文/張欽坤/中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 騰訊公司

在信息社會(huì)的時(shí)代背景下，計(jì)算技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的每次創(chuàng)新發(fā)展都在牽動(dòng)著人們的神經(jīng)。隨著“云計(jì)算”技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的如火如荼，作為“因印刷技術(shù)而生，隨科技革命而變”的著作權(quán)制度，是否會(huì)遭遇新的技術(shù)沖擊，給制度設(shè)計(jì)和法律適用帶來新的難題？根據(jù)筆者的觀察，目前關(guān)于云計(jì)算和互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的分析和研究文獻(xiàn)已經(jīng)汗牛充棟，而其中涉及法律問題特別是版權(quán)問題研究的文獻(xiàn)卻寥寥可數(shù)。版權(quán)制度是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要外部法律環(huán)境，對于云計(jì)算和互聯(lián)網(wǎng)開放平臺所涉及的版權(quán)問題需要我們進(jìn)行細(xì)致的梳理和分析從而得出較為明確的意見，為產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供有力保障。本文將以云計(jì)算的基本服務(wù)形態(tài)為切入點(diǎn)，結(jié)合目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)各企業(yè)普遍實(shí)施的互聯(lián)網(wǎng)開放平臺戰(zhàn)略，從技術(shù)、商業(yè)模式和法律風(fēng)險(xiǎn)三個(gè)維度探討這一新的問題。

一、云計(jì)算概述

對于云計(jì)算有很多種定義，本文不再贅述，從根本上講，云計(jì)算是以虛擬技術(shù)為核心技術(shù), 以規(guī)模經(jīng)濟(jì)為驅(qū)動(dòng), 以Internet為載體, 以由大量的計(jì)算資源組成的IT資源池為支撐, 按照用戶需求動(dòng)態(tài)地提供虛擬化的、可伸縮的IT服務(wù)。1.董曉霞.呂廷杰. 云計(jì)算研究綜述及未來發(fā)展【J 】. 北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版),2010,12(5).概言之，強(qiáng)大的運(yùn)算和存儲能力是云計(jì)算的核心，是云計(jì)算服務(wù)提供方的核心資源。

從技術(shù)角度講，除服務(wù)器成本外，虛擬技術(shù)是各國云計(jì)算產(chǎn)業(yè)的核心競爭力。虛擬化技術(shù)可以擴(kuò)大硬件的容量，簡化軟件的重新配置過程。CPU 的虛擬化技術(shù)可以單C P U 模擬多C P U 并行，允許一個(gè)平臺同時(shí)運(yùn)行多個(gè)操作系統(tǒng)，并且應(yīng)用程序都可以在相互獨(dú)立的空間內(nèi)運(yùn)行而互不影響，從而顯著提高計(jì)算機(jī)的工作效率。2. 張耀祥 .云計(jì)算與虛擬化技術(shù)【J 】. 計(jì)算機(jī)安全，2011(5).形象的說，虛擬化技術(shù)可以使10臺總?cè)萘?00T的服務(wù)器達(dá)到總?cè)萘?00T的效能。目前各大服務(wù)器廠商都在虛擬技術(shù)層面投入大量的精力進(jìn)行研究，可以預(yù)期未來在專利領(lǐng)域?qū)@虛擬技術(shù)發(fā)生激烈的競爭和訴訟。

從規(guī)模經(jīng)濟(jì)的角度看，云計(jì)算除企業(yè)自身利用從而降低自身服務(wù)器成本，增強(qiáng)數(shù)據(jù)處理能力外，更多的是希望通過向小型企業(yè)或個(gè)人提供云計(jì)算服務(wù)，并借助相應(yīng)的平臺優(yōu)勢和商業(yè)模式，實(shí)現(xiàn)一定的商業(yè)盈利。如果沒有大量的外部需求，云計(jì)算則缺失了向前發(fā)展的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力。

