劉 凱

（南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210093）

中國(guó)既判力理論的建構(gòu)基礎(chǔ)
——從歷史發(fā)展與嬗變的比較法視角分析

劉 凱

（南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210093）

古羅馬時(shí)期所創(chuàng)造的“一事不再理”原則，包括訴訟系屬和判決的既判力兩層含義。由于“一事不再理”原則合乎邏輯地向前發(fā)展，近現(xiàn)代既判力理論在承繼了判決的既判力這一內(nèi)涵的基礎(chǔ)上也有所發(fā)展。既判力理論和“一事不再理”原則雖然在內(nèi)涵上有所區(qū)別，但兩者存在共同的邏輯前提和制度目標(biāo)，結(jié)合概念、制度和實(shí)踐相互作用的分析方式，這可以為中國(guó)既判力理論的建構(gòu)提供一種分析框架，在此基礎(chǔ)上，有利于深入探討中國(guó)既判力理論的建構(gòu)原理。

一事不再理；既判力理論；判決的終局性

一、研究背景

一般認(rèn)為，既判力是判決實(shí)質(zhì)上的確定力，是指確定判決對(duì)法院和當(dāng)事人產(chǎn)生的約束力。這一概念直接包含兩層含義，一是確定判決對(duì)當(dāng)事人的約束力，二是確定判決對(duì)法院的約束力，但是既判力的概念無(wú)法解釋或說(shuō)明：為什么不允許當(dāng)事人在判決做出之后生效之前重復(fù)提出其主張，為什么不允許法院再受理同一訴訟事由的案件。而筆者通過(guò)對(duì)羅馬法時(shí)期“一事不再理”原則內(nèi)涵的初步梳理，發(fā)現(xiàn)“一事不再理”原則中的訴訟系屬可以解釋這一問(wèn)題，即具體案件只要經(jīng)過(guò)“證訟”程序就不得再重復(fù)起訴，這引發(fā)了筆者的思考：既判力的內(nèi)涵到底是什么？是否和“一事不再理”原則完全一致？當(dāng)前是否會(huì)因?yàn)閷?duì)既判力的過(guò)度解釋而造成了理論上的誤解？

在此問(wèn)題的基礎(chǔ)上，筆者對(duì)“一事不再理”原則的內(nèi)涵、既判力理論的承繼進(jìn)行了追溯和分析，發(fā)現(xiàn)除了概念、內(nèi)涵上的分歧外，總體來(lái)說(shuō)，既判力理論對(duì)“一事不再理”原則的承繼符合社會(huì)發(fā)展的需要，兩者有共同的邏輯前提，而且所追求的制度目標(biāo)相同，在程序保障方面也有一些類似之處。筆者在對(duì)這兩個(gè)理論進(jìn)行共性分析的時(shí)候，同時(shí)也在思考中國(guó)是否存在支撐既判力理論存在的邏輯前提和制度目標(biāo)。從當(dāng)前中國(guó)現(xiàn)行制度和司法實(shí)踐來(lái)看，中國(guó)既判力理論的建構(gòu)面臨著現(xiàn)實(shí)的障礙。審判監(jiān)督、信訪等制度的普遍化，動(dòng)搖了既判力理論，使判決沒(méi)有終局效力，導(dǎo)致訴訟程序混亂，嚴(yán)重?fù)p害法律和司法的權(quán)威。修改后的《民事訴訟法》，使得再審申請(qǐng)的門檻更低，發(fā)動(dòng)再審程序更加容易，而再審范圍的大小與既判力效力的強(qiáng)弱存在著此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。同時(shí)，中國(guó)既判力理論的建構(gòu)需要統(tǒng)一的司法權(quán)威來(lái)實(shí)現(xiàn)。然而，中國(guó)當(dāng)前的司法權(quán)威不足以支撐判決的終局性。現(xiàn)行制度和司法實(shí)踐的做法嚴(yán)重威脅了既判力理論的邏輯前提和制度目標(biāo)，這進(jìn)一步引發(fā)了筆者對(duì)中國(guó)既判力理論的建構(gòu)原理進(jìn)行分析。

