黃淳

(重慶市第五中級人民法院，重慶 400012)

論我國大陸商標共存的成因與規(guī)制

黃淳

(重慶市第五中級人民法院，重慶 400012)

商標共存是一個現(xiàn)實問題，但我國大陸商標法沒有明文規(guī)定。本文在對商標共存產(chǎn)生的原因以及商標共存可能引發(fā)的法律問題進行分析的基礎(chǔ)上，探討規(guī)制的方法，認為法律可以通過賦予相關(guān)利害關(guān)系人充分的請求權(quán)，來預(yù)防和制約混淆、不正當競爭和壟斷行為。

商標法;商標共存;商標侵權(quán)

信息化時代，特定信息被關(guān)注的可能性反而降低，商業(yè)領(lǐng)域更是如此。如何傳播自己的商品信息并吸引足夠的注意力，成為經(jīng)營者優(yōu)先考慮的問題。商標以簡潔易記、信息集中以及識別功能與價值累積性等特點，成為經(jīng)營者的最主要競爭武器之一;如果尋求長期經(jīng)營，商標更是無價之寶。［1］(53)。一方面這促使經(jīng)營者努力創(chuàng)制、培植和強化個性化商標，另一方面也不可避免地導(dǎo)致一些不同經(jīng)營者同時在相同或類似商品上使用相同或近似商標的現(xiàn)象(如果各個商標已經(jīng)獲得可識別性，且權(quán)利人不存在主觀惡意，這種現(xiàn)象稱之為商標共存，共存的商標稱之為相抵觸商標)［2］，如“鱷魚”商標?，F(xiàn)實中，商標共存現(xiàn)象很多，也容易引發(fā)法律問題。本文以案例為基礎(chǔ)，對我國大陸商標共存成因與規(guī)制進行探討。

一、我國大陸商標共存的現(xiàn)狀及類型

(一)我國大陸商標共存現(xiàn)狀

從近二三十年的案例來看，在我國大陸商標共存現(xiàn)象并不少見，甚至不少共存的商標都非常有名:一些是具有歷史傳統(tǒng)且民族性很強的商標，如“張小泉”、“泥人張”、“同仁堂”等;也有一些注冊商標，如“恒升”與“恒生”、“G2000”與“2000”，而最富盛名的可能是“鱷魚”商標，它涉及法國、新加坡和我國香港三地，且每一個“鱷魚”商標的影響力都很大。此外，生活中還有大量一般性未注冊商標商標共存現(xiàn)象。

雖然立法上對相抵觸商標共存問題一直沒有明文規(guī)定，但司法卻在不斷探索，如在2001年商標法修改前后的“張小泉”和“恒升”商標案，盡管法院回避或不認可相關(guān)商標的近似性，但還是允許商標共存。2010年的“鱷魚”案是商標司法的里程碑，最高法院突破性地以不構(gòu)成“混淆性近似”為由，明確準予新加坡與法國的“鱷魚”共存。

在學(xué)術(shù)上，盡管研究者寥寥，但也漸呈影響。吳漢東的“近似未必侵權(quán)”觀點實際上在理論上支持了商標共存［3］(240－250);王蓮峰等則認為有必要構(gòu)建商標共存制度［4］;更深入、更全面的則是李揚，他以日本商標法為參照，對商標共存相關(guān)問題進行了梳理［5］(341－347)。

(二)我國大陸商標共存的類型

根據(jù)不同的劃分標準，商標共存現(xiàn)象可以劃分為不同的類型。本文重點以商標共存成立的依據(jù)來劃分，將商標共存分為法定的商標共存、約定的商標共存和特殊的商標共存。

法定的商標共存。我國大陸商標法雖沒有明文規(guī)定，但可推定的法律則認可商標共存，而“鱷魚”商標案也恰恰從司法角度明確了法律不禁止商標共存，境外商標法對有關(guān)問題的規(guī)定也是一個佐證。目前依據(jù)可推定的商標法，商標共存有兩種情況:其一，結(jié)合《商標法》第九條和第三十一條的規(guī)定，在先的未注冊商標在沒有達到一定影響、還不具備足夠的禁止在后相抵觸商標有效注冊的效力時，兩者共存;如果權(quán)利人沒有主觀惡意，相互獨立使用的相抵觸未注冊商標，各自繼續(xù)誠信使用是合法的。其二，根據(jù)商標法關(guān)于駁回申請、商標異議以及商標爭議裁定等諸多程序性規(guī)定，除斥期經(jīng)過后，如果沒有主觀惡意，即便存在他人在先使用或注冊的相抵觸商標，也不影響申請人商標專用權(quán)的效力。