從外在的服務(wù)樣態(tài)或者說商業(yè)模式來講，云計(jì)算可以分為軟件即服務(wù)、平臺即服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)。軟件即服務(wù)對于我們并不陌生，指軟件提供者將應(yīng)用軟件統(tǒng)一部署在自己的服務(wù)器上, 用戶可以不在本地安裝客戶端軟件，而借助瀏覽器使用其所需的應(yīng)用軟件服務(wù)。典型的軟件服務(wù)有我們經(jīng)常使用的電子郵箱、網(wǎng)頁版的游戲，QQ空間、開心網(wǎng)等等。

平臺即服務(wù)是在云基礎(chǔ)設(shè)施之上提供抽象層次的服務(wù), 即系統(tǒng)運(yùn)行的軟件平臺, 例如開發(fā)平臺、商業(yè)部署和應(yīng)用平臺等。PPs ( platform providers, 平臺服務(wù)提供商) 提供硬件、軟件、操作系統(tǒng)、軟件升級、安全以及其他應(yīng)用程序托管等服務(wù)內(nèi)容。各互聯(lián)網(wǎng)公司目前的開放平臺可以說是平臺即服務(wù)的典型代表，即由平臺方負(fù)責(zé)整個(gè)系統(tǒng)平臺的建設(shè)，而其他第三方開發(fā)應(yīng)用者接入或?qū)④浖鎯υ谏厦婕纯伞?/p>

基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)層——IaaS ( infrastructure as a service,基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù))。IPs ( in frastructure providers, 基礎(chǔ)設(shè)施提供商) 管理了大量的計(jì)算資源, 例如存儲和計(jì)算能力。大量小型的創(chuàng)新型企業(yè)在服務(wù)器的準(zhǔn)備、硬件部署、日常運(yùn)維和突發(fā)情況處理方面往往能力欠缺，而通過接入大型公司的云計(jì)算平臺，將使其在這方面不存在后顧之憂，而將精力集中于技術(shù)及產(chǎn)品的研發(fā)，提高研發(fā)效率。

二、互聯(lián)網(wǎng)開放平臺與云計(jì)算

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在人類社會(huì)生活中的廣泛普及和深度滲透，人們對互聯(lián)網(wǎng)的需求日益多元化，同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品也在不斷激發(fā)出用戶新的需求，而任何一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都無法單獨(dú)通過自身力量來滿足用戶的各類需求。在此背景下，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺應(yīng)運(yùn)而生，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過開放自身的核心資源例如社交關(guān)系鏈、電商數(shù)據(jù)、流量導(dǎo)入等，吸引大量的第三方應(yīng)用加入到其平臺中，力求一站式滿足用戶的各類需求。

具言之，從商業(yè)模式或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式講，開放平臺就是首先提供一個(gè)基本服務(wù)，然后通過開放自身的接口，使得第三方開發(fā)者得以通過運(yùn)用和組裝其接口以及其他第三方服務(wù)接口產(chǎn)生新的應(yīng)用，并且使得該應(yīng)用能夠統(tǒng)一運(yùn)行在這個(gè)平臺之上。3.譚晨輝 . 劉青炎 OpenAPI出現(xiàn)、起源與現(xiàn)狀【J 】. 程序員，2008(7).從技術(shù)角度講，開放平臺是指公開其應(yīng)用程序編程接口（API）或函數(shù)（function）來使外部的程序可以增加該軟件系統(tǒng)的功能或使用該軟件系統(tǒng)的資源的開發(fā)平臺，同時(shí)平臺方不需要更改軟件系統(tǒng)的源代碼。4.http://baike.baidu.com/view/4039572.htm.目前國際上的微軟、亞馬遜、谷歌、Facebook和國內(nèi)的騰訊、百度、阿里等企業(yè)都依托自身核心資源推出了開放平臺。

