劉廷華

（宜賓學(xué)院政府管理學(xué)院，四川 宜賓 644000）

關(guān)于建立別居制度的構(gòu)想

劉廷華

（宜賓學(xué)院政府管理學(xué)院，四川 宜賓 644000）

別居制度具有保障婚姻自由、避免沖動(dòng)離婚、解決婚內(nèi)強(qiáng)奸以及完善離婚制度等重要意義，我國(guó)法律應(yīng)從別居與離婚的關(guān)系、適用條件、啟動(dòng)程序、效力、終止等方面予以全面的規(guī)定。

別居；適用條件；效力；終止；離婚

別居是國(guó)家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項(xiàng)特別的法律制度，其法律內(nèi)涵是配偶雙方暫時(shí)或永久地解除同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系并不因此而解除。別居制度作為禁止離婚主義的產(chǎn)物，正式確立于中世紀(jì)的歐洲基督教會(huì)法規(guī)。教會(huì)認(rèn)為，婚姻出自人性，它的使命一方面是兩性的圓滿發(fā)展，另一方面是人類生命的延續(xù)。所以基督教會(huì)將婚姻視為崇高和神圣的事情，并提升為圣事［1］?；橐鍪恰吧系鄣亩骰莺桶才拧?，離婚是“對(duì)上帝的不忠”，因此被嚴(yán)格禁止。實(shí)際上，婚姻關(guān)系的破裂在婚姻生活中是無(wú)法回避的事實(shí)，而禁止離婚主義無(wú)法協(xié)調(diào)此事實(shí)與禁止離婚的矛盾，于是，為了在維護(hù)神的意志的前提下解決現(xiàn)實(shí)的婚姻問(wèn)題，彌補(bǔ)絕對(duì)的離婚禁止主義的缺陷，別居制度應(yīng)運(yùn)而生［2］。1804年的《法國(guó)民法典》首開(kāi)先河地確立了具有現(xiàn)代意義的別居制度，賦予別居制度全新的法律涵義和法律地位，并用14條的篇幅詳盡規(guī)定了別居的情形、程序、法律后果和終止等問(wèn)題，此后其他國(guó)家紛紛效仿法國(guó)別居制度的立法模式，設(shè)立適合本國(guó)的別居制度。當(dāng)今除愛(ài)爾蘭、菲律賓、巴拉圭等少數(shù)國(guó)家還實(shí)行禁止離婚主義，以別居制度限制離婚外，別居制度不再是禁止離婚的清規(guī)戒律，而是夫妻雙方理智思考其婚姻關(guān)系是否破裂、是否要解除的“緩沖地帶”，是與離婚制度并行的調(diào)整夫妻感情破裂的有效法律手段［3］。

一、設(shè)立別居制度的必要性

第一，完善婚姻法的需要。根據(jù)《婚姻法》第32條第3款的規(guī)定，因感情不和分居滿2年的，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。從法律條文看，即使雙方因感情不和分居2年以上而訴請(qǐng)離婚的，法院依然要先行調(diào)解。充分說(shuō)明分居2年只是判斷感情破裂的一個(gè)參考因素，尚不足以構(gòu)成判決離婚的充分條件。這使得分居和離婚之間的關(guān)系不夠清楚。而且由于民事訴訟采用了“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，起訴一方必須就分居這一事實(shí)舉證，舉證不能將承擔(dān)敗訴后果。但要對(duì)分居事實(shí)這一隱私問(wèn)題進(jìn)行舉證是非常困難的。倘若婚姻法規(guī)定有別居制度，則可以將分居這一自然事件的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為法律事件，舉證問(wèn)題迎刃而解。

