王淇 武偉 宋香森

國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心

1872年，德國法學家耶林在維也納為法官和律師作了一次演講，題目就是廣為人知的“為權(quán)利而戰(zhàn)”，但用以形容現(xiàn)今通信行業(yè)各家企業(yè)之間的專利訴訟之爭，還是用經(jīng)耶林改編原話——達爾文《物種起源》里的“為生存而戰(zhàn)”更為貼切，“專利化生存”演化為一場場訴訟大戰(zhàn)，從而引發(fā)了通信領(lǐng)域競爭的“訴訟爆炸”。據(jù)不完全統(tǒng)計，2010年的專利訴訟案件，蘋果發(fā)起了46件，被訴38件；諾基亞發(fā)起了27件，被訴25件；摩托羅拉發(fā)起了44件，被訴36件；三星發(fā)起了32件。

我國的通信行業(yè)也不例外，中國電信設(shè)備行業(yè)的兩大巨頭華為與中興正在國內(nèi)外展開一系列的訴訟大戰(zhàn)：4月28日，華為以中興侵犯其專利權(quán)和商標權(quán)為由，宣布在德國、法國和匈牙利起訴中興；中興則在國內(nèi)以華為侵犯中興第四代移動通信系統(tǒng)（LTE）若干重要專利為由提起了訴訟。工信部介入了調(diào)解，約談華為希望能夠協(xié)商解決，但華為方面起訴態(tài)度堅決，堅持認為中興涉嫌侵犯了華為有關(guān)數(shù)據(jù)卡和LTE技術(shù)系列專利，并指控其未經(jīng)華為允許，在數(shù)據(jù)卡產(chǎn)品上非法使用了華為的注冊商標。5月2日，德國漢堡法院頒布了針對中興商標侵權(quán)的臨時禁令，禁止中興在其USB數(shù)據(jù)卡上使用華為的注冊商標，并禁止銷售印有該商標的USB數(shù)據(jù)卡。這一禁令并未經(jīng)過實體審理，也未傳喚雙方當事人當庭辯論，因此不具有終局性；同時，基于各國的司法主權(quán)，法國和匈牙利的法院也未必作出相同的裁判結(jié)果，加上通信領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)的復雜性，即便是本國的專利侵權(quán)訴訟，誰勝誰敗也尚未可知，有待中興和華為的法庭表現(xiàn)和法官的自由裁量來決定。

在此華為與中興的訴訟程序如火如荼之際，不由令人聯(lián)想到此前硝煙猶存的中興與愛立信的專利訴訟，去年的華為與摩托羅拉的專利糾紛，以及讓華為一戰(zhàn)成名的思科訴華為一案。國外通信公司之間司空見慣的專利訴訟，如今也成為國內(nèi)企業(yè)用以競爭的尚方寶劍，糾紛的迭起與訴訟的頻發(fā)現(xiàn)象的背后，深層次的驅(qū)動是美國法律全球化，美國憑借其超級大國的政治地位，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護，強力推行新商人法，并將國際仲裁轉(zhuǎn)化為國際訴訟，塑造了公司治理與糾紛解決的美國化模式。在司法至上的框架之下，LTE網(wǎng)絡的專利技術(shù)創(chuàng)新與通信設(shè)備的世界市場爭奪，促使通信領(lǐng)域?qū)＠V訟成為企業(yè)參與競爭的有力武器，深刻改變了既有的訴訟觀念和企業(yè)戰(zhàn)略。

反觀華為與中興此次訴訟大戰(zhàn)，同室操戈的疑問始終揮之不去。在面對激烈的國際競爭時，是結(jié)成強強聯(lián)合、一致對外的專利聯(lián)盟，還是采用單打獨斗、各自為營的專利戰(zhàn)略，這就不僅僅是企業(yè)或者行業(yè)協(xié)會需要考慮的問題，更是國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的一個重要方面。國家有必要引導通信領(lǐng)域的企業(yè)，尤其是龍頭企業(yè)，立足長遠，放眼世界，形成系統(tǒng)完備的競爭機制，同時，完善行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作機制，倡導適應行業(yè)發(fā)展的專利糾紛解決方式。

一、專利技術(shù)創(chuàng)新與通信產(chǎn)業(yè)升級

專利訴訟不論聲勢多么浩大，都只是通信領(lǐng)域的企業(yè)進行競爭的一種攻防武器，最重要的訴訟目的，是通過裁判確立核心專利的權(quán)屬，順利實現(xiàn)通信企業(yè)從第三代到第四代的產(chǎn)業(yè)升級，確立LTE網(wǎng)絡中的霸主地位。如果說愛立信與中興通訊專利之爭，反映了中外設(shè)備商實力對比的變化，那么華為與中興的專利和商標訴訟，則意味著通信行業(yè)的專利博弈與競合將長期存在。華為和中興不愿接受工信部的調(diào)停，執(zhí)意進行訴訟大戰(zhàn)，主要原因即在于這兩家通信企業(yè)都決意在LTE的競爭中占據(jù)壟斷地位。

