干瀟露

(華東政法大學研究生教育院，上海 200042）

價格歧視抑或價格擠壓
——辨析中國電信、聯(lián)通濫用市場支配地位行為之認定

干瀟露

(華東政法大學研究生教育院，上海 200042）

為辨析價格歧視與價格擠壓這2種濫用市場支配地位行為之區(qū)別，完善《中國人民共和國反壟斷法》立法和執(zhí)法制度，分析了中國電信行業(yè)的現(xiàn)狀、電信市場的結構、電信業(yè)壟斷運營商的定價行為、價格擠壓與價格歧視的概念比較、價格擠壓的構成要件，并介紹了互聯(lián)網(wǎng)接入市場價格擠壓之國際案件。分析認為:電信、聯(lián)通對與其有直接競爭關系的運營商和沒有競爭關系的經(jīng)營者、終端用戶實行不同接入價格之行為應當被認定為價格擠壓行為，而非價格歧視行為。

價格歧視;價格擠壓;互聯(lián)網(wǎng)接入;市場支配地位

國家發(fā)展與改革委員會(以下簡稱國家發(fā)改委)反壟斷局對電信和聯(lián)通涉嫌濫用市場支配地位一案的調(diào)查消散了公眾對反壟斷執(zhí)法機關不敢撼動大型國有企業(yè)的質(zhì)疑，是《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)實施以來反壟斷執(zhí)法機構積極執(zhí)法的一次有效嘗試。然而，由于中國反壟斷執(zhí)法處于起步階段，執(zhí)法機構將電信、聯(lián)通的行為認定為價格歧視是有欠妥當?shù)?，對電信市場的分析也尚未透徹。本文認為電信和聯(lián)通的行為應當被認定為價格擠壓。筆者將通過對價格擠壓與價格歧視2種行為的比較，分析價格擠壓行為的構成要件，并借鑒歐盟、美國等國際經(jīng)驗，以論證將電信、聯(lián)通之行為認定為價格擠壓之合理性和科學性。

一、對電信、聯(lián)通被認定為價格歧視行為的質(zhì)疑

2011年11月9日，中央電視臺新聞報道稱，國家發(fā)改委反壟斷局已對中國電信和聯(lián)通2家公司進行反壟斷調(diào)查。此項調(diào)查被認為是《反壟斷法》首次向大型國有企業(yè)開刀而受到廣泛關注。國家發(fā)改委之所以進行調(diào)查，源于2011年上半年有人舉報電信和聯(lián)通在互聯(lián)網(wǎng)接入和網(wǎng)間結算領域利用自身的市場支配地位阻礙其他競爭者進入市場。經(jīng)過調(diào)查，國家發(fā)改委初步認定這2家企業(yè)存在濫用市場支配地位之嫌疑。主要理由是電信、聯(lián)通利用自身優(yōu)勢地位，在互聯(lián)網(wǎng)接入市場中給與自己有競爭關系的運營商較高的結算價格，而給與自己沒有競爭關系的企業(yè)的價格就要優(yōu)惠很多，國家發(fā)改委認為這屬于《反壟斷法》中的價格歧視行為。該報道還給出了具體數(shù)據(jù)以說明中國電信如何進行價格歧視，并且稱，在中國電信的寬帶接入價格體系中，是“同一產(chǎn)品、三種用戶、三種價格”，即中國電信給予鐵通、廣電等有直接競爭關系的弱勢運營商的價格一般在每月100萬元/GB以上;給予增值服務商的價格一般只有每月10萬～30萬元/GB;而給予內(nèi)容服務商的價格則為每月3萬～10萬元/GB［1］。