二、研究?jī)r(jià)值

（一）現(xiàn)實(shí)價(jià)值

自從司法作為糾紛解決的方式以來(lái)，重復(fù)訴訟問(wèn)題便一直存在，在羅馬法時(shí)期如此，19世紀(jì)中期以后的歐洲大陸如此，在日益呈現(xiàn)出“訴訟爆炸”趨勢(shì)的現(xiàn)代社會(huì)更是如此。羅馬法時(shí)期，由于政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致糾紛多發(fā)，為了維護(hù)公共安寧，國(guó)家干預(yù)糾紛，并在訴訟程序中采取了“一事不再理”原則；在此之后，直到19世紀(jì)中期，伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所產(chǎn)生的爭(zhēng)議大量增加，“一事不再理”原則又獲得了新生，其中以德、日學(xué)者為代表對(duì)此展開(kāi)了研究；具體到當(dāng)前中國(guó)，隨著改革開(kāi)放以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的深入，自20世紀(jì)80年代以來(lái)正呈現(xiàn)出“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，而既判力理論的制度目標(biāo)是判決的終局性，采用既判力可以達(dá)到終局解決糾紛的效果，在此階段研究既判力理論有現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

（二）理論價(jià)值

任何一個(gè)法律概念、法律制度的生成與發(fā)展，都是一定時(shí)期法律觀念和文化的體現(xiàn)，在觀念、制度和實(shí)踐的相互作用下，概念以及制度本身可能因不適應(yīng)時(shí)代發(fā)展而被淘汰，也可能因其內(nèi)在邏輯符合時(shí)代發(fā)展而被不斷賦予新的內(nèi)涵，“一事不再理”原則就經(jīng)歷了這樣一個(gè)發(fā)展過(guò)程。本文通過(guò)從古羅馬時(shí)期由“訴權(quán)消耗”理論發(fā)展為“一事不再理”原則，到近現(xiàn)代既判力理論對(duì)“一事不再理”原則的承繼和發(fā)展，再到中國(guó)既判力理論建構(gòu)原理的分析路徑，可以發(fā)現(xiàn)該理論發(fā)展的內(nèi)在邏輯，揭示其在不同階段的內(nèi)涵、邏輯前提以及制度目標(biāo)，采取概念、制度和實(shí)踐相互作用的分析方式，可以為中國(guó)既判力理論的建構(gòu)提供一種分析框架，有利于既判力理論的建構(gòu)和發(fā)展。

三、古羅馬時(shí)期“一事不再理”原則的建構(gòu)基礎(chǔ)

從歷史上看，既判力是由古羅馬法上“一案不二訟”、“訴權(quán)消耗”和“一事不再理”原則發(fā)展而來(lái)的一個(gè)概念。［1］81而在古羅馬時(shí)期，“一事不再理”原則的確定經(jīng)歷了兩個(gè)階段的漸進(jìn)發(fā)展才形成。

第一個(gè)時(shí)期是在羅馬法初期。根據(jù)當(dāng)時(shí)人們的觀點(diǎn)，所謂訴權(quán)消耗，是指所有訴權(quán)都會(huì)因訴訟系屬而消耗，對(duì)同一訴權(quán)或請(qǐng)求權(quán)，不允許二次訴訟系屬。一旦限制同一訴權(quán)或請(qǐng)求權(quán)只能有一次訴訟系屬，那么即使允許當(dāng)事人對(duì)同一案件提出訴訟請(qǐng)求，被告也可以實(shí)施“既決案件的抗辯”或“訴訟系屬的抗辯”，使當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求不至于訴訟系屬。不管怎樣，對(duì)同一案件一旦訴訟系屬后，就不能再次就這一案件提出訴訟請(qǐng)求。［2］這實(shí)際上是從私權(quán)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)“訴權(quán)消耗”，即“一案不二訟”，它構(gòu)成了“一事不再理”原則的第一層含義：訴訟系屬的效力。然而，該原則只消滅了原告當(dāng)事人的起訴權(quán)，在案件審理完畢后，若敗訴的被告當(dāng)事人以其從未行使起訴權(quán)為由而另行起訴，此原則便難以使用。

