張黎利

（福建師范大學 法學院，福州 350007）

局部肖像的法律屬性探析

張黎利

（福建師范大學 法學院，福州 350007）

近年來，越來越多人的臉部、手部、腿部、胸部照片經(jīng)常被非法拼接、剪裁等，結合國內(nèi)外的司法實踐，引入局部肖像的概念尤為必要。局部肖像包括自然人的五官以及體貌，即能確定其所反映對象的作品都應認定為法律意義上的局部肖像。有關局部肖像的法律定位，目前有形象權和肖像權兩說，根據(jù)肖像權所保護的法益，引入形象權不符合中國既有的權利分類和權利體系，與我國傳統(tǒng)人格權理論也相互沖突，因此，應用肖像權保護局部肖像。

局部肖像；肖像權；形象權；法律屬性

局部肖像是隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展和社會文明的進步，人格要素逐漸進入商業(yè)領域，出現(xiàn)了人體照片頭部被非法移除，眾多明星（包括手模特、腿模特、胸模特等）的臉部、手部、腿部、胸部照片經(jīng)常被非法拼接、剪裁等現(xiàn)象，而傳統(tǒng)的肖像權體系不足以保護自然人的肖像利益時產(chǎn)生的。局部肖像的提出，印證了民法源于生活并服務于生活這一亙古不變的真理。關于局部肖像的法律保護問題，是法學研究領域中的一個全新理論問題，為此本文就此做一分析。

一、局部肖像的法律界定

（一）局部肖像的界定

我國法學界對肖像的定義不盡相同，傳統(tǒng)對肖像的解釋局限在自然人的面部上，似乎面部形象已經(jīng)成為識別肖像的唯一依據(jù)。有的學者認為，“肖像是采用攝影或造型藝術手段反映自然人包括五官在內(nèi)的形象的作品”；［1］同時認為，“身體的某一部分，例如背面、蒙面，或者頸部以下局部人體作品，均不屬于肖像”。佟柔認為，“肖像是公民個人體型容貌等基本特征的縮影或再現(xiàn)”。［2］楊立新教授認為，“肖像，是指通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影等藝術形式使自然人以面部為主的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象”。［3］222以上學者觀點，都認為肖像有如下兩個共同點：第一，肖像的主體都是自然人；第二，都認為肖像指以面部為中心的人體形象。但筆者認為，肖像主要是指自然人的面部形象無可厚非，但是肖像“包括五官在內(nèi)”值得商榷，雖然五官理所當然是自然人形體的構成部分，是區(qū)別自然人與自然人最主要的標志，卻不是惟一標志。五官以及自然人的體貌，即能確定其所反映對象的作品（如具有可辨別性的臉部的一部分、人體軀干、局部身體等）都應認定為法律意義上的肖像。一個物質(zhì)載體所承載的形象足以使一般人認定為何人形象的再現(xiàn)時，都應當認定這個肖像就是該人的肖像，“只要能識別的自然人身體特征的外觀表象均應認定為法律意義上的肖像?！保?］正如馬特、袁雪石所言：“肖像首先是自然人的外觀形象，這個外觀形象不僅僅局限于面部形象，自然人身體其他部位的影響也可以被認定為肖像權保護對象，比如，手／腿／胸模特的手／腿／胸等?！保?］

綜上，筆者認為，肖像并非僅指面部形象，自然人其他身體部位、能區(qū)別個體的客觀外在表象只要具有可辨認性，均應作為法律意義上的肖像。故肖像指的是通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影等藝術形式使自然人具有可辨別性的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象。通過重新闡釋肖像的含義，我們可以知道，肖像囊括了局部肖像，本文所研究的局部肖像指的是除以面部為中心以外的臉部的一部分（如鼻子、眼睛等）、人體軀干、局部身體（如胸部、腿部、手部等）等具有可辨認性的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象，屬于肖像的一部分，受肖像權的保護。局部肖像并不是一個新興的權利，也區(qū)別于國外的“形象權”（對此下文將進行詳盡的論述），其仍然屬于肖像的一部分，適用肖像權的法律規(guī)定。