約定的商標共存。其依據(jù)是相抵觸商標權(quán)利人合法意思自治，包括權(quán)利人之間合法有效的協(xié)議約定，或在先權(quán)利人的明示同意或默許。前者如“恒生”與“恒升”的共存，其依據(jù)是在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議;后者如一些一般性商標，尤其以大量的小企業(yè)和個體工商戶所使用的未注冊商標為最。許多民族品牌的商標存在這種情況。

特殊的商標共存。其依據(jù)的是傳統(tǒng)面對面交易方式已經(jīng)把特定商標與商品來源緊密關(guān)聯(lián)起來，使之獲得可識別性。如商標法實施前的“張小泉”、“泥人張”等許多老字號;即便是當今，也同樣存在因面對面交易而產(chǎn)生的商標共存現(xiàn)象，如汽車中的現(xiàn)代與本田的“H”，衣服服飾中的“鱷魚”，其中主要涉及大型或特殊商品。

二、商標共存產(chǎn)生的原因分析

(一)商標的識別功能是商標共存產(chǎn)生的根本原因

識別功能實際上是所有商標共存產(chǎn)生的根本原因和依據(jù)。

商標的核心價值就是識別功能，其他均衍生于此。商標是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，其價值主要體現(xiàn)在多層中間環(huán)節(jié)的商品流通中——這是一種現(xiàn)代主流交易方式。在傳統(tǒng)“一對一”方式中，消費者直接面對生產(chǎn)者或其代理人，情形并不一樣。

現(xiàn)代社會傳統(tǒng)“一對一”商品交易方式依舊存在，消費者直接將商品與生產(chǎn)者聯(lián)系起來，無須借助于商標，因此，即便該商標與它商標相抵觸，消費者并不會產(chǎn)生混淆;但是，如果在這種長期“一對一”交易過程中，消費者將某些商標與商品、生產(chǎn)者一一對應(yīng)起來，這樣，該商標也就獲得可識別性。如果相抵觸的它商標也同樣獲得可識別性，其共存是必然。即便這些相抵觸商標在后來的發(fā)展中不再以傳統(tǒng)交易方式進行商品流通，相抵觸商標的繼續(xù)誠信使用同樣正當。至于在商標法實施前，因歷史原因形成的這類相抵觸商標，如果均獲得可識別性，或者被不同權(quán)利人繼承并使用，那么實施后的商標法，禁止這類商標的繼續(xù)誠信使用都缺乏正當依據(jù)。因此，識別功能是特定的商標共存產(chǎn)生的根本原因。

即便是以現(xiàn)代主流的交易方式，商標作為消費者與生產(chǎn)者信息聯(lián)絡(luò)的紐帶，其識別功能依舊是判斷相抵觸商標是否可以共存的關(guān)鍵。而商標識別功能的最基本判斷標準就是相關(guān)公眾是否對其標示的商品來源產(chǎn)生混淆。如果某些相抵觸商標能夠避免彼此混同，且不違反法律強制性規(guī)定，法律無須禁止其共存。例如法國和新加坡的“鱷魚”，由于特殊的歷史原因，在境外已經(jīng)形成共存事實，雙方進入中國大陸市場并使用都具有合法性，且均獲得可識別性，法律無端阻止任何一方繼續(xù)使用都不具有正當性。

(二)商標的符號信息化是產(chǎn)生商標共存的基礎(chǔ)原因

商標標識作為特殊的信息符號，其特性是產(chǎn)生商標共存現(xiàn)象的基礎(chǔ)原因。

商標的主觀性。商標的符號信息化，處處體現(xiàn)了主觀因素，這在知識產(chǎn)權(quán)客體中表現(xiàn)得尤為明顯。作為符號必須簡潔易記，作為標識，則必須具有獨創(chuàng)性，因此，如何挑選組合元素、如何設(shè)計、如何抉擇，都是權(quán)利人的主觀活動;商標是否具有識別功能，與相關(guān)公眾的主觀認知密切相關(guān);商標的確認，則涉及到商標注冊機構(gòu)以及準司法或司法機關(guān)工作人員的主觀意識。商標的主觀性也就意味著，如何確定商標的識別功能，如何界定商標之間的近似性，如何界定商標權(quán)利的邊界，都會因人而異。而恰恰因為這些不同的認識可能導(dǎo)致相抵觸商標被不同權(quán)利人在現(xiàn)實中使用。