第二個(gè)時(shí)期是在程式訴訟時(shí)期。為了解決敗訴當(dāng)事人就案件行使起訴權(quán)問(wèn)題，公元后二世紀(jì)，羅馬法學(xué)家又在“一案不二訟”的基礎(chǔ)上發(fā)展成“一事不再理”或“既決案件”，即當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)正式判決的案件，不得申請(qǐng)?jiān)賹?。這一原則比前一階段有突破性發(fā)展的方面，在于承認(rèn)前訴判決對(duì)于后訴具有約束力，對(duì)于當(dāng)事人在后訴中提出的已為前訴確認(rèn)的既判事項(xiàng)，另一方當(dāng)事人可以提出既判之抗辯請(qǐng)求法院予以駁回。［3］這一發(fā)展構(gòu)成了“一事不再理”原則的第二層含義：判決的既判力。

“一事不再理”原則的雙重含義還可以從羅馬法獨(dú)特的審判制度得到論證。［4］在羅馬法中，案件的審理程序分為法律審理和事實(shí)審理兩個(gè)階段，這些特點(diǎn)從司法權(quán)產(chǎn)生時(shí)起就保持著連續(xù)性。［5］186每一案件，須由原告先向法官提出，就訴爭(zhēng)進(jìn)行陳述，被告可以進(jìn)行申辯，雙方并可互相反辯，在此基礎(chǔ)上，由法官?zèng)Q定訴訟在法律上是否可以成立，是否應(yīng)當(dāng)受理，這就是“法律審理階段”；如果是應(yīng)當(dāng)受理的訴爭(zhēng)，就進(jìn)入“事實(shí)審理階段”，由選定的承審員審理，查明事實(shí)，做出判決。法律審理階段的任務(wù)主要是確定訴訟能否成立，法律審理的終點(diǎn)是“證訟”，只有經(jīng)過(guò)證訟，訴訟才能正式成立，案件才能訴訟系屬于法院。同時(shí)，經(jīng)過(guò)證訟，原告訴權(quán)即行消滅，嗣后，原告對(duì)同一案件不能再行起訴。因此，證訟為不得再行起訴的障礙，而不以判決確定為標(biāo)準(zhǔn)。［6］898此為“一事不再理”原則的第一層含義?！笆聦?shí)審理”階段的主要任務(wù)是查明事實(shí)、做出判決，“事實(shí)審理”的終點(diǎn)是做出判決。同時(shí)，經(jīng)過(guò)判決，既決案件就不容許推翻，對(duì)方可以提出‘既決案件的抗辯’，以撤銷其訴權(quán)。這是把判決視為真理，以維護(hù)其尊嚴(yán)和穩(wěn)定，而免當(dāng)事人纏訟不休?！保?］902此為“一事不再理”原則的第二層含義。這表明，事實(shí)審和法律審在一開(kāi)始就是分開(kāi)的，這為既判力理論的提出提供了程序保障。以上論證，可以與我國(guó)另一位羅馬法大家黃風(fēng)先生翻譯、著述的諸多文本相印證。（1）據(jù)此，可以看出，古羅馬法中的“一事不再理”原則實(shí)際上涵括了訴訟系屬的效力與判決的既判力這兩層含義。

在古羅馬時(shí)期，“一事不再理”原則的建構(gòu)除了內(nèi)涵上的兩層含義外，還有以下的制度基礎(chǔ)：

首先，“一事不再理”原則的邏輯前提是“既決案件，視為真理”，以及司法權(quán)是一種獨(dú)立的治權(quán)?！耙皇虏辉倮怼痹瓌t的邏輯前提之一是“既決案件，視為真理”，其主要基于訴權(quán)消耗終結(jié)的緣故，如果不承認(rèn)這一邏輯前提，實(shí)質(zhì)上就會(huì)造成裁判機(jī)關(guān)做出的生效裁判很不穩(wěn)定，這樣“一事不再理”原則也就失去了賴以存在的基礎(chǔ)。司法權(quán)是一種獨(dú)立的治權(quán)，司法具有權(quán)力所賦予的權(quán)威。羅馬法時(shí)期的司法權(quán)是最高權(quán)力——治權(quán)的一種獨(dú)立表現(xiàn)，在城邦憲制中行使司法權(quán)的基本代表——裁判官擁有治權(quán)，［5］117－118司法官員獨(dú)立行使著治權(quán)，向羅馬人民負(fù)責(zé)，并不是向上級(jí)審判機(jī)關(guān)或者其他機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，司法官員享有的司法權(quán)威可以保障司法裁判的權(quán)威性和終局性。