（二）局部肖像的司法實踐

在我國司法實踐中，也承認除面部外其他身體部位所享有的肖像權益，如2008年的“孟某訴周某拼接自己與冰心合照案”。孟某為宣傳自己主編的圖書，擅自將周某與我國文壇巨匠冰心的合影照片改成自己與冰心的合影，并印在圖書插圖中。法院審理認為：肖像主要的和基本的內(nèi)容就是面部容貌為中心的面部特征，反映的是肖像者的真實形象和特征，雖然周某只使用了孟某的身體影像，但是肖像權的保護范圍不宜只局限于五官，人的軀體也應在肖像權的保護范圍之列。周某未經(jīng)肖像權人孟某的許可，擅自通過電腦技術將孟某視為具有特定價值的照片中的頭部影像從其整體影像中分離，破壞了孟某肖像在該合影照片中的完整性，其行為侵害了孟某最基本的肖像完整展現(xiàn)的專有權益，已經(jīng)構成侵權。周某不服，提起上訴，2009年9月2日，二審法院作出“駁回上訴，維持原判”的終審判決。［6］在國外，有關判例也認為肖像并不僅僅局限于面部特征。在Cohen訴 Herbal concepts，Inc．一案中，一張裸體母親及其孩子在小溪中洗浴的照片被用于廣告，雖然兩人的臉都看不見，但法院還是認為應由陪審團來判斷到底原告的身份是否可以判定（假如是的話，就屬于可訴之列），而有助于判定身份的特征包括他們的頭發(fā)、骨骼結構、體型、身高、姿勢及所有這些組合在一起的事實。［7］以上兩個案例正是本文所探討的局部肖像的范圍之一。

二、關于局部肖像的法律爭論

（一）形象權說

關于除臉部以外的其他身體部位所享有的權益，有學者認為，應當用形象權來對其加以保護，“形象權所保護的形象是自然人面部之外的身體形象，包括形體特征、側(cè)影、背影等。媒體中常見的‘手形廣告’中的手形、‘內(nèi)衣廣告’中的模特形體，以及身體其他部位的形象，都是形象權的保護范圍?！保?］53楊立新教授在文章中認為，肖像權保護的肖像，仍然是以自然人的面部形象特征為主，而除面部形象之外的人體形象，如手形等，都應當納入到形象權的保護范圍之中。

（二）肖像權說

與形象權說觀點相反的是王利明等的肖像權說，王利明教授認為，不應當在我國現(xiàn)有法律體系下引入形象權，對于局部肖像可以通過擴大肖像的外延擴張肖像權的保護范圍，對局部身體享有的肖像權益進行保護。其還認為，我國現(xiàn)行立法和司法實踐僅承認對以公民面部為中心的形態(tài)和神態(tài)的保護、而不保護其他身體部位的做法實為不妥，因為廣告商畢竟利用了他人的身體部位做廣告并獲取了商業(yè)利益。“如果人體的其他某一部位確實具有可辨認性，即能夠據(jù)以辨認為某人，他人未經(jīng)權利人的同意將其用于商業(yè)目的的，則應當允許權利人基于肖像權提起訴訟?！保?］474王利明教授對肖像做了擴大化的解釋，將肖像視為對身體的再現(xiàn)，而不再局限于人體面部，如果局部身體等影像未經(jīng)合法允許被非法利用，此時侵害了自然人的肖像權，自然人可以侵犯肖像權為由提起訴訟。

（三）對相關學說的評析

1．對形象權說的評析

關于形象權說，楊立新教授認為，對局部肖像要用形象權來加以保護，并認為形象權是一項具體的人格權。

首先，追根溯源，形象權產(chǎn)生于美國，其所保護的是自然人身份中的財產(chǎn)權益，事實上形象權本身就是因為保護這種財產(chǎn)權益而發(fā)展起來的，而非“民事主體固有的、因其特定人格本身而產(chǎn)生的利益”。［8］54雖然楊立新教授認為形象權有廣義和狹義之分，但是形象權作為一個舶來品，其內(nèi)涵在我國理論上還存在很大爭議，關于其概念的界定至今學者都還爭論不休，而且在我國實踐上，至今也都還沒有成功保護形象權的案例。其次，在我國，肖像權保護的是自然人所享有的肖像利益，姓名權則以姓名為保護客體。而形象權則保護肖像、聲音、姓名、虛擬人物、簽名等利益，涵蓋了大陸法系中的肖像權、姓名權等人格權，形象權所保護的利益與我國的肖像權、姓名權等所保護的利益存在交叉，其客體能將肖像權、姓名權等涵括進去，如果單設一個形象權，則會混淆形象權與我國立法所確認的相關權利，沖擊我國現(xiàn)有的權利體系。最后，楊立新教授認為，形象權所保護的形象人格利益與一般人格利益的特殊性在于，形象利益具有極為鮮明的財產(chǎn)利益。然而我們知道，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)一般人格權早已顯現(xiàn)出了商品化的趨勢，學者也對此提出了商品化權、人格權的商品化等概念，但我們不能簡單地以一般人格利益不具有財產(chǎn)利益而去創(chuàng)設一項新的權利，而應當在市場經(jīng)濟條件下，承認某些人格權具有一定的經(jīng)濟價值，比如肖像權，其因本身所特有的美學欣賞價值而具有比較明顯的財產(chǎn)利益，可以作為商業(yè)利用的對象。但這絕非改變?nèi)烁駲嗟谋举|(zhì)屬性，而只是承認了人格權的經(jīng)濟價值，其在本質(zhì)上仍然還是人格權。