從上述報道列出的數(shù)據(jù)來看，電信、聯(lián)通的行為很類似于《反壟斷法》禁止的價格歧視行為。價格歧視一般是指商品或服務的提供者在向不同接受者提供相同等級、相同質(zhì)量的商品或服務時，實行不同的銷售價格或收費標準［2］。這里的接受者對提供者而言就是不同的客戶。從這一角度來講，與電信和聯(lián)通有競爭關系的運營商和其他企業(yè)均可視為其客戶，而電信、聯(lián)通對這些客戶采用不同的接入價格，似乎完全構成價格歧視。然而，根據(jù)《反壟斷法》第17條第6款及《反價格壟斷規(guī)定》的規(guī)定，反壟斷法意義上的價格歧視行為是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇。從這一定義來講，電信和聯(lián)通價格歧視行為就變得難以判斷了:第一，應認定條件相同的交易相對人范圍，與其有競爭關系的運營商、增值服務商、內(nèi)容服務商、終端用戶是否屬于條件相同的交易相對人?第二，只有在行為實施者無法提供正當理由的情況下才能認定為價格歧視，《反壟斷法》對這個“正當理由”未加以界定，而像過高定價、掠奪性定價、拒絕交易等行為都有界定。實際上，電信、聯(lián)通這種濫用市場支配地位的行為并非中國特有，國外已有類似案例。根據(jù)歐盟、美國等的經(jīng)驗，此類行為被認定為價格擠壓，而非價格歧視行為，而《反壟斷法》對這類濫用市場支配地位行為并未清晰界定。

二、價格歧視與價格擠壓行為之厘定

價格擠壓作為一種濫用市場支配地位的行為在國外法律和判例中早有規(guī)定。如美國法院在1945年美國訴美國鋁公司一案［3］中就已判定了價格擠壓這種壟斷行為。當時，鋁錠是鋁板生產(chǎn)的必要原料，美國鋁業(yè)公司壟斷了鋁錠這一上游市場，并對與其在鋁板市場有競爭關系的生產(chǎn)商收取較高的鋁錠價格，美國司法部認為鋁業(yè)公司的這種行為驅(qū)逐了下游市場其他競爭者，構成價格擠壓行為。隨著20世紀八九十年代美國、歐盟等國家和地區(qū)電信業(yè)放松管制和私有化浪潮的興起，由于改革過程中不完全競爭的市場結構，價格擠壓行為也逐漸在電信業(yè)變得普遍。2003年，德國電信因?qū)淘捙l(fā)運營商進行價格擠壓，收取過高接入價格而受到歐盟委員會處罰;2007年，西班牙電話公司因在提供互聯(lián)網(wǎng)寬帶服務時，向其競爭對手收取遠高于自身終端客戶的價格而遭到1．52億歐元的罰款［4］。那么，中國電信和聯(lián)通的行為是價格歧視還是與國外案件類似的價格擠壓行為呢?筆者認為應從2個方面進行分析:應對中國互聯(lián)網(wǎng)接入市場進行細化分析;對價格歧視和價格擠壓行為進行比較區(qū)分。

(一)互聯(lián)網(wǎng)接入市場層級與價格策略

1．互聯(lián)網(wǎng)接入市場層級分析

根據(jù)國際慣例及中國電信業(yè)的發(fā)展狀況，電信市場中的經(jīng)營者基本可以分為3種類型:一是初始的網(wǎng)絡運營商，提供網(wǎng)絡連接服務;二是增值服務提供商;三是內(nèi)容服務提供商。而互聯(lián)網(wǎng)接入市場是就網(wǎng)絡運營商而言的。它又可以分為3個層級:第一，是擁有骨干網(wǎng)的電信運營商，他們掌握了幾乎遍布全國的雙絞銅線網(wǎng)絡，可實現(xiàn)全國性和全球性的互聯(lián)網(wǎng)接入，這些運營商之間的互聯(lián)互通便構成一級市場;第二，是沒有骨干網(wǎng)絡，但仍從事互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供的運營商，也稱二級運營商，他們與骨干網(wǎng)運營商互聯(lián)互通，提供轉(zhuǎn)接服務，形成批發(fā)市場;第三，二級運營商骨干網(wǎng)運營商直接為終端客戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務，形成零售市場。就中國的互聯(lián)網(wǎng)接入市場而言，中國電信與聯(lián)通之間的互聯(lián)互通，形成一級市場①實際上，中國骨干網(wǎng)運營商不止中國電信和聯(lián)通，還包括中國移動、中國科技網(wǎng)、中國教育和科研計算機網(wǎng)、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易互聯(lián)網(wǎng)和中國長城互聯(lián)網(wǎng)5家。本文圍繞中國電信和聯(lián)通濫用市場支配地位案展開，因而其他骨干網(wǎng)運營商的情況不再贅述。;國家廣播電影電視總局、成都鵬博士電信傳媒集團股份有限公司等二級運營商向電信、聯(lián)通購買轉(zhuǎn)接服務，形成批發(fā)市場;電信、聯(lián)通自營企業(yè)和個體用戶寬帶接入服務以及二級運營商向終端客戶提供上網(wǎng)服務，形成零售市場［5］。

