者的一時疏忽而是其有意為之的結果。立法者正是通過這種不明文規(guī)定的方式把一部分利益留給了整個社會?！保?］

由此可見，“知識產權法定主義”反對行政程序和司法程序對知識產權的創(chuàng)設和擴張。但是，在“知識產權法定主義”原則下，如何防止知識產權法律制度僵化是一個必須面對的問題。對此有兩條解決途徑［7］:第一是不斷地對知識產權法律制度進行適時的修訂;第二是從立法技巧層面來解決?！吨鳈喾ā吩诿鞔_規(guī)定的專有權利之外，還留出一個兜底條款——“應當由著作權人享有的其他權利”的做法就是這種立法技巧的典型體現?？梢姡档讞l款在知識產權法領域，實際是在堅持“知識產權法定主義”的前提下，為了防止法律制度的僵化而采用的一種立法技術，它是“知識產權法定主義”對立法者認識社會生活和預見社會發(fā)展的有限性這一現實的妥協。因此，它只有適用于社會生活中比較罕見的情形時才具有正當性和合理性。如果對如“非交互式”網絡傳播這樣十分常見的情形都要適用兜底條款，而且對此種處理方式在司法系統內部甚至還形成了共識，雖然司法機關可能只是在無奈地通過司法活動彌補制定法的缺陷，但由于它實際上是司法機關為權利人在法律明文規(guī)定的權利之外又創(chuàng)設了一種權利，因此是對“知識產權法定主義”的違背。

綜上所述，讓“非交互式”網絡傳播行為適用兜底條款存在嚴重弊端。為了全面履行WCT下的國際義務，貫徹知識產權法定原則，構建更加科學的著作財產權體系，必須對我國著作財產權的相關方面進行重構。

三、對我國著作權法中的“信息網絡傳播權”和“廣播權”的重構

在總體設計上，《著作權法》意在賦予作者各種專有權利，使其能夠制止所有未經授權且具有重要經濟價值的作品使用行為［9］。因此，各項專有權利相結合應當能夠控制所有立法者認為有必要控制的損害著作權人利益的行為。從權利分工上看，我國《著作權法》中的“信息網絡傳播權”和“廣播權”都是控制在不轉移作品的有形物質載體的所有權或占有的情況下，通過技術手段遠程傳播作品的行為［10］82－83，［11］125。二者結合原本應當覆蓋經由一切技術手段進行的“交互式”和“非交互式”遠程傳播行為，但是，在我國現行著作權法中，二者的銜接卻存在著缺陷，而這種缺陷直接導致了“非交互式”網絡傳播行為無法可依的狀態(tài)。因此，可能的修改方案有3種:擴張“信息網絡傳播權”的定義，使其能夠控制“非交互式”網絡傳播行為;擴張“廣播權”的定義，使其能夠控制各種“非交互式”傳播行為［6］28;將“廣播權”和“信息網絡傳播權”合并為一項廣義的“遠程傳播權”，以控制使用任何技術手段、無線或有線、“交互式”或“非交互式”地向公眾遠程傳播作品的行為，同時刪去《著作權法》中“廣播權”和“信息網絡傳播權”的規(guī)定。下面，筆者對這3種可能方案的優(yōu)劣逐一進行分析。

方案1——擴張“信息網絡傳播權”的定義，使其能夠控制“非交互式”網絡傳播行為。支持此觀點的學者認為，“在涉及定時網絡播放影視作品行為的定性上，其實網絡播放更靠近于網絡傳播行為，是一種網絡傳播的形式”［12］3。然而，如前文所述，我國《著作權法》是用“技術中立”的方式來定義“信息網絡傳播權”的，互聯網只是傳播的技術手段，而不是傳播的本質特征。根據“信息網絡傳播權”的定義，其控制的傳播行為是以“交互式”為本質特征，并適用于經由一切技術手段的“交互式”傳播。如果擴大“信息網絡傳播權”的調整范圍，使其包含“非交互式”網絡傳播行為，則不僅與立法旨趣大相徑庭，而且也會使“信息網絡傳播權”和“廣播權”的界限變得模糊不清。因為按此理論，對同樣是“非交互式”的傳播行為，如果是經由互聯網傳播就適用“信息網絡傳播權”，如果是經由廣播電臺廣播就適用“廣播權”，這顯然違背了“技術中立原則”。這種方案降低了“信息網絡傳播權”定義的技術包容性，擾亂了著作財產權體系的結構和分工。因此，它是筆者堅決反對的修改方案。