2．對肖像權說的評析

王利明、袁雪石等認為，對局部肖像的保護仍然應當適用肖像權，筆者也認同此觀點。局部肖像與肖像存在密切聯(lián)系，與其他人格利益相比，局部肖像與肖像權的聯(lián)系更為緊密，用類推適用肖像權的保護方法更為妥當。同時，局部肖像所享有的人格利益之所以受到關注和保護，主要在于侵權人未經(jīng)當事人同意而對這些人格利益進行了商業(yè)利用，并獲得了可觀的財產(chǎn)利益。如果援引一般人格權條款對其加以保護，則因其過于寬泛和抽象，將留給法官過大的自由裁量空間，不利于局部肖像的保護；如果援引形象權來對其加以保護，則會混淆形象權與肖像權的界限，沖擊我國現(xiàn)有的法律體系，最終也不利于局部肖像的保護。因此，在實踐中，法官可以比照、援引適用與該案件性質(zhì)相似的案件的法律規(guī)定，類推適用肖像權的規(guī)定，對亟需法律保護的、與肖像有密切關系的局部肖像所享有的人格權益進行保護。

三、局部肖像的法律屬性

（一）我國不應當引入形象權

一方面，不乏有學者認為形象權是一種獨立的人格權，應當將其納入具體人格權的體系中，以解決具體人格權對形象人格利益保護的盲區(qū)問題。然而，認為形象權屬于人格權的觀點卻值得商榷。人格權保護的對象為一般人格利益，旨在維護自然人的人格獨立、人格尊嚴、人格自由以及人之所以為人的精神利益，防止其他民事主體對自己人身和精神利益造成損害。而形象權保護的對象則是知名人物形象的財產(chǎn)利益，旨在維護知名人物形象潛在的商業(yè)性價值，禁止他人未經(jīng)權利人許可對其形象進行商業(yè)化利用。同時，人格權屬于專屬性權利，一般不允許轉(zhuǎn)讓，是精神權益而非物質(zhì)權益，而形象權則主要是通過轉(zhuǎn)讓或許可他人利用來實現(xiàn)其經(jīng)濟價值，是財產(chǎn)收益的一種形式，屬財產(chǎn)權益，如果認為形象權是人格權，則會使人格權與財產(chǎn)權的區(qū)分界線產(chǎn)生混亂。因此，形象權不屬于人格權。

另一方面，我國不應當引入形象權。首先，美國形象權的產(chǎn)生，是因為其只有較為寬泛的隱私權概念，沒有列舉具體的人格權類型，姓名、肖像等的權利大都包括在隱私權的范圍內(nèi)進行保護。但在我國，姓名、肖像、隱私已經(jīng)被立法確認為獨立的權利，因此，就沒有必要在這些權利的基礎上再創(chuàng)設出一個獨立的形象權，如果引入形象權，則會沖擊我國既有的權利分類和權利體系。其次，通說認為形象權應為一種財產(chǎn)權，因此可以轉(zhuǎn)讓、繼承，其專屬性較弱。［10］這同我國傳統(tǒng)人格權不能繼承、具有專屬性的理論相互沖突。最后，在美國法中，形象權常被稱為名人的姓名、肖像等權利。［11］美國有些判例認為，形象權只能由名人等特殊的主體所享有，這樣實際上將人的姓名、肖像分為了名人的姓名、肖像和非名人的姓名、肖像。［12］如果我國也同美國一樣，將權利分為名人與非名人的權利，則違背了人格權的普遍性和平等性。

（二）局部肖像受肖像權的法律保護

1．肖像權保護的法益

“肖像權，是自然人對在自己的肖像上所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的具體人格權。肖像權作為一種具體的人格權，是包含肖像所體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益為內(nèi)容的民事權利?！保?］227肖像權作為自然人所享有的一項重要人格權，是以肖像所體現(xiàn)的精神利益及財產(chǎn)利益為內(nèi)容的民事權利，其精神利益來源于肖像載體本身所具有的標表性價值，即標表一個人的具體特征及與他人的特殊性，這也直接關系到自然人的人格尊嚴及社會評價。肖像權所保護的法益首先在于其精神利益，法律保護自然人的肖像權，最主要的就是保護肖像權所體現(xiàn)的精神利益，“保護的是人之所以作為人而存在的人格”［13］536，保障公民的人格尊嚴和精神利益的完整。與此同時，“公民的肖像作為藝術品，具有美學價值，在市場經(jīng)濟條件下，這種美學價值能夠轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)上的利益，享有肖像權，就可以獲得財產(chǎn)上的利益?！保?3］536因此，與其他人格權相比，肖像權具有明顯的經(jīng)濟利益，與財產(chǎn)有著比較密切的聯(lián)系，具有商品化的可能性。當然，肖像權所包含的經(jīng)濟利益，是由肖像權的精神利益派生、轉(zhuǎn)化過來的，不是肖像權保護的最主要的利益，具有附屬性。