2．互聯(lián)網(wǎng)接入運營商之定價策略

從互聯(lián)網(wǎng)接入市場3級劃分可以看出，電信、聯(lián)通同時在寬帶批發(fā)和零售市場都有業(yè)務，且與二級運營商是上下游企業(yè)的關系。根據(jù)2010年中國聯(lián)通研究院發(fā)布的《中國寬帶網(wǎng)絡發(fā)展展望》，至2010年9月，互聯(lián)網(wǎng)接入用戶超過1．2億戶，其中電信達6 107萬戶，聯(lián)通達4 600萬戶［6］。也就是說，電信在這一市場上占有將近51%的份額，聯(lián)通占有38%的份額，無疑是具有市場支配地位的。在這種情況下，在位的優(yōu)勢企業(yè)具有極大的動力抬高批發(fā)價格。原因在于:第一，可以看出中國目前的互聯(lián)網(wǎng)接入市場是一個不完全競爭甚至寡頭競爭的市場，電信、聯(lián)通具有非常大的市場份額。因而作為在位優(yōu)勢者，自然不希望新進入的運營商搶占其市場份額，同時也有獲取高額壟斷利潤的目的。第二，從互聯(lián)互通的角度考慮，由于電信網(wǎng)絡具有很大的正效應，因而互聯(lián)互通能夠提升網(wǎng)絡整體運用的價值。但問題在于互聯(lián)互通后，小運營商將獲得幾乎與大運營商對等的網(wǎng)絡正效應［7］，也就是說大運營商將失去很大一部分優(yōu)勢，甚至一些客戶會轉(zhuǎn)向小運營商，這種利益流失是大運營商所不希望看到的。

(二)行為意圖與市場層級:歧視與擠壓行為的核心界限

電信、聯(lián)通對與自己有競爭關系的運營商設定較高的接入價格，而對其他網(wǎng)絡服務商的價格則低很多，這種行為究竟是屬于價格歧視還是價格擠壓呢?當占據(jù)市場支配地位的縱向一體化企業(yè)的零售價格與向其在下游市場的競爭者收取的批發(fā)價格相比是負值，或者不足以彌補縱向一體化企業(yè)提供零售服務的生產(chǎn)成本時就構成價格擠壓［8］。從這一定義中可以看出，價格擠壓與價格歧視存在以下2點根本區(qū)別。

1．行為意圖之區(qū)別

比較普遍的價格歧視行為是通過對需求彈性小的消費者(客戶)收取比較高的產(chǎn)品價格，對需求彈性高的消費者收取低價格，以剝削、轉(zhuǎn)化消費者剩余價值，其直接目的是獲取盡可能高的壟斷利潤，其直接指向的對象也是消費者或客戶。而價格擠壓是通過設定高市場進入門檻，使原有弱勢競爭者被迫退出市場或使?jié)撛诟偁幷唠y以進入，以維持或擴張在位者的優(yōu)勢地位。雖然價格擠壓行為的最終目的也有獲取壟斷利潤的因素，但其直接指向的是競爭者，而非消費者。在電信、聯(lián)通一案中，電信給予與其有競爭關系的運營商的結算價格是給予其他用戶價格的數(shù)十倍，排擠競爭對手的意圖是十分明顯的。再者，其實在中國目前的互聯(lián)網(wǎng)接入市場中，各類客戶的需求彈性都是比較小的，因為客戶沒有或者只有很小的選擇權，若定義為價格歧視，則可推理出電信對所有客戶都會收取比較高的接入價格，接近于實現(xiàn)完全價格歧視，顯然這是不符合事實的。