需要特別指出的是，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的業(yè)務(wù)模式是建立在云計(jì)算技術(shù)基礎(chǔ)之上的，沒有大型的數(shù)據(jù)中心和虛擬化技術(shù)的支撐，沒有強(qiáng)大的云計(jì)算和存儲能力，開放平臺無法支撐眾多第三方產(chǎn)品與自身平臺的良好運(yùn)行與維護(hù)。

第一，多數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)開放平臺例如國外的亞馬遜、微軟和國內(nèi)的騰訊、百度、阿里等都推出了針對開發(fā)者的云存儲服務(wù)，以解決小型開發(fā)者在服務(wù)器購置、網(wǎng)絡(luò)搭建、數(shù)據(jù)維護(hù)等方面存在的先天不足，使其可以借助云計(jì)算的可靠性、安全性、便宜性等優(yōu)勢，集中精力于技術(shù)和產(chǎn)品的開發(fā)。以Amazon為例，其依托領(lǐng)先的云計(jì)算能力為企業(yè)提供計(jì)算和存儲服務(wù)，并收取相應(yīng)費(fèi)用，收費(fèi)的服務(wù)項(xiàng)目包括存儲服務(wù)器、帶寬、CPU資源以及月租費(fèi)。月租費(fèi)與電話月租費(fèi)類似，存儲服務(wù)器、帶寬按容量收費(fèi)，CPU根據(jù)時(shí)長(小時(shí))運(yùn)算量收費(fèi)。

第二，大量的第三方應(yīng)用調(diào)用平臺資源需要平臺具備強(qiáng)大的數(shù)據(jù)運(yùn)算能力，而這恰恰是云計(jì)算的核心所在。以騰訊互聯(lián)網(wǎng)開放平臺為例，目前其已經(jīng)將朋友網(wǎng)、QQ空間、微博、財(cái)付通等數(shù)十個(gè)核心產(chǎn)品進(jìn)行了開放，接入的第三應(yīng)用有近20萬，海量應(yīng)用在開放平臺中的運(yùn)行和維護(hù)，需要平臺方進(jìn)行巨額投入構(gòu)建云計(jì)算平臺，以支撐龐大的數(shù)據(jù)運(yùn)算需求。

第三，隨著3G網(wǎng)絡(luò)和移動(dòng)智能終端的普及，廣大的用戶更加習(xí)慣于將自己的資料存儲在平臺方提供的“云端”，從而可以隨時(shí)隨地獲取自己需要的數(shù)據(jù)和資料。例如已經(jīng)為我們熟知的通訊錄保存、短信保存、微盤等，而這些都是建立在云計(jì)算基礎(chǔ)之上的應(yīng)用。

三、互聯(lián)網(wǎng)開放平臺在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)體系中的定位

我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒美國DMCA及其他國家相關(guān)規(guī)定，規(guī)定了四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型：提供網(wǎng)絡(luò)接入或傳輸服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。就各互聯(lián)網(wǎng)公司在云計(jì)算和開放平臺方面的主要技術(shù)應(yīng)用和業(yè)務(wù)來講，筆者認(rèn)為并沒有突破目前著作權(quán)制度特別是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度的規(guī)則體系，仍然主要扮演著單純的提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色。結(jié)合對國際國內(nèi)比較典型的開放平臺例如亞馬遜、微軟、騰訊、百度、阿里的研究，筆者認(rèn)為目前云計(jì)算和開放平臺主要提供如下服務(wù)，或者說主要扮演如下角色：

第一，存儲功能，即將應(yīng)用所需要的所有東西存儲在云服務(wù)中，從而實(shí)現(xiàn)可伸縮、可靠、低成本的存儲。如上文所述，在開放平臺業(yè)務(wù)中，為了保障第三方應(yīng)用能夠安全、快捷的支撐海量用戶的使用需求，一些不能獨(dú)立承擔(dān)高標(biāo)準(zhǔn)要求的機(jī)房，不能配置足夠的運(yùn)維人員的第三方開發(fā)者會(huì)將其產(chǎn)品存放在平臺方提供的云服務(wù)里，從而集中精力于技術(shù)和產(chǎn)品的研發(fā)。目前各互聯(lián)網(wǎng)開放平臺都提供此類服務(wù)，并已得到廣大第三方開發(fā)者的廣泛認(rèn)可。