2．局部肖像受肖像權的法律保護

肖像作為自然人形象的再現(xiàn)，是個人與生俱來的人格利益，是個人人格的外在標志，與自然人的人格相伴始終。局部肖像作為肖像的組成部分，承載著自然人局部身體所享有的肖像權益，體現(xiàn)著自然人的精神利益，具有人格標識的作用，具有穩(wěn)定性。局部肖像不是一種權利，我們既不能創(chuàng)設出局部肖像權這一新型的權利，也不能將其納入到形象權中來對其加以保護，對其仍然適用肖像權的法律規(guī)則。因為局部肖像與肖像關系密切，也是個人與生俱來的人格利益，如果通過擴張一般人格權的方式進行保護，將會給法官留下過大的自由裁量空間。我國作為成文法國家，尚不具備法官過多行使自由裁量權的土壤基礎；同時，一般人格權的保護對象僅限于一般的人格利益，如果通過擴張一般人格權的方式，則無法解決局部肖像人格利益商品化的情形。如果通過形象權來對其加以保護，則不符合我國現(xiàn)有的法律體系，上文已經(jīng)進行了詳盡的敘述，在此不再一一贅述。

正如王利明教授所言，“在法律上不可能承認身體的某一部分為一項獨立的人格利益，而只能將其作為已經(jīng)法定的各項具體的人格權利的客體來加以保護。”［9］474也即對局部肖像的法律保護，可通過類推肖像權的保護方法來加以保護，如果局部肖像確實具有可辨認性，他人未經(jīng)權利人的同意而非法利用，則應當允許權利人基于肖像權提起訴訟。因此，在我國，肖像受肖像權的保護，局部肖像作為肖像的組成部分，仍然受肖像權的保護。

［1］張俊浩．民法學原理［M］．北京：中國政法大學出版社，1991：149．

［2］佟柔．中國民法學－民法總則［M］．北京：中國人民公安大學出版社，1990：114．

［3］楊立新．人格權法專論［M］．北京：高等教育出版社，2005：222．

［4］王曉鵬．肖像權保護法律研究［D］．上海：復旦大學碩士學位論文，2006：6．

［5］馬特，袁雪石．人格權法教程［M］．北京：中國人民大學出版社，2007：237．

［6］江中帆．“身體拼接”引發(fā)肖像權之爭［J］．檢察風云，2010，（2）：47．

［7］文森特·R·約翰遜．美國侵權法［M］．北京：中國人民大學出版社出版，2004：318．

［8］楊立新，林旭霞．論形象權的獨立地位及其基本內(nèi)容［J］．吉林大學社會科學學報，2006，（3）：53．

［9］王利明．人格權法研究［M］．北京：中國人民大學出版社，2005：474．

［10］Thomas McCarthy．The Right of Publicity and Privacy［J］．

［11］Michael Henry．International Privacy，Publicity and Personality Laws［M］．London：Butterworth，2001：13．

［12］李明德．美國形象權法研究［J］．環(huán)球法律評論，2003，（4）：474－491．

［13］楊立新．人身權法論［M］．北京：人民法院出版社，2002：536．

Analysis of the Legal Property of Local Portrait

ZHANG Li－li
（School of Law of Fujian Normal University，F(xiàn)uzhou 350007，China）

Recent years，more and more people’s photos about face，hands，legs，chest are often illegal cut and jointed．Combined with the domestic and overseas judicial practice，it is particularly necessary to introduce the concept of local portrait．Local portrait including features and appearance of nature person，which can confirm the object they reflect should be affirmed as the legal sense of local portrait．Concerning the legal orientation of local portrait，currently it has two doctrines：image rights and portrait rights．According to the protection interests of portrait rights，introducing image rights does not correspond to the existing classification and system of rights．Besides，It also conflicts with the traditional personality right theory of China．So it needs to apply the portrait rights to protect the local portrait．

local portrait；portrait rights；image rights；legal property

D923 < class="emphasis_bold">文獻標志碼：A文章編號：

1672－0539（2012）01－067－04

2011－11－24

張黎利（1986－），女，福建莆田人，福建師范大學民商法學碩士研究生，主要從事民法研究。

劉玉邦