第二，保障婚姻自由。婚姻自由應(yīng)不僅僅是結(jié)婚和結(jié)婚的自由，應(yīng)許可婚姻當(dāng)事人在不違背公序良俗的情況下完全自愿地決定本人的婚姻問(wèn)題，不受任何人的強(qiáng)制和干涉，確立包括夫妻雙方自由選擇婚姻生活內(nèi)容在內(nèi)的更廣泛的自由。毫無(wú)疑問(wèn)，別居模式的出現(xiàn)為婚姻生活多樣化提供了一種可能。在夫妻關(guān)系出現(xiàn)裂痕時(shí)，夫妻雙方可能需要一段時(shí)間冷靜思考其面臨的婚姻問(wèn)題，而不是簡(jiǎn)單的選擇離婚。在別居期間，夫妻關(guān)系繼續(xù)維系而免除了不和諧雙方的同居義務(wù)。不僅有利于走出“要么結(jié)婚，要么離婚”的兩難境地，同時(shí)也防止了草率離婚。

第三，有利于解決婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)都存在著夫妻關(guān)系存續(xù)期間丈夫以暴力、脅迫或者其他手段違背妻子意志而強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為。從我國(guó)刑法所規(guī)定的強(qiáng)奸罪的主體看，丈夫并沒(méi)有被排除在外。但是，由于難以認(rèn)定“是否違背妻子的意志”，使得婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題一直不能得到妥善解決。若確立別居制度，妻子選擇別居則在一定程度上表明當(dāng)事人已無(wú)與丈夫發(fā)生性行為的愿望。如果在此期間丈夫再?gòu)?qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，則據(jù)此認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪。如此，便于利用法律手段扼制婚內(nèi)強(qiáng)奸。

第四，可以規(guī)范“試離婚”等類似司法實(shí)踐。所謂“試離婚”，也稱“冬眠離婚”，是指夫妻雙方在法官確認(rèn)感情尚未破裂但調(diào)解不能和好的情況下，經(jīng)雙方同意后在法官的主持下達(dá)成一種承諾，夫妻雙方在一定的時(shí)間內(nèi)暫時(shí)互不履行“夫妻義務(wù)”，讓他們體驗(yàn)離婚后的生活情境，從理性的高度審視婚姻，然后再?zèng)Q定是否離婚［1］。這種做法為處于離婚沖動(dòng)中的夫妻雙方提供了冷靜下來(lái)的緩沖地帶，但也存在一些難以克服的問(wèn)題。例如，由于“試離婚”期間婚姻關(guān)系仍然存在，如果一方堅(jiān)持要求配偶履行同居義務(wù)又該當(dāng)如何？

二、別居的法定事由

鑒于離婚對(duì)夫妻關(guān)系的影響遠(yuǎn)大于別居，筆者以為，凡是適用于離婚的法定事由皆可適用于別居。除此之外，如果存在其他導(dǎo)致夫妻雙方無(wú)法共同生活的事由，也應(yīng)準(zhǔn)予別居，具體包括但不限于如下事由：