移動通信領(lǐng)域技術(shù)的發(fā)展經(jīng)歷了2G、 2.5G、3G、LTE等技術(shù)的演進過程。LTE是3G與4G技術(shù)之間的一個過渡，又稱3.9G，或超3G。LTE和3G相比，其優(yōu)勢在于能夠更好的利用頻譜，以更低的成本提供更為良好的覆蓋和信道容量。特別是LTE改進并增強了3G的空中接入技術(shù)，采用OFDM技術(shù)并引入MIMO（多輸入多輸出）等技術(shù)，極大地提高了系統(tǒng)寬帶，它可以實現(xiàn)移動高清電視和互動游戲等業(yè)務，更高的寬帶預示著移動多媒體的到來。目前，美國是LTE技術(shù)發(fā)展最為迅猛的國家。1. “LTE技術(shù)全球?qū)＠暾垹顩r分析”，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年10月號，第89頁。我國國內(nèi)企業(yè)也非常重視LTE技術(shù)領(lǐng)域的研發(fā)，并取得了一定的成果。

從華為和中興兩家企業(yè)的自身情況來說，根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在其官網(wǎng)上公布的2011年第一季度全球?qū)＠暾埱闆r，中興通訊憑借974件PCT申請量占據(jù)全球公司首位，松下以559件位居第二，中興通訊也是今年一季度PCT專利申請量全球前五名中唯一的中國企業(yè)。2010年中興通訊憑借1863件國際專利申請總量排名全球第二，今年一季度申請量已達去年全年一半。照此趨勢，2011年中興通訊PCT專利申請量將繼續(xù)大幅增長，有望取得今年全球國際專利年度申請量首位。 據(jù)中興通訊2010年年報顯示，中興通訊歐美地區(qū)收入同比增長50%，占整體營業(yè)收入的比重提升至21%，首次成為中興通訊海外收入比重最大區(qū)域。中興通訊在PCT領(lǐng)域?qū)＠暾埡蛯＠钟辛康难杆僭鲩L，將持續(xù)增加其在歐美市場的競爭力。中興通訊堅持自主創(chuàng)新戰(zhàn)略，并注重產(chǎn)業(yè)鏈合作創(chuàng)新。一方面，中興通訊堅持每年將收入的10%投入研發(fā)，近四年研發(fā)資金累計高達200億元；另一方面，在通過自主創(chuàng)新積累知識產(chǎn)權(quán)實力的同時，中興通訊歷年來也根據(jù)國際通行慣例與多家公司簽署交叉專利協(xié)議，涉及許可和被許可。在被許可的支出方面，2010年中興通訊的專利許可費用達1.1億美元。憑借在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的長期積累，目前中興已經(jīng)累計申請國內(nèi)外專利超過3.5萬項，所持有專利90%以上是覆蓋國際通訊技術(shù)標準的基本專利，以及覆蓋通訊產(chǎn)業(yè)關(guān)鍵技術(shù)的核心專利。其中，中興通訊申請國際專利已達近7000項，全面覆蓋3G、4G核心技術(shù)，并在以LTE、云計算等為主的新技術(shù)領(lǐng)域的競爭中，取得技術(shù)領(lǐng)先的地位。截止到2010年底，中興通訊以107件云專利申請量居國內(nèi)第一，LTE核心專利申請量行業(yè)占有率達到7%。而華為在2010年報中也稱：歷經(jīng)30年移動通信發(fā)展，LTE終于有望在未來成為移動寬帶的統(tǒng)一技術(shù)，并將以比以往任何移動技術(shù)都更快的速度發(fā)展。預計未來5年，全球LTE用戶數(shù)將以400%的年復合增長率（CAGR）增長，2015年將達到6億，由此實現(xiàn)從泛在語音向泛在寬帶的飛躍。

業(yè)內(nèi)人士指出，華為一直在專利上支出較大，此次提起訴訟更在于尋求“成本的公平”。 2010年，華為對于研發(fā)的投入為165.56億元人民幣（25億美元），與電信領(lǐng)域主要廠商和知識產(chǎn)權(quán)持有人簽署了一系列交叉許可協(xié)議。2010年，華為支付了2.22億美元的專利許可費，以取得合法使用業(yè)內(nèi)其他領(lǐng)先公司的專利和技術(shù)的權(quán)利。