其次，“一事不再理”原則的制度目標(biāo)是判決的終局性。在古羅馬時(shí)期，國(guó)家公權(quán)力干預(yù)私人糾紛的最初動(dòng)機(jī)以及后來(lái)的改進(jìn)可以表明，國(guó)家機(jī)構(gòu)起初只是在維護(hù)公共和平所必須的范圍內(nèi)干預(yù)糾紛，使經(jīng)過(guò)司法程序處理的事項(xiàng)能夠盡快并有效地得到終局性解決，并逐漸在司法職能方面發(fā)揮更為積極和重要的作用，這一概念的起始及發(fā)展都是為了維護(hù)判決的尊嚴(yán)和穩(wěn)定，是為了和平，而非正義。［1］70維護(hù)和平的政治目標(biāo)，必然要求糾紛的終局解決，以免糾紛不息，沖突不止。

再次，“一事不再理”原則包含程序公正的要素。羅馬法時(shí)期嚴(yán)格的訴訟程序要求，使得司法程序不被任意啟動(dòng)，產(chǎn)生的具有法律效力的判決不能輕易被推翻，程式訴訟的設(shè)立更是為了更好地規(guī)范訴訟行為，使得事實(shí)和法律都能在程序公正的情況下解決，可以有效保障判決的確定性和權(quán)威性。

在羅馬法時(shí)期，由于司法權(quán)是一種獨(dú)立的治權(quán)，既決事項(xiàng)能夠被視為確定的判決，判決的終局性得到遵守，這些構(gòu)成了“一事不再理”原則的建構(gòu)基礎(chǔ)，具體案件經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的司法程序處理能夠有效地得到終局性的解決。

四、近現(xiàn)代既判力理論的建構(gòu)基礎(chǔ)

公元410年，西羅馬帝國(guó)崩潰，羅馬法隨之遭到數(shù)個(gè)世紀(jì)的冷遇，直至1050年歐洲進(jìn)入了一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的變革時(shí)期以后，人們才重新喚起對(duì)羅馬法的關(guān)注，這個(gè)過(guò)程即所謂的羅馬法“復(fù)興”。但是在這一復(fù)興過(guò)程中，學(xué)者們所關(guān)注的主要是民事實(shí)體法，對(duì)程序問(wèn)題并沒(méi)有引起足夠的重視，因而“一事不再理”原則未見(jiàn)有什么發(fā)展。［7］十九世紀(jì)中期，伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所產(chǎn)生的爭(zhēng)議大量增加，羅馬法上的“一事不再理”原則終于獲得再生。以羅森伯格為代表的訴訟法學(xué)者對(duì)此展開(kāi)了初步研究。進(jìn)入20世紀(jì)之后，日本學(xué)者亦加入了研究隊(duì)伍。在這些學(xué)者的努力下，形成了比較完整的理論架構(gòu)。［8］

一般認(rèn)為，既判力是判決實(shí)質(zhì)上的確定力，是指確定判決對(duì)訴訟標(biāo)的之判斷對(duì)法院和當(dāng)事人產(chǎn)生的約束力。在名稱和內(nèi)涵的確定和選擇上，德日學(xué)者認(rèn)為，“一事不再理”原則只能消極地禁止當(dāng)事人就既判事項(xiàng)再行爭(zhēng)執(zhí)，而不能說(shuō)明具有確定性的判決內(nèi)容，對(duì)于當(dāng)事人及法院均有拘束力，當(dāng)事人及法院不得在同一訴訟上，做出與既判力內(nèi)容相反的主張或判斷，即“一事不再理”原則無(wú)法解釋判決對(duì)裁判機(jī)關(guān)的拘束力，也因此主張用“既判力”取而代之。（2）筆者認(rèn)為，在羅馬法時(shí)期，不需要解決判決對(duì)裁判機(jī)關(guān)的拘束力問(wèn)題，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有縱向的審級(jí)制度，極少數(shù)重大案件需要上訴的，只是向羅馬人民提起，通過(guò)公眾集會(huì)討論，并不存在上級(jí)審判機(jī)關(guān)。而且，羅馬法實(shí)行的是屬人法，受理案件的裁判機(jī)關(guān)也比較固定，不會(huì)存在多個(gè)法院均可受理案件的情形。但是，在19世紀(jì)中期以后，隨著現(xiàn)代國(guó)家的建立，司法機(jī)關(guān)區(qū)域制度、審級(jí)制度也建立起來(lái)，存在不同法院做出內(nèi)容相反的主張或判斷的情形，于是，需要通過(guò)確定判決來(lái)約束法院。