此時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺方的定位是信息存儲空間服務(wù)提供商。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，信息存儲空間服務(wù)提供商系為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)提供者?；ヂ?lián)網(wǎng)開放平臺方為廣大第三方開發(fā)者普遍提供云存儲服務(wù)，由開發(fā)者自主選擇上傳哪些應(yīng)用（作品），平臺并不介入內(nèi)容的選擇和上傳過程，該業(yè)務(wù)模式完全符合信息存儲空間服務(wù)提供商的特征。

第二，連接（鏈接）功能：通過為第三方應(yīng)用提供API接口等方式，讓網(wǎng)絡(luò)用戶能夠在平臺上直接使用第三方應(yīng)用，同時(shí)第三方開發(fā)者也能通過API接觸到開放平臺的部分?jǐn)?shù)據(jù)，例如，騰訊互聯(lián)網(wǎng)開放平臺開放了用戶信息、好友關(guān)系、推廣、頁面導(dǎo)航、窗口尺寸、安全等API大類，數(shù)十個(gè)API接口函數(shù)，涵蓋了騰訊的基本業(yè)務(wù)流程。5.宋譽(yù).基于騰訊開放平臺的第三方應(yīng)用研究【J 】.科技創(chuàng)業(yè),2012(5).這些API接口使得第三方應(yīng)用能夠獲取一定的QQ用戶信息并進(jìn)行產(chǎn)品推廣，從而有可能在短期內(nèi)獲得海量用戶。百度的百度數(shù)據(jù)開放平臺則是讓各網(wǎng)站按照百度的數(shù)據(jù)要求提交結(jié)構(gòu)化的優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)，從而獲得百度搜索結(jié)果頁“即搜即得”的搜索展現(xiàn)。6.open.baidu.com.

從電信業(yè)務(wù)管理的層面看，開放API可能涉及到用戶數(shù)據(jù)的保護(hù)等問題，而從著作權(quán)層面分析，開放API接口的方式則屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中所規(guī)定的鏈接行為。所謂鏈接行為，是指從一個(gè)網(wǎng)頁指向一個(gè)目標(biāo)的連接關(guān)系，所指向的目標(biāo)可以是網(wǎng)頁，圖片、或應(yīng)用程序。7.http://baike.baidu.com/view/147669.htm.就開放平臺而言，第三方應(yīng)用借助于開放API進(jìn)入到開放平臺后，用戶在開放平臺方的主界面中（例如QQ空間、朋友網(wǎng)等）點(diǎn)擊相應(yīng)的第三方應(yīng)用圖標(biāo)，就可以進(jìn)入到該第三方應(yīng)用的產(chǎn)品界面，欣賞或使用相關(guān)產(chǎn)品。這種業(yè)務(wù)模式恰如我們利用搜索引擎進(jìn)行查詢，可以通過點(diǎn)擊搜索引擎抓取的網(wǎng)址從而進(jìn)入其他網(wǎng)址界面。此時(shí)，開放平臺僅僅是為第三方產(chǎn)品提供了一個(gè)鏈接，因此開放平臺方此時(shí)屬于提供搜索和鏈接的服務(wù)提供商。

第三，計(jì)算功能，即根據(jù)應(yīng)用的實(shí)際需要擴(kuò)展或收縮計(jì)算資源，非常方便地提供服務(wù)器所具備的計(jì)算資源。這是云計(jì)算的核心功能，由于有了更加強(qiáng)大的計(jì)算能力，開放平臺才能支撐眾多第三方應(yīng)用的數(shù)據(jù)請求。這時(shí)開放平臺方向第三方應(yīng)用的開發(fā)方提供的是計(jì)算服務(wù)，這類服務(wù)雖然不能明確歸屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的四類服務(wù)商類型，但其也是開放平臺方作為單純技術(shù)服務(wù)商的重要表現(xiàn)。