（1）一方有嚴(yán)重生理缺陷，無(wú)法與配偶過(guò)性生活的；

（2）一方患有傳染性疾病或精神失常的；

（3）一方與他人有重婚、通奸或非法同居行為的；

（4）一方實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄配偶或其他家庭成員的；

（5）一方有賭博、酗酒、吸毒等惡習(xí)嚴(yán)重危及家庭生活保障的；

（6）一方有撫養(yǎng)能力而拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)的；

（7）一方起訴離婚，但法院判決不準(zhǔn)離婚的；

（8）夫妻雙方協(xié)商同意分居的。

三、啟動(dòng)程序

為充分保障婚姻自由，當(dāng)出現(xiàn)引起別居的法定事由時(shí)，應(yīng)允許夫妻雙方當(dāng)事人就分居事宜進(jìn)行協(xié)商，通過(guò)協(xié)議的方式實(shí)施分居。但為了區(qū)分法律意義上的別居和作為一種生活事實(shí)的分居，筆者建議，在夫妻雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成分居協(xié)議后必須到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行備案，否則，不發(fā)生別居制度規(guī)定的法律效力。在登記備案的過(guò)程中，婚姻登記機(jī)關(guān)可以從家庭住所的歸屬、子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使以及子女撫養(yǎng)費(fèi)的給付、夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割、家庭債務(wù)的償還等幾個(gè)方面對(duì)分居協(xié)議進(jìn)行審查。如果分居協(xié)議對(duì)上述問(wèn)題都進(jìn)行了很好的處理、雙方意思表示真實(shí)、協(xié)議內(nèi)容沒(méi)有違法或有違公序良俗的，應(yīng)予以認(rèn)可。對(duì)于協(xié)議存在內(nèi)容欠缺等瑕疵的，應(yīng)告知當(dāng)事人及時(shí)完善。通過(guò)這種方式，不僅可以督促夫妻雙方認(rèn)真考慮分居問(wèn)題，而且可以更好地保護(hù)第三人的合法權(quán)益。此外，當(dāng)雙方最終選擇離婚時(shí)，經(jīng)過(guò)備案的分居協(xié)議也有助于離婚訴訟，節(jié)約司法資源。當(dāng)然，在某些情況下，由于夫妻雙方情緒激動(dòng)或者懷著敵意，難以通過(guò)協(xié)商就分居事宜達(dá)成一致。此時(shí)，夫妻一方或雙方當(dāng)事人可以就分居問(wèn)題訴請(qǐng)法院，要求通過(guò)判決的方式實(shí)現(xiàn)別居目的。為了保護(hù)婦女的合法權(quán)益，并與我國(guó)婚姻法的規(guī)定相一致，應(yīng)規(guī)定:女方在懷孕期間、分娩后l年內(nèi)或中止妊娠后6個(gè)月內(nèi)，男方不得提出分居。女方提出分居，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方分居請(qǐng)求的，不在此限。

四、與離婚的關(guān)系

從國(guó)外立法例看，別居和離婚是兩種不同的制度，在對(duì)二者關(guān)系的處理上存在三種不同的模式：第一，將別居和離婚并列，由當(dāng)事人自由選擇，瑞士等國(guó)采用此模式；第二，將別居作為離婚的前置程序，只有別居達(dá)到一定的期限方可離婚，挪威等國(guó)采用此模式；第三，別居轉(zhuǎn)換制，在別居滿法定期限后，當(dāng)事人可將別居轉(zhuǎn)換為離婚，荷蘭等國(guó)采用此模式［4］。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況看，筆者以為應(yīng)選擇無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚別居前置模式。即在一方并無(wú)導(dǎo)致離婚的過(guò)錯(cuò)行為時(shí)，另一方必須在經(jīng)過(guò)法定的別居期限后方可起訴離婚。離婚從來(lái)都不是夫妻雙方的事情，還會(huì)涉及孩子等第三人。例如，離婚可能給未成年子女造成心理陰影，影響其健康成長(zhǎng)。再如，一些婦女離婚后可能變得貧困，變成社會(huì)的負(fù)擔(dān)。這種現(xiàn)象用經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語(yǔ)表述就是“離婚具有負(fù)外部性”。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，對(duì)于具有負(fù)外部性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，由于當(dāng)事人的私人成本小于社會(huì)成本，通常會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的行為水平超過(guò)社會(huì)最優(yōu)水平。這正是我國(guó)現(xiàn)階段離婚率節(jié)節(jié)攀升的一個(gè)重要原因。將別居作為離婚的前置程序，不僅可以通過(guò)增加離婚成本來(lái)降低離婚率，也可以通過(guò)別居這個(gè)緩沖期，減少?zèng)_動(dòng)離婚的可能。此外，長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)一直堅(jiān)持將“夫妻感情破裂”作為認(rèn)定離婚的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但是，盡管最高人民法院絞盡腦汁，至今仍未能提供認(rèn)定“夫妻感情破裂”的司法標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)常造成離婚案件“久調(diào)不決”的局面。筆者以為，如果夫妻雙方別居超過(guò)法定期限仍未選擇恢復(fù)正常的夫妻關(guān)系，夫妻之間的感情無(wú)疑是破滅了。