從產(chǎn)品銷售上來說，華為、中興占據(jù)全球數(shù)據(jù)上網(wǎng)卡制造商的前兩位，銷量占據(jù)全球80%以上的市場：中興2010年銷售了3000萬支數(shù)據(jù)卡，而華為在2009年時，數(shù)據(jù)卡銷量已經(jīng)突破3500萬支。有業(yè)內(nèi)人士認為，“更具備開放性、代表性、高效性和高競合性”是4G的顯著特點。對于中國電信設(shè)備商來說，成為規(guī)則的制定者，專利的受惠者，進而站上產(chǎn)業(yè)價值鏈的高端，是實現(xiàn)從追隨者向引領(lǐng)者角色轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵。因此，華為、中興等公司都在爭奪LTE訂單：華為此前拿下了包括荷蘭運營商KPNNV、西班牙電信和德國電信在內(nèi)的LTE訂單；中興通訊則在瑞典、丹麥獨建全球第一個LTEFDD/TDD雙模商用網(wǎng)。華為之所以在歐洲的這三個國家提出起訴，主要是因為這些地方是訴訟相關(guān)產(chǎn)品進行銷售的主要市場。華為一直認為，是它推動歐洲數(shù)據(jù)卡市場的繁榮。在2005年之前，包括歐洲在內(nèi)的全球市場上，基于PCMCIA接口的老式上網(wǎng)卡年銷量不到150萬只；2006年，華為推出全球第一款USB數(shù)據(jù)卡，根據(jù)ABIResearch報告，2007年歐洲移動寬帶市場發(fā)貨量增長率約406%，華為當年發(fā)貨480萬片。此后，伴隨華為旋轉(zhuǎn)頭USB數(shù)據(jù)卡、移動WIFI數(shù)據(jù)卡等明星產(chǎn)品的推出，歐洲數(shù)據(jù)卡市場更是大幅增長。但從2007年開始，中興開始以低價策略參與這一市場的競爭，到2010年第二季度，中興的上網(wǎng)卡最低報價只有17歐元，已經(jīng)低于成本。而在2007年，這一產(chǎn)品價格還在150歐元左右。去年第三季度，在歐洲Option公司發(fā)起申訴后，歐盟提出針對中國無線上網(wǎng)卡廠商的“三反”（反傾銷、反保障措施和反補貼調(diào)查）調(diào)查。而今，歐洲LTE數(shù)據(jù)卡市場啟動在即，因此華為提起訴訟，聲稱希望中興能夠支付交叉的專利費用，實際上專利技術(shù)與產(chǎn)品市場的同質(zhì)化，導致了兩家公司不得不以對抗換市場，以訴訟求生存。

二、專利聯(lián)盟與世界市場開拓

在上世紀，“巨大中華”四個字擲地有聲。以巨龍、大唐、中興、華為為首的通信業(yè)成了整個行業(yè)崛起的代稱，彼時四家企業(yè)實力不相上下，但2002年前后，四家企業(yè)的業(yè)績呈天壤之別。巨龍沒落、大唐勢微，而同處深圳的華為和中興卻異軍突起，先后走上了海外擴張的道路。此前，華為與思科、摩托羅拉等跨國通信公司交過手，雖然負于思科卻邁出了走出國門的第一步，隨后則在與摩托羅拉的較量中首次在知識產(chǎn)權(quán)上擊敗了對手；而中興則與愛立信在歐洲電信運營市場展開角逐，在專利訴訟中達成了和解，提升了在歐洲市場的品牌影響力。在成功走出去之后，兩家在知識產(chǎn)權(quán)上都有不凡成績的企業(yè)開始將矛頭指向了彼此，對企業(yè)來說，這是市場運作的必然結(jié)果，但對于國家的通信行業(yè)發(fā)展來說，對于行業(yè)整體競爭能力提高，并不是一件值得慶幸的事情。

從國家層面來說，華為和中興作為通信領(lǐng)域的龍頭企業(yè)，單純的訴訟爭斗對于整個產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展來說，不利于整體的產(chǎn)業(yè)升級。而且，國際競爭的日益激烈，也促使很多國家出臺了對中國企業(yè)準入的審查。例如，從2010年起，華為在美國的一系列并購行為就遭遇了以“國家安全”為名的審查。而華為與中興上一次共同見諸媒體的報道是在2010年，由于擔心外國電信設(shè)備制造商在設(shè)備中嵌入間諜技術(shù)而對印度國家安全造成威脅，印度要求華為技術(shù)有限公司和中興股份有限公司一個月內(nèi)披露其公司所有權(quán)的全部細節(jié)。嚴峻的形勢表明：國內(nèi)企業(yè)還遠未到可以同室操戈的程度。