商標的非物質(zhì)性。商標因其符號信息化決定了其本質(zhì)的非物質(zhì)性，也決定了商標的可控性低。在各種技術(shù)高度發(fā)達的現(xiàn)代，商標非經(jīng)法律強制性規(guī)定，一是無法對商標的復(fù)制、模仿、使用以及有關(guān)信息在傳播中的效果進行控制，二是難以對他人這些行為的主觀意志作出準確判斷，三是難以判斷其權(quán)利人利益是否損益及其大小。商標的非物質(zhì)性導(dǎo)致的可控性低，也就難以判斷他人使用的相同或近似標識的正當性和合法性，在不能確定他人行為的主觀惡意和違法性的情況下，法律不得禁止他人相抵觸商標的繼續(xù)使用。

商標的連續(xù)誠信使用性。商標在使用中不斷增減與之相關(guān)的信息，也對識別功能和商業(yè)價值產(chǎn)生損益。只有連續(xù)誠信的使用，商標符號中的信息才會不斷強化，不斷取其精華，去其糟粕，才會不斷強化識別功能，不斷穩(wěn)定和擴大消費群體，消除負向影響因素，使相關(guān)公眾將商標與商品來源一一對應(yīng)起來，免除混淆之虞。識別功能的增減最終要轉(zhuǎn)化為商業(yè)價值增減，且兩者相互同向影響。商標信息的強化、識別功能與商業(yè)價值的獲得和增益都是權(quán)利人付出的結(jié)果，理應(yīng)歸權(quán)利人享有。因此，商標連續(xù)誠信使用性要求法律必須明確:如果一個商標的初始使用行為具有正當性和合法性，則隨后的連續(xù)誠信使用同樣具有正當性和合法性。這是相抵觸商標共存的法理基礎(chǔ)之一。

(三)商標權(quán)的私權(quán)性是商標共存產(chǎn)生的人為性因素

商標權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)或民事權(quán)利，只要權(quán)利人在行使該項權(quán)利時不侵害到他人的合法權(quán)益或更高位階的利益，且其行為也不違背法律基本精神和價值，其有權(quán)自主處分。［6］(54－56)當事人對自己的商標權(quán)利，往往具有更深刻的認識和更強烈的危機與保護意識，對是否被侵害及其程度，也往往比他人更清楚。因此，如果權(quán)利人不介意他人相抵觸商標的使用，且他人并無過錯，允許共存并不違背商標法的基本精神。約定的商標共存產(chǎn)生主要基于此。

(四)商標注冊的程序性是產(chǎn)生商標共存的制度性因素

商標注冊是一個較為漫長的過程，程序性因素很多。申請、審查、公告以及異議、注冊撤銷等程序，都可能導(dǎo)致無過錯權(quán)利人的在后商標使用并獲得識別功能。這是法定的商標共存產(chǎn)生的原因之一。如果權(quán)利人在商標注冊過程中不存在主觀過錯，且在相關(guān)除斥期內(nèi)也沒有其他權(quán)利人對此主張權(quán)利，那么所有除斥期經(jīng)過后，權(quán)利人的商標獲得有效專用權(quán)。即便存在他人在先相抵觸商標，他人對權(quán)利人的商標不享有禁止權(quán)，雙方的商標共存具有合法性。這說明，商標制度本身使得商標共存成為必然。

三、商標共存可能引發(fā)的法律問題及其規(guī)制

雖然商標共存具有正當性和合法性，雖然法律允許商標共存的目的在于保護正當性利益和鼓勵公平競爭，但是，如果不進行必要和合理的規(guī)制，同樣可以導(dǎo)致某些正當性利益受損害，或者可能引發(fā)新的不正當競爭和壟斷。

(一)商標共存可能引發(fā)的法律問題

混淆的產(chǎn)生。相抵觸商標的各自權(quán)利人在拓展市場、擴大消費者群體以及進行更大范圍內(nèi)的廣告宣傳時，可能導(dǎo)致新市場或消費者對它們所標示的商品來源產(chǎn)生混淆。例如“張小泉”、“泥人張”等商標，原來的市場僅限于一定區(qū)域范圍內(nèi)，這些區(qū)域的消費者并不會產(chǎn)生混淆;但是當各自商品在繼續(xù)推廣到更大市場如全國或國外時，如果他們的市場發(fā)生重合，重合市場的相關(guān)公眾可能會產(chǎn)生混淆。