在對(duì)“一事不再理”原則的承繼和發(fā)展中，德國(guó)起到了承上啟下的作用。既判力理論在德國(guó)形成并進(jìn)入成文法，主要得益于歷史法學(xué)派對(duì)羅馬法的研究。通過(guò)對(duì)訴權(quán)理論、訴訟目的理論以及既判力理論發(fā)展歷程的觀察，筆者發(fā)現(xiàn)這些理論都產(chǎn)生于19世紀(jì)初期的德國(guó)，由德國(guó)學(xué)者薩維尼為代表的歷史法學(xué)派提出并發(fā)展而來(lái)。歷史法學(xué)派認(rèn)為，在編纂法典之前，應(yīng)就歷史上的固有法和繼承的羅馬法作一歷史研究，理解法律的民族精神，然后才能著手編纂工作。［9］歷史法學(xué)派的研究促進(jìn)了既判力理論的承繼和發(fā)展，并最終被1877年的《德國(guó)民事訴訟法》以及其他大陸法系國(guó)家的立法所接受，并且都是在訴訟條文中規(guī)定。（3）然而，19世紀(jì)初期的歷史法學(xué)派只注重研究歷史，特別是起源問(wèn)題，而不注重研究現(xiàn)存的法律制度，從某種程度上說(shuō)，歷史法學(xué)派所倡導(dǎo)的“歷史精神”并不是一般意義上的歷史發(fā)展的觀點(diǎn)。這就可以說(shuō)明，此時(shí)期的既判力理論無(wú)法解釋為什么不允許當(dāng)事人在判決做出之后生效之前重復(fù)提出其主張，不允許法院再受理同一訴訟事由的案件。這實(shí)際上正是既判力理論和“一事不再理”原則的區(qū)別所在，既判力理論繼承了“一事不再理”原則的部分內(nèi)涵，但是由于國(guó)家根據(jù)行政區(qū)劃設(shè)立的審級(jí)制度限制，理論的內(nèi)涵在發(fā)展中并沒(méi)有結(jié)合現(xiàn)存的制度，進(jìn)而才無(wú)法解釋這一問(wèn)題。

近現(xiàn)代大陸法系國(guó)家在概念和內(nèi)涵上承繼并發(fā)展了“一事不再理”原則，除了歷史法學(xué)派的理論貢獻(xiàn)之外，既判力理論的建構(gòu)主要還有現(xiàn)實(shí)的理論和制度基礎(chǔ)。

首先，既判力理論的邏輯前提依然是“既決事項(xiàng)，視為真實(shí)”，以及司法權(quán)是國(guó)家治權(quán)的獨(dú)立表現(xiàn)形式。司法權(quán)仍然是國(guó)家治權(quán)的獨(dú)立表現(xiàn)形式。隨著現(xiàn)代國(guó)家的建立，國(guó)家享有至高無(wú)上的權(quán)威，法官只服從法律，法律賦予法官或法院代表國(guó)家行使權(quán)力，為了維護(hù)國(guó)家的尊嚴(yán)，法律賦予判決以極大的權(quán)威性。［10］此時(shí)期，司法權(quán)仍是國(guó)家治權(quán)的獨(dú)立表現(xiàn)形式，既判力是維護(hù)國(guó)家尊嚴(yán)和審判權(quán)威而被賦予的一項(xiàng)重要原則。既判力理論的前提之一仍然是“既決事項(xiàng)，視為真實(shí)”。雖然既判力理論并沒(méi)有完全繼受“一事不再理”原則，但是既判力理論仍要求后訴判決不能做出與前訴判決相矛盾的事實(shí)推定，這一理論的前提仍然是“既決事項(xiàng)，視為真實(shí)”，這些在大陸法系國(guó)家的法律條文中有明確的規(guī)定。如法國(guó)《新民事訴訟法》第1351條規(guī)定：“判決具有真情推定的效力?！薄度毡久袷略V訟法》第114條規(guī)定：“確定判決，限于主文所包含著，有既判力?！?/p>