方案2——擴張“廣播權”的定義，使其能夠控制各種“非交互式”傳播行為。反對此觀點的學者認為，“非交互式”網絡傳播行為與廣播行為至少存在以下兩個方面的差別:一是傳播媒介不同，前者的傳播媒介是互聯網，后者的傳播媒介主要是無線電臺、電視臺;二是傳播的信息形式不同，前者傳播的是數字化信息，后者傳播的是無線電波信息［3］。因此，有學者指出，將同為網絡傳播行為的“非交互式”網絡傳播行為納入廣播權的調整范圍不但是“舍近求遠，而且從邏輯美學上講也稍有欠缺”［3］。然而，根據“技術中立”的立法原則，一種行為的定性不應取決于其賴以實施的技術手段，而應取決于行為自身的特征和后果。只有這樣，才能使法律有更強的技術包容性，才不會因為技術的日新月異而朝令夕改。前述的“傳播媒介”和“傳輸的信息形式”都是傳播行為的技術要素，隨著技術的發(fā)展必將出現新的媒介和新的信息形式。因此，這并不是行為的本質特征，不能決定行為的定性。

對于“定時在線播放”、“網絡直播”等傳播行為，其特征應當是傳播的“非交互性”，即受眾只能被動接收而不能主動選擇傳播的內容和接收的時間、地點。在這一點上，它與傳統的廣播電臺、電視臺以無線或有線信號播放節(jié)目的行為沒有任何差別，因此理應歸入“廣播權”的調整范圍。然而，如前述分析，我國的“廣播權”只控制“有線轉播”，而不能控制直接的有線傳播行為。我國《著作權法》之所以這樣規(guī)定，與制定《伯爾尼公約》時的技術背景有關。隨著傳播技術的發(fā)展變化，世界其他國家的著作權法均早已不再將“廣播權”局限于《伯爾尼公約》中的“有線轉播”，而是拓展到以各種技術手段直接通過有線系統傳播作品的行為［4］126?？梢?，我國“廣播權”的規(guī)定既不同于國際上大多數國家的規(guī)定，也滯后于現實的發(fā)展;因此，應當擴張“廣播權”的定義，使其能夠控制各種“非交互式”傳播行為。這不僅能夠使“非交互式”網絡傳播行為有法可依，也可以使我國《著作權法》上的“廣播權”更加科學完善。

方案3——將“廣播權”和“信息網絡傳播權”合并為一項廣義的“遠程傳播權”，以控制使用任何技術手段、無線或有線、“交互式”或“非交互式”地向公眾遠程傳播作品的行為，同時刪去《著作權法》中“廣播權”和“信息網絡傳播權”的規(guī)定。國際上，有很多國家都是采用這種立法方式的，比如，意大利《著作權法》第16條規(guī)定:“排他性的有線或者無線傳播權”“是指以任何傳播方式進行遠距離傳輸，如電報、電話、廣播、電視和其他類似方式，還包括通過衛(wèi)星向公眾傳播、通過電纜傳播以及設置接收條件的密鑰式向公眾傳播。此外，還包括以任何人在其選定的地點和時間可以自由獲取作品的方式傳播”［13］283。英國《版權法》第20條“向公共傳播之侵權”第2款規(guī)定:“本編所稱之＇向公眾傳播＇是指通過電子傳輸向公眾傳播，并對作品實施如下行為—— (a)廣播作品;(b)通過電子傳播方式讓公眾可以在其自行選定的地點和時間獲得作品。”［13］578韓國《著作權法》第18條規(guī)定:“向公眾傳播的權利”，是指“作者有向公眾傳播其作品的權利”［13］514。

這一方案的優(yōu)點是使權利體系更加簡潔，法條的規(guī)定也完全體現了“技術中立”原則，具有很強的技術包容性。但我國《著作權法》自2001年就增設了“信息網絡傳播權”，其與“廣播權”并列作為著作財產權體系中的專有權利已長達10多年，如果此時再采用方案3，就會對我國著作權的既有權利體系造成較大震蕩，又可能因對法律的理解和適用不同而造成一些混亂和困惑。因此，筆者認為，我國不宜采用這種方案。

四、結 語

綜上所述，“非交互式”網絡傳播行為不能由我國現行著作權法中明確列舉的各項財產權利調整，而適用兜底條款雖然在一定程度上可以彌補制定法的缺陷，但卻存在著嚴重弊端。因此，對我國《著作權法》財產權利體系相關方面的重構勢在必行。在可能的3種方案中，筆者認為，擴張“廣播權”的定義，使其能夠控制各種“非交互式”傳播行為是最符合我國實際、制度變更成本最小的一種。因此，也是筆者贊成的方案。

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［7］ 鄭勝利.論知識產權法定主義［J］.中國發(fā)展，2006(3):49-54.

［8］ 李揚.知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷［J］.法學研究，2006(2):3-16.

［9］ 彭學龍.論著作權語境下的獲取權［J］.法商研究，2010(4):116-124.

［10］ 張今.版權法中私人復制問題研究:從印刷機到互聯網［M］.北京:中國政法大學出版社，2009.

［11］ 王遷.著作權法學［M］.北京:北京大學出版社，2007.

［12］ 汪涌，史學清.網絡侵權案例研究［M］.北京:中國民主法制出版社，2009.

［13］《十二國著作權法》翻譯組.十二國著作權法［M］.北京:清華大學出版社，2011.