2．相關市場層級之區(qū)別

在價格歧視行為中，一般只涉及同一相關市場或被分割后的平行市場，也即考慮單項價格是否公平;而在價格擠壓行為的構成要件中，要考慮上游和下游2個層級的市場，將批發(fā)價格與零售價格相比較，綜合考慮是否有違公平。價格擠壓與價格歧視的另一個不同之處是，價格擠壓并不考慮單項價格是否特別不公平，它只考慮作為成本構成的批發(fā)價格與零售價格相比，是否可以使企業(yè)有效經(jīng)營或維持合理效率。而在電信、聯(lián)通案中，所謂的價格歧視的對象并不處于同一市場或平行市場中，二級運營商處于批發(fā)市場，其他接入者處于零售市場，界定為價格擠壓并進行調(diào)查是比較妥當?shù)?。根?jù)《互聯(lián)網(wǎng)交換中心網(wǎng)間結算辦法》的結算標準，每月結算費用為1 000元/MB乘以結算速率［9］，那么，每月100萬元/GB的費用并沒有超過工業(yè)和信息化部規(guī)定的結算費用，也就是說從單項價格考慮電信、聯(lián)通的濫用行為是很難認定的。若認定為價格擠壓，則只需通過假定測試考慮此等批發(fā)價格是否可以使企業(yè)生存或產(chǎn)生合理效率，這是比較合理的。

三、價格擠壓行為之認定標準

雖然在電信、聯(lián)通一案中，筆者認為認定為價格擠壓行為比較合理和妥當，但并不意味著價格擠壓行為比價格歧視行為的認定標準低。實際上，與其他濫用市場支配地位的具體行為相比，價格擠壓有著更為嚴格的認定標準。由于《歐盟競爭法》對價格擠壓之認定規(guī)定比較全面，在此僅以歐盟為例。在《歐盟競爭法》中，價格擠壓之認定包括了實施者為具有市場支配地位的縱向一體化企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務，為下游企業(yè)從事生產(chǎn)的必要投入、產(chǎn)生排擠競爭對手效果、沒有合理抗辯理由、實質(zhì)性影響競爭這5個要素。

(一)具有市場支配地位的縱向一體化企業(yè)

行為實施者認為縱向一體化企業(yè)是構成價格擠壓的首要因素?？杀徽J定為實施價格擠壓行為的縱向一體化企業(yè)是指同時在上游市場和下游市場(也稱批發(fā)市場和零售市場)中提供產(chǎn)品或服務的企業(yè)。這里包括母公司僅在上游市場有經(jīng)營業(yè)務，而其子公司在下游市場經(jīng)營，母公司對子公司的競爭對手實施價格擠壓的情況［10］。需要指出的是，能夠?qū)嵤﹥r格擠壓的縱向一體化企業(yè)至少是在上游市場上具有市場支配地位，同時也活躍于競爭不充分的下游市場，如此才能夠在掌控批發(fā)價格的同時影響零售價格，達到排擠競爭對手之目的。根據(jù)歐盟《關于共同體規(guī)管框架下的電子通信網(wǎng)絡和服務市場分析及重大市場地位評估指南》的規(guī)定，縱向一體化企業(yè)的支配地位必須要達到重大市場勢力之標準。重大市場勢力是指單個企業(yè)或者多個企業(yè)聯(lián)合具有相當于支配性質(zhì)的地位，這種地位(經(jīng)濟力量)足以使上述企業(yè)獨立于交易相對人和最終消費者行事［11］。判斷重大市場勢力除了考慮市場份額外，還需綜合考慮企業(yè)整體規(guī)模、掌握不易被復制的基礎設施、技術優(yōu)勢、弱買方勢力、產(chǎn)品或服務的多樣性、縱向一體化、分銷體系、競爭缺失等因素。