五、別居的效力

關(guān)于別居的效力，首當(dāng)其沖的是夫妻雙方之間的同居義務(wù)得以解除。筆者認(rèn)為，所謂“同居義務(wù)”，僅指“一起過(guò)性生活的義務(wù)”。因?yàn)樵谀撤N情況下，尤其是夫妻經(jīng)濟(jì)條件不甚理想時(shí)，夫妻一方或雙方搬出原住所可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)，若強(qiáng)調(diào)分居就必須“分室而居”，則給當(dāng)事人請(qǐng)求分居造成一定障礙。而且出于對(duì)自身名譽(yù)和撫養(yǎng)子女等方面的考慮，夫妻雙方分居后可能不愿讓第三人知曉。在這些狀況下，雖同處一室，只要雙方?jīng)]有發(fā)生性行為，仍應(yīng)認(rèn)定為分居狀態(tài)。與此相伴的一個(gè)問(wèn)題是，在別居期間，夫妻雙方解除了同居義務(wù)，是否仍須負(fù)忠實(shí)義務(wù)，不與配偶之外的第三人發(fā)生性行為？筆者以為，出于對(duì)人性的關(guān)懷，應(yīng)予以準(zhǔn)許，但不得違背我國(guó)《婚姻法》第3條“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定，更不得與他人結(jié)婚，并且在將來(lái)離婚時(shí)向?qū)Ψ街鲝垞p害賠償?shù)臋?quán)利將因此而受到一定限制甚至完全喪失。至于別居期間夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，別居期間取得的財(cái)產(chǎn)實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。但由于夫妻尚有恢復(fù)共同生活的可能，不能因?yàn)閯e居而當(dāng)然地分割共同財(cái)產(chǎn)。筆者建議，別居期間對(duì)于共同財(cái)產(chǎn)的處理實(shí)行夫妻共管制，只有夫妻雙方一致同意方可處置。而且從此否決夫妻的相互代理權(quán)，將別居期間的債務(wù)一律視為夫妻一方的個(gè)人債務(wù)，除非第三方當(dāng)事人能證明自己對(duì)夫妻債務(wù)人別居一事毫不知情。

六、別居期限與終止

別居畢竟不是一種正常的婚姻狀態(tài)，別居時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，容易誘發(fā)當(dāng)事人一方與他人發(fā)生性行為等危害夫妻關(guān)系導(dǎo)致婚姻徹底破裂的事件，從有利于婚姻家庭的穩(wěn)定考慮，法律必須對(duì)當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行必要的限制，這可以通過(guò)規(guī)定別居期限的上限來(lái)實(shí)現(xiàn)。從我國(guó)實(shí)際情況看，《婚姻法》第32條“因感情不和分居滿2年的，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的規(guī)定已經(jīng)深入人心。筆者建議，別居期限不得超過(guò)2年。對(duì)于超過(guò)2年的，夫妻任何一方得請(qǐng)求終止別居或者離婚。在別居期限內(nèi)，也可能發(fā)生一些特定事件導(dǎo)致別居終止，主要有以下幾類：第一，配偶一方死亡或者被宣告死亡；第二，基于一方的過(guò)錯(cuò)行為而離婚；第三，別居期限屆滿，應(yīng)夫妻一方請(qǐng)求，判決離婚；第四，夫妻雙方重歸于好，自愿恢復(fù)共同生活。其中，前三類事件都可歸入婚姻關(guān)系終止，而第四類事件則屬于婚姻關(guān)系恢復(fù)正常。

［1］王勤芳.從離婚障礙機(jī)制談我國(guó)婚姻法中應(yīng)增設(shè)別居制度［J］.政法論壇,2008,（11）:182-186.

［2］ 周維德.完善我國(guó)別居制度若干問(wèn)題研究［J］.江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2006,（6）:92-96.

［3］ 饒?zhí)m蘭,談江萍.別居制度:價(jià)值分析與法律思考［J］.江西社會(huì)科學(xué),2009,（8）:192-196.

［4］ 羅思榮,馬齊林.分居制度研究［J］.政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）,2000,（2）:48-53.

D923.9 < class="emphasis_bold">［文章標(biāo)識(shí)碼］ A

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1671-5136（2012）02-0045-02

2012-04-29

劉廷華（1978-），男，宜賓學(xué)院政府管理學(xué)院副教授、博士。研究方向：法經(jīng)濟(jì)學(xué)。