第四，信息傳遞（數(shù)據(jù)傳輸）功能，即通過云計(jì)算可以更加快速地訪問在云端的二進(jìn)制數(shù)據(jù)。8.關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的主要服務(wù)功能，可詳見 馬琳,宋俊德,宋美娜. 開放平臺：運(yùn)營模式與技術(shù)架構(gòu)研究綜述【J 】.電信科學(xué),2012(6).此時(shí)開放平臺方扮演的是一種提供數(shù)據(jù)傳輸管道服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)提供者角色。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)對象的指令提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)，或者對服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動(dòng)傳輸服務(wù)的，系網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者?；ヂ?lián)網(wǎng)開放平臺方通過為第三方開發(fā)者提供云計(jì)算服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)硬件體系的支撐，使得開發(fā)者的產(chǎn)品數(shù)據(jù)能夠更加快捷和安全地到達(dá)網(wǎng)絡(luò)用戶的客戶端，這完全符合提供網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)時(shí)“自動(dòng)接入”和“自動(dòng)傳輸”的本質(zhì)特征。

綜上所述，筆者認(rèn)為，盡管互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的業(yè)務(wù)模式多種多樣，但從基本業(yè)務(wù)模式分析，提供開放平臺的企業(yè)本質(zhì)上仍屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，即通過提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，使得公眾可以向互聯(lián)網(wǎng)提供信息或者從互聯(lián)網(wǎng)獲取網(wǎng)絡(luò)信息，其僅為這些信息或內(nèi)容的存儲、接入、檢索、鏈接、傳播和分享等提供技術(shù)支持與便利條件。

四、開放平臺所帶來的新型版權(quán)問題探討

相較于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的最初發(fā)展給版權(quán)制度帶來的巨大沖擊，云計(jì)算和開放平臺似乎并未再次掀起波瀾。但是在具體法律適用中，由于互聯(lián)網(wǎng)開放平臺涉及到平臺方與第三方開發(fā)者在商業(yè)模式中的合作等問題，也給司法審判和法律研究帶來了很多新的思考點(diǎn)：在發(fā)生第三方應(yīng)用侵權(quán)時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺是否構(gòu)成共同侵權(quán)？開放平臺能否適用避風(fēng)港規(guī)則？

第一，分工合作與共同侵權(quán)

從版權(quán)法視角看互聯(lián)網(wǎng)開放平臺，較為有爭議的是其與第三方開發(fā)者之間的關(guān)系，例如第三方開發(fā)者可以分享平臺方的核心資源（用戶、流量等）；第三方開發(fā)者要按照平臺的標(biāo)準(zhǔn)提供相應(yīng)軟件或提供相應(yīng)數(shù)據(jù)；第三方開發(fā)者要使用平臺方統(tǒng)一提供的結(jié)算工具等。從用戶層面看，由于大量的第三方應(yīng)用都是在一個(gè)平臺中獲得的，在內(nèi)容的來源上也容易造成混淆。這種“分工合作”的現(xiàn)象容易引發(fā)一個(gè)問題，如果第三方應(yīng)用涉嫌侵權(quán)，平臺方是否是該侵權(quán)作品的共同提供者，是否要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任？

在最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中規(guī)定： 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、點(diǎn)對點(diǎn)技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但有證據(jù)證明其與侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的提供者，通過分工合作等方式共同實(shí)施提供行為，符合共同侵權(quán)行為要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。因此我們在認(rèn)定該問題中，首先應(yīng)該明確何為“提供行為”，隨后再判定其是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