不正當競爭行為的產(chǎn)生。一是可能引發(fā)共存商標的權(quán)利人之間的不正當競爭;二是可能引發(fā)共存商標權(quán)利人作為一個整體與之外的競爭者之間的不正當競爭。前一種可能的情形有:其一，市場份額占有率較小或商標知名度較低的經(jīng)營者攀附其他商標，或者通過濫用訴權(quán)等權(quán)利濫用方式尋求擴大影響;其二，知名度高的商標權(quán)利人利用市場優(yōu)勢排擠或壓縮其他共存者的市場準入或市場份額;其三，相互惡意競爭;其四，一方惡意突出使用共存商標的相同或近似部分以損害他人商譽。后一種情況主要表現(xiàn)為共存商標的權(quán)利人結(jié)成聯(lián)盟，共同對外，占有市場，排擠其他競爭者。在“鱷魚”案中，如果將來兩條“鱷魚”聯(lián)合，很可能起到瓜分市場的作用，其他同業(yè)者難有對抗的能力。

市場壟斷行為的產(chǎn)生。如果某些商標權(quán)利人基于已有的商標共存事實，在分割市場、固定商品價格、壓制排擠其他競爭者等方面形成默契，則可能引發(fā)市場壟斷問題。如在某類商品上，市場份額較大且恰恰都是共存商標的權(quán)利人通過聯(lián)合形成壟斷協(xié)議，或通過收購形成經(jīng)營者集中，形成市場壟斷地位并實施壟斷行為。

如果商標共存引發(fā)上述任何問題的發(fā)生，都會損害競爭者的利益、消費者利益或公共利益?；煜筒徽敻偁幾钪苯拥奈：?，對于權(quán)利人而言是商標信息被模糊或混雜、識別功能被削弱，從而導(dǎo)致商業(yè)價值被降低;對于消費者而言，則會造成增加商品搜索成本，因誤購非心儀商品產(chǎn)生經(jīng)濟損失、心理落差甚至社會評價降低等。而不正當競爭和壟斷行為造成的最大危害則是對公共利益的侵害，這種市場無序化或公平競爭喪失，將嚴重影響經(jīng)濟良性持續(xù)運行，造成經(jīng)濟和社會發(fā)展的不穩(wěn)定。

(二)對商標共存可能引發(fā)的法律問題的規(guī)制

對商標共存所引發(fā)的法律問題的規(guī)制，我國大陸法律沒有明確的規(guī)定。不過境外商標法，以及我國大陸的相關(guān)商標案例，對此具有借鑒意義。

1.規(guī)制商標共存引發(fā)的混淆問題

規(guī)制這類混淆問題，境外商標法通行的方式就是附加區(qū)別性標識，“張小泉”商標案也是如此。附加區(qū)別性標識并不要求權(quán)利人修改自己原有的商標，而是另外附加特定標識予以區(qū)分并增強識別功能。

但是，在現(xiàn)實中，附加區(qū)別性標識的權(quán)利與義務(wù)如何分配、是否具有強制性、職責的擔負以及程序如何設(shè)定等等，還存在研究的必要。

本文認為，必須堅持這樣的原則:附加區(qū)別性標識設(shè)定為強制性規(guī)范;由法院擔負相關(guān)職責;請求可以直接向相對人提出，也可以直接向法院申請;對請求有異議的，任何一方可以申請法院啟動訴訟程序裁判。

附加區(qū)別性標識義務(wù)的承擔者，可以根據(jù)商標權(quán)利優(yōu)先性來確定:順序在后者負有這種義務(wù);相反，順序在先者享有履行義務(wù)請求權(quán)。權(quán)利優(yōu)先性可以根據(jù)以下幾個標準綜合判斷:是否具有商標專用權(quán);商標權(quán)利獲得方式及所受保護的法律效力范圍;權(quán)利設(shè)定的先后;商標的知名度。一般而言，有效注冊的商標較未注冊商標更具有優(yōu)先性;所受保護的法律效力范圍越大，權(quán)利設(shè)定越先的商標具有優(yōu)先性;相同效力范圍時，知名度越高的商標具有優(yōu)先性;等等。商標的優(yōu)先性大致按照如下順序依次降低:在先注冊馳名商標→在先注冊商標→注冊馳名商標→注冊或在先未注冊馳名商標→在先未注冊商標→未注冊商標。當然，具體問題還需要個案平衡。