(二)必要投入

必要投入是構成價格擠壓的另一重要因素，即向上游企業(yè)購買的原料或產(chǎn)品組成是下游企業(yè)從事生產(chǎn)或提供服務所必需的，如果沒有上游企業(yè)的這項投入，下游企業(yè)就無法經(jīng)營下去或無法找到替代品繼續(xù)從事生產(chǎn)［12］。所謂必要投入應包含2層含義:第一，這項投入對縱向一體化企業(yè)在下游市場中的競爭者來說是必需的。也就是說，下游企業(yè)要從事生產(chǎn)必須向縱向一體化企業(yè)購買原材料，并且很難使用其他替代性材料;同時該原材料是下游企業(yè)生產(chǎn)流程的必要或固定組成部分。這種情況在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中非常普遍。如在通信和電力行業(yè)中，在位的優(yōu)勢企業(yè)已建立了大規(guī)模的通信或電力網(wǎng)絡，其所提供的網(wǎng)絡接入和傳輸服務幾乎是沒有替代品的。第二，這項投入對下游市場的競爭來說是必需的。有時存在這樣的情況，盡管該項投入對某一下游產(chǎn)品的生產(chǎn)是必需的，但對該下游產(chǎn)品所在的市場之競爭未必是必需的。也就是說，有其他無需使用該項投入的產(chǎn)品可以輕易替代必須使用該項投入的下游產(chǎn)品，即相關產(chǎn)品市場比下游產(chǎn)品市場要大得多，這樣價格擠壓也就無法有效實現(xiàn)。因為即使下游企業(yè)被排擠出市場，也不會影響相關市場中的競爭。因而價格擠壓只能在下游市場并不充分競爭，且來自縱向一體化企業(yè)的投入對下游市場的競爭者和競爭都是在必要的情況下才能實現(xiàn)。

(三)產(chǎn)生排擠競爭對手的效果

排擠競爭對手是實施價格擠壓行為的直接目的，也是判斷是否構成這一行為的最主要因素。價格擠壓主要有3種表現(xiàn)形式:第一，縱向一體化企業(yè)抬高批發(fā)價格，使下游市場的競爭對手無法盈利;第二，企業(yè)在下游市場低于成本價銷售產(chǎn)品，但仍能通過在上游市場銷售原材料而獲利;第三，抬高批發(fā)價格并壓低零售價格，使競爭對手無法獲利［13］。從價格擠壓的行為表現(xiàn)可以看出，若能達到排擠競爭對手的效果，必然要使競爭對手無法獲取利潤。這里存在一個假設，即下游企業(yè)向上游企業(yè)購買的原材料或上一環(huán)節(jié)服務是其在下游市場從事生產(chǎn)所需成本的最主要或固定組成部分。若上游企業(yè)的投入只是下游產(chǎn)品成本構成的一小部分，則上游企業(yè)的價格擠壓策略并不能極大增加下游企業(yè)生產(chǎn)成本，進而使其不能獲利。

在上述條件存在的情況下，必須判斷價格擠壓行為是否無法使競爭對手獲利。競爭對手被迫退出市場是比較簡單的判斷方法，但是很多情況下并不必然使企業(yè)退出市場，如在新興行業(yè)中企業(yè)生存空間很大、下游企業(yè)進行戰(zhàn)略調(diào)整等，因而此時需要運用假想測試方法判斷價格擠壓行為是否會導致競爭對手無法獲利。《歐盟競爭法》規(guī)定了2種測試方法［14］:一是“同等效率競爭者”測試法，即縱向一體化企業(yè)向其下游市場的競爭對手收取的批發(fā)價格與其自身在下游市場之業(yè)務或子公司的零售價格相比是否能夠獲利。二是“合理效率競爭者”測試法，即具有重大市場勢力的縱向一體化企業(yè)所定之批發(fā)價格是否可以使一個具有合理效率的競爭對手在下游市場上參與競爭。由于第二種方法中合理效率的競爭者往往是很難確定的，因而雖然歐盟委員會《通信業(yè)接入?yún)f(xié)議適用競爭規(guī)制的通知》規(guī)定了2種方法，歐洲法院在審理相關案件時基本上都運用了第一種方法。

(四)合理抗辯理由

盡管縱向一體化企業(yè)實施了價格擠壓行為，在調(diào)查或?qū)徖淼倪^程中仍需考慮該企業(yè)是否有合理的抗辯理由，說明其并非為排擠競爭對手的目的?？罐q理由包括以下6個方面:第一，降低零售價格只是暫時的行銷策略;第二，該產(chǎn)品是新產(chǎn)品，當前銷量很低但以后可能會增長;第三，競爭對手的零售價格本身是不可持續(xù)的，在實施價格擠壓前已準備退出市場或準備調(diào)整市場策略;第四，雖然價格擠壓使市場狀況變得棘手，但新的競爭者仍可以進入市場;第五，雖然縱向一體化企業(yè)的定價是低效率的，但并不影響競爭對手提高績效和改進產(chǎn)品;第六，市場狀況只是暫時受到損害以及其他合理理由。