關(guān)于“提供行為”的認(rèn)定問題，上述《征求意見稿》中明確規(guī)定，通過上傳到服務(wù)器或者以其他方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于向公眾開放的信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾可以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成作品、表演或者錄音錄像制品的提供行為。筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的基本功能是為第三方開發(fā)者提供存儲、鏈接和信息傳輸?shù)确?wù)，其并不向服務(wù)器中主動(dòng)提供內(nèi)容，同時(shí)不改變第三方應(yīng)用提供與傳播的內(nèi)容，因此其不涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的最根本行為——提供行為。這種業(yè)務(wù)模式或技術(shù)服務(wù)從根本上說是為了被“廣泛應(yīng)用于合法的、不受爭議的用途”，是一種中立性的技術(shù)服務(wù)。恰如WCT第8條的議定聲明中所說，“不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。”

我們再來分析共同侵權(quán)的構(gòu)成要件問題。根據(jù)學(xué)界的基本認(rèn)識，加害主體的復(fù)數(shù)性、加害行為的協(xié)作性、主觀意思的共同性和損害結(jié)果的統(tǒng)一性是判斷共同侵權(quán)的四要件。其中，加害主體的復(fù)數(shù)性是指共同侵權(quán)行為中的加害人必須是兩人或者兩人以上；加害行為的協(xié)作性是指加害人之間存在互相利用、彼此支持的行為分擔(dān)；主觀意思的共同性是指數(shù)個(gè)行為人對其行為或結(jié)果具有共同的認(rèn)識或?qū)δ撤N結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該共同盡到合理的注意而沒有注意的情形，即共同故意或共同過失9.王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀【M 】.中國法制出版社.2010:41.；損害結(jié)果的統(tǒng)一性是指侵權(quán)行為人的行為造成的損害后果應(yīng)當(dāng)是與共同意思相統(tǒng)一的整體。10.奚曉明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用【M 】. 人民法院出版社. 2010:70.在四要件中，主觀意思的共同性是共同侵權(quán)行為最本質(zhì)的特征，加害行為的協(xié)作性以及損害結(jié)果的統(tǒng)一性也是建立在主觀意思的共同性基礎(chǔ)之上。作為平臺方來講，其僅是面向海量的第三方開發(fā)者提供中立的技術(shù)服務(wù)，其對第三方開發(fā)者所提出的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)或要求，以及采用統(tǒng)一的結(jié)算系統(tǒng)，是為了維護(hù)平臺系統(tǒng)的穩(wěn)定運(yùn)行和用戶權(quán)益的不受侵害。換言之，互聯(lián)網(wǎng)開放平臺方與第三方的所有合作行為都是基于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)考量而做出的，并不具有侵權(quán)的故意。因此，對于第三方應(yīng)用中的內(nèi)容涉嫌侵權(quán)的問題，其不可能構(gòu)成共同的故意或者過失，即便從外在表現(xiàn)看平臺方與第三方應(yīng)用提供者存在合作，但這種合作并非構(gòu)成共同侵權(quán)的要件。

第二，開放平臺與避風(fēng)港規(guī)則的適用問題

避風(fēng)港規(guī)則是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基石。這一點(diǎn)在美國DMCA和歐盟的相關(guān)指令中都得到了明確承認(rèn)，同時(shí)也被互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康快速發(fā)展所印證。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也規(guī)定ISP在提供單純技術(shù)服務(wù)時(shí)，可以適用避風(fēng)港規(guī)則。具言之，1. 提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)或傳輸服務(wù)的服務(wù)商，具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任： (一)未選擇并且未改變所傳輸?shù)淖髌贰⒈硌?、錄音錄像制品?二)向指定的服務(wù)對象提供該作品、表演、錄音錄像制品，并防止指定的服務(wù)對象以外的其他人獲得。2. 提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任： (一)明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址 (二)未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品； (三)不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；(四)未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益； (五)在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。3. 提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。4. 提供緩存服務(wù)的服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則由于和本文關(guān)聯(lián)不大，此處不做贅述。