2.規(guī)制不正當競爭和市場壟斷問題

當前，對于市場不正當競爭和壟斷行為，現(xiàn)行法主要通過反不正當競爭法和反壟斷法來調(diào)整，民法和侵權(quán)法以及刑法的相關(guān)規(guī)定輔助適用。這些規(guī)定同樣可以適用于對因商標共存引發(fā)的不正當競爭和壟斷問題的規(guī)制。由于商標法、反不正當競爭法、反壟斷法對某些相同的問題規(guī)定不一致，因此，在具體適用上，還需要遵循基本的規(guī)則:現(xiàn)行商標法及其法律解釋優(yōu)先;次之適用反不正當競爭法;再次適用反壟斷法。最后，援引民法、侵權(quán)法的一般規(guī)定。至于刑法則需要嚴格規(guī)范適用條件。

但是，這些僅僅局限于權(quán)利人和公權(quán)力機關(guān)來行使救濟權(quán)利或職責的規(guī)制方式，并不一定完全有效。在立法還沒有明確規(guī)定時，司法可以借鑒最高院關(guān)于壟斷民事糾紛的司法解釋，遵循“有損害必有救濟”原則，進一步完善相關(guān)制度。首先，強化商標權(quán)利人的救濟請求權(quán)，除了對不正當競爭行為享有請求停止侵權(quán)并賠償損失的權(quán)利，還應(yīng)當賦予要求壟斷行為人停止壟斷行為并賠償損失的請求權(quán);同時，對損失的證明上可以適度加大不正當競爭或壟斷行為人的舉證責任。其次，賦予其他競爭者和消費者相應(yīng)的請求權(quán)，即相同領(lǐng)域的其他經(jīng)營者或消費者也享有請求管理機關(guān)和司法機關(guān)責令行為人停止不正當競爭或壟斷行為的請求權(quán)，如果有合理的損失，也享有損害賠償請求權(quán)。第三，除了市場管理部門外，授權(quán)檢察機關(guān)以公共利益之名行使市場監(jiān)督職責，并可以通過訴訟程序請求法院對行為者的行為性質(zhì)和所造成的公共利益損失進行確認。最后，還可以引入懲罰性賠償制度。因為不正當競爭或壟斷行為的社會危害性非常大，可能嚴重影響市場的良性運行;正常的“填補式”損害賠償方式無法起到震懾作用;因為利害關(guān)系人相對較廣泛，這些行為所造成的間接損失往往更大，只有懲罰性賠償才能起到有效警示作用，也可以鼓勵競爭者、消費者參與監(jiān)督經(jīng)營者的市場行為。

商標共存是一個現(xiàn)實的法律問題。但是，我國商標法對此并沒有明文規(guī)范和規(guī)制，這在實際生活中導(dǎo)致了不少不必要的法律糾紛，也對人們尤其經(jīng)營者帶來了困惑。雖然最高院通過“鱷魚”案確認了商標共存的正當性和合法性，不過，對相關(guān)的其他問題尤其是法律規(guī)制問題并未能全面、詳細地論述。如何規(guī)制因商標共存引發(fā)的混淆、不正當競爭以及壟斷問題，還需要立法與司法的明確規(guī)定。

［1］ 曾陳明汝.商標法原理［M］.中國人民大學(xué)出版社，2003.

［2］ 呂昊.對商標侵權(quán)行為的抗辯制度［J］.中國商標，2006，(9).

［3］ 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法［M］.法律出版社，2004.

［4］ 王蓮峰.商標法第三次修改的相關(guān)問題探討［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2008，(4).

［5］ 李揚.知識產(chǎn)權(quán)法總論［M］.中國人民大學(xué)出版社，2008.

［6］ ［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論(上冊)［M］.法制出版社，2003.

On the Cause and Regulation of Trademark Coexistence in Chinese Mainland

Huang Chun
(Chongqing Fifth Intermediate People’s Court，Chongqing 400012，China)

Trademark coexistence is a real problem，but Chinese trademark law does not regulate it expressly.This article analyzed the causes of trademark coexistence and the legal problems，and then talked about the method of regulating trademark coexistence.Through giving full requesting right to the relevant stakeholders by the law，we can prevent confusion and restrict unfair competition and monopoly behavior.

trademark law;trademark coexistence;trademark infringement

D92

A

1673－0429(2012)04－0086－05

2012－04－06

黃淳(1971—)，男，重慶市第五中級人民法院助理審判員，主要從事民商法審判、研究以及審判管理工作。