(五)實質(zhì)性影響競爭

在歐盟競爭法中，價格擠壓作為一種濫用市場支配地位的行為，除了符合以上6個標準外，還必須滿足“實質(zhì)性影響競爭”的要求。判斷是否產(chǎn)生實質(zhì)性限制競爭的影響，需要考慮3個因素:第一，價格擠壓行為必須持續(xù)一段時間，而非暫時性的，因為短期抬高批發(fā)價格、降低零售價格或兩者的結合并不會使具有同等或合理效率的競爭者退出市場;第二，需要考慮價格擠壓行為是否會對下游市場競爭者造成實質(zhì)性的損害;第三，需要評估價格擠壓行為對競爭對手的損害是否也導致了對終端消費者的損害［15］。這3個因素是考慮價格擠壓是否產(chǎn)生實質(zhì)性影響競爭結果的原則性要件，具體判斷是否影響競爭還要結合個案進行分析。

四、網(wǎng)絡接入市場價格擠壓國外案例評析

實際上，在國外電信業(yè)改革的過程中，大型電信企業(yè)實施價格擠壓策略是很普遍的現(xiàn)象，同時競爭執(zhí)法機關對這類行為也是高度關注和嚴格規(guī)制的。比較典型的案例有德國電信案、西班牙Telefonica公司案和美國Linkline Communications訴AT＆T California案。這些案件及其處理結果對厘定和認定國內(nèi)電信行業(yè)濫用市場支配地位行為無疑具有很大的借鑒意義。

(一)德國電信公司價格擠壓案

德國電信公司(以下簡稱德國電信)是在德國經(jīng)營固定電話網(wǎng)絡基礎設施的運營商。它在德國占有很大的市場份額，原先是壟斷德國固定電話業(yè)務的國有企業(yè)。德國電信業(yè)改革和引入競爭以后，德國電信由政府持有30．29%的直接股和12．13%的間接股。同時德國電信的部分下游業(yè)務被剝離出去，基于網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的特殊性，德國電信必須將其本地電話網(wǎng)絡提供給其他運營商才能使他們有條件經(jīng)營。這樣德國電信所提供的服務就可區(qū)分為向其他運營商提供的批發(fā)服務和向普通用戶提供的零售服務。其他運營商既是德國電信在零售市場的競爭者，又是德國電信的客戶。

1999年，德國15家電信運營商向歐盟委員會投訴，指稱德國電信本地回路的批發(fā)價格過高，限制了下游市場的競爭。歐盟委員會調(diào)查以后，于2003年5月作出決議，認定德國電信的行為屬于價格擠壓行為，違反《歐盟基礎條約》第102條關于濫用市場支配地位的規(guī)定，要求其停止相關行為，并處以1 260萬歐元的罰款。2003年7月，德國電信向歐盟初審法院提起訴訟，請求判定歐盟委員會決議無效。2008年歐盟初審法院作出判決支持歐盟委員會的決議。歐盟初審法院認為，雖然當時德國電信業(yè)仍屬于受管制的行業(yè)，但其定價也不能違反《歐盟基礎條約》第102條的規(guī)定;定價經(jīng)過德國電信監(jiān)管機構批準并不能成為豁免歐盟委員會調(diào)查的理由［16］。德國電信隨之向歐盟高級法院上訴，2010年歐盟高級法院認定歐盟初審法院的裁決有效。

在德國電信案之前，歐盟委員會在《通信業(yè)接入?yún)f(xié)議適用競爭規(guī)則的通知》中已規(guī)定價格擠壓可作為濫用市場支配地位形式之一。但歐盟初審法院在2000年Industrie des Poudres Sphériques一案中卻否認了價格擠壓可作為濫用市場支配地位的獨立形式，認為只有縱向一體化企業(yè)在上游市場的價格具有濫用性或者下游市場價格具有掠奪性才構成違法［17］。因此，價格擠壓真正意義上作為獨立的濫用市場支配地位行為則是自德國電信案開始確立起來的。在此案中，歐盟初審法院定義了構成價格擠壓的6大要素:縱向一體化企業(yè)、市場支配地位、向下游企業(yè)的先期投入之必要性、活躍于不充分競爭的下游市場、產(chǎn)生排擠效果以及持續(xù)一定時間。但是本案中歐盟初審法院不認為認定過程中需要證明對市場競爭及消費者是否產(chǎn)生影響，歐盟初審法院直接適用了本身違法原則。