在互聯(lián)網(wǎng)開放平臺適用上述避風(fēng)港規(guī)則中，較為有爭議的是其在承擔(dān)信息存儲空間服務(wù)商的角色時(shí)，如何適用“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”即“直接獲利規(guī)則”的問題，這也是開放平臺的一個(gè)焦點(diǎn)和敏感問題。有學(xué)者在分析開放平臺的典型案例——大百科全書出版社訴蘋果公司——中認(rèn)為，由于Appstore中存在收費(fèi)應(yīng)用而且蘋果公司從這些收費(fèi)應(yīng)用的銷售中獲得分成，因此其地位不應(yīng)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）而是內(nèi)容服務(wù)提供者（ICP）。11.游云庭 . 大百科全書訴蘋果案的避風(fēng)港規(guī)則分析【EB/OL 】. http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401016l6y.html.筆者認(rèn)為對于該問題的分析需慎重對待，否則將對產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成不利影響。

目前互聯(lián)網(wǎng)開放平臺的收入主要有如下三部分構(gòu)成：1.技術(shù)服務(wù)費(fèi)，即在向第三方開發(fā)者提供上文中所述的云計(jì)算服務(wù)時(shí)收取的費(fèi)用；2.廣告費(fèi)，即平臺中投放的廣告，這部分收入與第三方開發(fā)者沒有直接關(guān)系，屬于其整體商業(yè)模式考慮的因素；3.分成所得，即互聯(lián)網(wǎng)開放平臺方與第三方應(yīng)用提供者之間就某些產(chǎn)品的合作分成。對于第一類和第二類費(fèi)用，不能認(rèn)定為直接獲利。上述《征求意見稿》中也規(guī)定，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收取的廣告費(fèi)和按照時(shí)間、流量等向其服務(wù)對象收取標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)用的，不屬于直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的情形。因此互聯(lián)網(wǎng)開放平臺獲得這部分收入是不影響其中立的ISP地位的。在大百科全書訴蘋果公司的案件中，筆者了解到，法院認(rèn)為蘋果公司向第三方開發(fā)者提供收費(fèi)的軟件開發(fā)工具和測試環(huán)境等，因此認(rèn)定蘋果公司參與了程序的開發(fā)，對此筆者認(rèn)為該認(rèn)定不符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)際和避風(fēng)港規(guī)則的法理精神，也不符合《征求意見稿》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)樘峁┸浖_發(fā)工具和測試環(huán)境，其并不具有侵權(quán)的故意，而是為了保證開放平臺的安全性和穩(wěn)定性。

對于服務(wù)提供商通過分成獲得經(jīng)濟(jì)利益，而分成作品涉嫌侵權(quán)的情況，服務(wù)提供商是否適用避風(fēng)港規(guī)則的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個(gè)層面分析：

（一）開放平臺雖然與第三方開發(fā)者進(jìn)行分成獲得經(jīng)濟(jì)利益，但其并不構(gòu)成內(nèi)容提供者，不能被認(rèn)定為共同侵權(quán)，其定位仍然是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。恰如上文所述，平臺方只負(fù)責(zé)提供統(tǒng)一的商業(yè)模式和技術(shù)服務(wù)，第三方應(yīng)用被提供到平臺中造成侵犯他人版權(quán)是平臺方難以知悉的，平臺方與第三方開發(fā)者在侵權(quán)作品的制作和傳播中沒有主觀意思的共同性，因此不符合共同侵權(quán)的要件。換言之，平臺方與第三方僅就合法的商業(yè)行為達(dá)成了一致意思表示，而未對侵權(quán)行為有共謀。因此，有分成行為不影響其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定位。