從行業(yè)層面來說，為彌補單個專利專有權(quán)有限性的缺陷，應對“專利叢林現(xiàn)象”，避免侵權(quán)訴訟，確保專利設(shè)計自由，越來越多的企業(yè)將關(guān)注的焦點從單個專利轉(zhuǎn)移到專利群2. 不同的技術(shù)方案在多數(shù)情況下都不能容納在一個專利之中,而必須將這些可能的技術(shù)方案都分別申請專利，以形成一個“專利群”。不是簡單的申請單一專利，而是需要進一步演繹該技術(shù)可能實現(xiàn)的多種結(jié)構(gòu)，對生產(chǎn)該產(chǎn)品的多種工藝及專用設(shè)備都進行研究，確保在該技術(shù)領(lǐng)域中，由點到面地攻破多項技術(shù)難關(guān)后，再來申請組合專利或多個專利，用一個專利群把該新產(chǎn)品進行嚴密保護，從而最大限度地保護自己的專利技術(shù)。上，積極開展專利群的設(shè)計和規(guī)劃。因控制主體的不同，專利群戰(zhàn)略可分為單個企業(yè)的專利群戰(zhàn)略，即專利組合戰(zhàn)略和企業(yè)間的專利群戰(zhàn)略，即專利聯(lián)盟戰(zhàn)略，具體通過交叉許可、集中許可和標準制定等來實現(xiàn)。

一方面，國家可以通過鼓勵和扶持行業(yè)協(xié)會的方式，來推動企業(yè)結(jié)成知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟，在充分競爭的前提下，共同參與國際競爭，防范國際知識產(chǎn)權(quán)訴訟風險。2011年4月6日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《專利信息應用優(yōu)勢行業(yè)協(xié)會培育工程方案》，旨在“在實施重點產(chǎn)業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃、培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)期間內(nèi)，培育若干個在專利信息有效應用、專利信息人才培養(yǎng)、專利信息服務能力提升等方面具備明顯優(yōu)勢的行業(yè)協(xié)會。發(fā)揮優(yōu)勢行業(yè)協(xié)會的引領(lǐng)示范作用，帶動各行業(yè)專利信息應用與服務工作的有效開展?！?月20日，北京智能終端行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟成立。聯(lián)盟由北京百納威爾科技有限公司、漢王科技公司、北京郵電大學等發(fā)起，旨在形成合力共同應對國外專利訴訟，為我國智能終端行業(yè)的有序發(fā)展營造良好的知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境。這些工程和聯(lián)盟，都對通信領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會以及知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟的建設(shè)，起了很好的示范作用。

另一方面，法院、仲裁機構(gòu)以及其他糾紛解決機構(gòu)可以針對國內(nèi)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，采用多種方式，有效便捷化解矛盾。2011年5月10日，北京市朝陽區(qū)檢察院與中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會共同簽署了《關(guān)于加強協(xié)作保護知識產(chǎn)權(quán)的框架協(xié)議》(下稱《協(xié)議》)，雙方攜手保護知識產(chǎn)權(quán)，共同促進社會矛盾化解。4月13日，朝陽區(qū)檢察院通過與中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調(diào)解中心合作，成功和解了一起網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛申訴案件。該申訴案件中的被申訴人某網(wǎng)絡公司是中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的會員，申訴人上海某文化公司在原審中起訴該網(wǎng)絡公司未經(jīng)許可使用其享有著作權(quán)的動畫作品侵犯了其著作權(quán)，原審法院以證據(jù)不足為由駁回其訴訟請求。后該文化公司到朝陽區(qū)檢察院申訴。在朝陽區(qū)檢察院檢察官與互聯(lián)網(wǎng)調(diào)解中心專職調(diào)解員的共同努力下，雙方握手言和，申訴人撤回申訴?！秴f(xié)議》的簽訂，使到檢察院申訴的知識產(chǎn)權(quán)類民事行政申訴案件當事人又多了一條解決糾紛的新途徑，即通過檢察機關(guān)先行委托互聯(lián)網(wǎng)調(diào)解中心進行專業(yè)調(diào)解，如果調(diào)解不成，檢察機關(guān)民事行政檢察處再進入正常的申訴案件審查程序。同時，雙方在知識產(chǎn)權(quán)信息共享、知識產(chǎn)權(quán)矛盾化解等方面也達成了共識。司法調(diào)解制度作為我國審判制度中的一項重要制度，雖然有各種弊端，但也是訴訟當事人合意的結(jié)果，是雙方意思自治的表達方式之一，當事人從心理上更容易接受并履行調(diào)解協(xié)議。而且調(diào)解不成，并不具有強制執(zhí)行力，因此，這種糾紛解決的方式在一定程度上值得通信產(chǎn)業(yè)界借鑒，也為處于發(fā)展壯大階段的國內(nèi)企業(yè)提供了新思路。

因此，從國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的高度來說，相關(guān)主管部門不僅要介入調(diào)解，而且要從行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略上，對業(yè)界的龍頭企業(yè)的良性競爭與糾紛處理進行引導，從而保障全行業(yè)在參與國際競爭中的優(yōu)勢地位。