(二)西班牙Telefonica公司價格擠壓案

Telefonica公司是西班牙唯一一家擁有全國固話網(wǎng)絡的電信公司。在西班牙，使用固定電話線路的高速寬帶接入技術(ADSL)是互聯(lián)網(wǎng)接入的最主要方式，其中有80%的互聯(lián)網(wǎng)接入是依靠ADSL技術。而Telefonica公司控制著全國固定電話網(wǎng)絡，也就掌握了ADSL的核心價值鏈。2003年，西班牙Wanadoo公司向歐盟委員會投訴，指稱Telefonica公司向Wanadoo公司等運營商收取的寬帶接入批發(fā)價格與這些運營商給最終用戶的零售價格相比，無法使他們在寬帶接入零售市場有效參與競爭。Wanadoo公司是一家經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)接入服務的二級運營商，向Telefonica公司批發(fā)本地回路、本地及州際寬帶業(yè)務后提供給終端用戶。

2007年，歐盟委員會做出決定，認為Telefonica公司抬高互聯(lián)網(wǎng)接入批發(fā)價格的行為構成價格擠壓，是違反《歐盟基礎條約》第102條中禁止濫用市場支配地位的行為，要求停止此行為，并處以1．52億歐元的罰款［18］。歐盟委員會的主要理由是:第一，Telefonica公司向其他互聯(lián)網(wǎng)接入運營商提供的批發(fā)業(yè)務是他們從事經(jīng)營所必須的，Telefonica公司有義務與這些運營商進行交易，但是抬高批發(fā)價格使其競爭對手無法獲利的行為相當于拒絕交易。因為再重新鋪設與Telefonica公司一樣的本地接入網(wǎng)絡顯然是不經(jīng)濟的。第二，抬高批發(fā)價格的做法使得零售市場的其他運營商不得不退出市場。如果為了爭取客戶而實行與Telefonica公司相同或較低的零售價格，這些運營商只會遭受損失。歐盟委員會認為，即使短期內(nèi)Telefonica公司的價格擠壓行為并沒有將競爭者驅(qū)逐出市場，但也會影響競爭者的持續(xù)發(fā)展和在市場上競爭的能力，因而同樣具有排擠、削弱競爭對手的效果。第三，歐盟委員會認為Telefonica公司的行為限制了市場競爭，也損害了消費者的權益。由于寬帶零售市場上的競爭被削弱了，西班牙寬帶接入價格比歐盟其他15個國家的平均價格高了20%，因而寬帶普及率與其他國家相比低了30%［19］。

歐盟委員會在Telefonica公司案中明確了2個重要的原則:第一，明確擁有市場支配地位的上游企業(yè)投入對下游企業(yè)的生產(chǎn)來說必須是不可或缺的，但與必需設備理論略有不同的是，這里上游企業(yè)的強制供應義務必須是有關法律法規(guī)或行業(yè)監(jiān)管條例明確規(guī)定或可以推定的。第二，明確價格擠壓行為必須對市場競爭和最終消費者產(chǎn)生影響。歐盟委員會在此案中分析了Telefonica公司的行為對西班牙寬帶接入市場及消費者上網(wǎng)費用的直接影響，實際上推翻了德國電信案中確立起來的價格擠壓行為本身違法的原則，初步確立“實質(zhì)性限制競爭”也是認定價格擠壓的必要要素，這無疑是一大突破。