（二）開放平臺與第三方開發(fā)者對涉嫌侵權(quán)的作品進(jìn)行分成獲得經(jīng)濟(jì)利益，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分涉嫌侵權(quán)的情形是否明顯而分別處理。對于作品侵權(quán)情形明顯的，可以適用紅旗規(guī)則，認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)，從而不受避風(fēng)港的保護(hù)。而對于涉嫌侵權(quán)的情形不明顯的情況下，筆者認(rèn)為不適用紅旗規(guī)則，即不構(gòu)成教唆或幫助侵權(quán)。因?yàn)樗^紅旗規(guī)則，是指當(dāng)侵權(quán)行為非常明顯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道該侵權(quán)行為后仍放任該侵權(quán)行為，在此情況下要與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。此時(shí)，開放平臺方對侵權(quán)情形在認(rèn)知上處于應(yīng)知或明知，在行為上處于放任狀態(tài)。而對于開放平臺而言，涉及到分成的產(chǎn)品一般都是游戲類軟件，往往是該軟件中的某段代碼、某個(gè)形象或某段音樂構(gòu)成了侵權(quán)，在此情況下，平臺方即便按照“善良家父”的注意義務(wù)和注意能力也無法知道該要素侵權(quán)，因此不應(yīng)適用紅旗規(guī)則。在具體司法實(shí)踐中，筆者認(rèn)為可以參照最高院《征求意見稿》第14條的規(guī)定，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從其網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院可以推定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為具有過錯(cuò)。，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從涉嫌侵權(quán)的作品獲得分成可以被推定為有過錯(cuò)，但同時(shí)其可以通過舉證證明自身已經(jīng)盡了最大程度的注意義務(wù)來予以推翻。例如，平臺方已經(jīng)對第三方應(yīng)用的版權(quán)證明進(jìn)行了嚴(yán)格審查；已經(jīng)要求第三方應(yīng)用開發(fā)者提交完整的主體證明；對軟件的安全性等進(jìn)行了嚴(yán)格的測試等。恰如王利民教授所言，“在第三人具有重大過失從而引起損害發(fā)生的時(shí)候，必須要確定被告對第三人所實(shí)施的過錯(cuò)行為以及造成的后果是否可以預(yù)見，并且是否可以或已經(jīng)采取了合理的措施予以避免?！?2.王利明.侵權(quán)行為法研究【M 】.中國人民大學(xué)出版社.2004:641.這也要求開放平臺方在設(shè)計(jì)產(chǎn)品模式時(shí)應(yīng)當(dāng)充分注意對第三方開發(fā)者的主體身份審核以及作品的版權(quán)權(quán)屬審核，從而盡最大程度注意義務(wù)來防范侵權(quán)作品被提供到開放平臺中。

綜上所述，在面對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的新技術(shù)和新商業(yè)模式以及其所帶來的新型法律問題時(shí)，我們不必過于擔(dān)心既有法律體系會(huì)遭遇哪些沖擊，而應(yīng)剖析其本質(zhì)特征，從知識產(chǎn)權(quán)和民法的法律邏輯和既有規(guī)則入手找到所應(yīng)適用的法律規(guī)則。需要指出的是，與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期不同，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度體系已經(jīng)有了數(shù)十年的理論積淀和司法實(shí)踐，其基本規(guī)則和法律理論已經(jīng)相對成熟，在應(yīng)對新型技術(shù)和商業(yè)模式上已經(jīng)有了足夠的彈性。恰如美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家卡爾·夏皮羅和哈爾·瓦里安在反駁互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)不適用傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論時(shí)所說“雖然技術(shù)在不斷的進(jìn)步，但是我們所依據(jù)的經(jīng)濟(jì)理論是是可以持續(xù)的。案例會(huì)改變，但是思想是不會(huì)過時(shí)的”13.【美】卡爾·夏皮羅和哈爾·瓦里安. 信息規(guī)則：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的策略指導(dǎo)【M 】.中國人民大學(xué)出版社. 2000:5.，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度的適用亦是如此。