(三)美國Linkline Communications訴AT＆T California公司案

AT＆T California公司是一家擁有美國加利福尼亞地區(qū)大部分互聯(lián)網(wǎng)服務基礎設施和設備的通信公司，該公司掌控絕大部分家庭和商業(yè)用戶接入固話網(wǎng)絡的線路，而通過固話線路接入互聯(lián)網(wǎng)則是加利福尼亞地區(qū)用戶上網(wǎng)的主要途徑。因而，獨立于AT＆T的其他服務提供商必須租賃AT＆T的傳輸服務才能向終端客戶提供寬帶接入服務，即這些服務提供商與AT＆T在互聯(lián)網(wǎng)零售市場形成競爭關系，同時他們在互聯(lián)網(wǎng)批發(fā)市場又是AT＆T的客戶。2003年，加利福尼亞4家互聯(lián)網(wǎng)服務提供商起訴AT＆T公司，訴稱AT＆T拒絕與其進行交易，拒絕向其提供必需設備，同時存在價格擠壓行為，壟斷加利福尼亞州的互聯(lián)網(wǎng)市場而違反了《謝爾曼法》第2條。這4家服務提供商特別指出AT＆T設定高批發(fā)價格，同時又給自己的互聯(lián)網(wǎng)零售業(yè)務設定較低的價格構成價格擠壓行為。

AT＆T公司以Trinko案中確立起來的原則要求撤銷原告訴求，即如果沒有明確規(guī)定企業(yè)有反托拉斯法上強制交易的義務，上游企業(yè)可以不向下游企業(yè)提供充分的服務［20］。初審法院認可AT＆T公司沒有必須與競爭對手進行交易的義務，但以Trinko案并不涉及價格擠壓問題為由駁回AT＆T公司動議，并認為價格擠壓訴由已在之前初審法院的幾個案件中被認可。上訴法院維持了初審法院的判決，AT＆T公司隨之起訴到最高法院。最高法院著重就“在被告沒有強制交易義務情況下，原告是否可以價格擠壓提起反托拉斯訴訟”這一問題做了解釋和判決。最高法院認為，在AT＆T公司沒有與競爭對手進行交易的義務之情況下，要認定AT＆T公司的行為使其他服務提供商無利可圖、無法有效參與競爭而構成價格擠壓，原告必須證明AT＆T公司提供給最終用戶的互聯(lián)網(wǎng)零售價格是具有掠奪性的，即低于成本定價［21］。原告無法提供這方面的證據(jù)，因而最高法院推翻了之前的判決。

在此案中，美國法院確立了一個非常重要的原則，即當縱向一體化企業(yè)沒有與競爭對手進行交易的義務時，價格擠壓便不能成為有效的反托拉斯訴由，除非下游企業(yè)能證明上游企業(yè)在下游市場的零售價格是具有掠奪性的。但這又可以被定義為掠奪性定價，而不存在價格擠壓的基礎了。從這一點也可以看出，美國反托拉斯法對價格擠壓的認定具有非常高的標準。

五、結語

綜上所述，中國電信和聯(lián)通涉嫌濫用市場支配地位的行為應當具體被認定為價格擠壓行為，而非價格歧視行為。骨干網(wǎng)運營商抬高批發(fā)價格、壓低零售價格這種行為被認定為價格擠壓行為基本上已經(jīng)成為國際慣例，而中國沒有關于這一具體濫用市場支配地位行為的規(guī)定則是制度上的一個漏洞。雖然中國與西方國家的政治體制不同，但是電信業(yè)的發(fā)展和改革之路十分類似，因而國外在電信業(yè)改革中的反壟斷實踐對中國也具有普適性。中國的《反壟斷法》、競爭法制尚處于起步階段，有必要在學習借鑒國外制度的基礎上有所發(fā)展。

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Price discrimination or price squeeze—identification of China telecom and unicom's dominant position abuse

GAN Xiao-lu
(School of Graduate，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

In order to classify the differences of price discrimination and price squeeze，which are two category of dominant position abuse，and to make contribution to the promotion ofChina's Anti-monopoly Lawlitigation and enforcement system，this paper analyzed the status quo of Chinese telecommunication industry，its structure，the pricing act of monopolistic operator，the definition comparison of price discrimination and price squeeze，the factors contributed to price squeeze and relevant international cases in this area．The result indicates that China telecom's and unicom's act should be taken as prize squeeze rather than price discrimination when they enact higher price of internet access for other ISPs who directly compete with China telecom and unicom in retail market．

price discrimination;price squeeze;internet access; dominant market position

D922．231

A

1671-6248(2012)02-0101-08

2011-12-01

華東政法大學研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)科研項目(103035);華東政法大學研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究項目(20113022)

干瀟露(1987-)，女，浙江上虞人，法學碩士研究生。