其次，既判力理論的制度目標(biāo)仍然是判決的終局性。審級(jí)制度的建立是國(guó)家維護(hù)統(tǒng)治的需要，國(guó)家通過(guò)司法等級(jí)制將國(guó)家的法律沿著審級(jí)結(jié)構(gòu)的脈絡(luò)輻射到整個(gè)轄區(qū)，也是為了司法公正。但審級(jí)制度的存在極大地影響了判決確定性，這就需要在司法公正和司法終局性之間做出平衡。在大陸法系國(guó)家，各級(jí)法院之間實(shí)行職能分層，其設(shè)計(jì)的一般原理是，越靠近塔頂?shù)某绦蛟谥贫ㄕ吆头?wù)于公共目的的功能越強(qiáng)，越靠近塔基的程序在直接解決糾紛和服務(wù)于私人目的方面的功能越強(qiáng)。［11］84－99如德國(guó)把事實(shí)問(wèn)題的重心放在一審程序，二審程序正在進(jìn)一步將職能重點(diǎn)由事實(shí)問(wèn)題轉(zhuǎn)向法律問(wèn)題，為此強(qiáng)化一審程序的解決糾紛功能，并相應(yīng)地減輕兩級(jí)上訴法院的壓力。此外，為了維護(hù)司法終局性，大陸法系國(guó)家還規(guī)定了嚴(yán)格的上訴、再審條件。（4）筆者認(rèn)為，大陸法系的再審程序雖然可能改變判決的確定性，但其職能分工、適用規(guī)定條件之嚴(yán)格、舉證責(zé)任之苛刻足以排除再審救濟(jì)制度對(duì)審級(jí)結(jié)構(gòu)的威脅，以至于不影響訴訟的主體結(jié)構(gòu)。在這些條件限制下，生效判決不被隨意推翻，判決的終局性仍是審級(jí)制度的制度目標(biāo)。

再次，判決的確定性得到訴訟程序的保障。1806年的《法國(guó)民事訴訟法典》、1877年的《德國(guó)民事訴訟法》、1890年的《日本民事訴訟法》具體規(guī)定了法院審理案件的程序，并以成文法的形式確定，讓司法裁判處于看得見(jiàn)的方式運(yùn)行，這提高了司法裁判的可接受性，有利于當(dāng)事人雙方對(duì)確定判決的尊重，保障了確定判決的權(quán)威性和終局性。

據(jù)此可以看出，近現(xiàn)代既判力理論和古羅馬時(shí)期的“一事不再理”原則的建構(gòu)在邏輯前提、制度目標(biāo)和程序保障上都有共同之處，正是這些內(nèi)容維系了既判力理論存在和有效運(yùn)行的基礎(chǔ)。雖然審級(jí)制度威脅著判決的終局性，但是大陸法系國(guó)家在后訴制度中一般都有嚴(yán)格的限制規(guī)定。也就是說(shuō)，盡管后訴制度動(dòng)搖了既判力理論的穩(wěn)定性，但是提起后訴嚴(yán)格的條件限制平衡了司法公正和司法權(quán)威之間的關(guān)系，既判力理論仍保持了其制度目標(biāo)——判決的終局性。

五、中國(guó)既判力理論的建構(gòu)基礎(chǔ)分析

我國(guó)既判力理論的研究大致開(kāi)始于20世紀(jì)90年代，既有對(duì)德日學(xué)者既判力理論的研究，也有對(duì)英美法系“禁止雙重危險(xiǎn)”理論的研究，還會(huì)涉及到“排除效”以及“爭(zhēng)點(diǎn)效”的研究。但是從初始的理論介紹和研究，到近年來(lái)對(duì)具體問(wèn)題的研究，均沒(méi)有對(duì)我國(guó)既判力理論建構(gòu)的邏輯前提和制度目標(biāo)進(jìn)行系統(tǒng)分析。根據(jù)對(duì)“一事不再理”原則和既判力理論建構(gòu)基礎(chǔ)的分析可以看出，由于各個(gè)階段法律觀念、文化的差異，以及與現(xiàn)存制度和司法實(shí)踐的相互作用，盡管兩者在內(nèi)涵上有所不同，但是在邏輯前提和制度目標(biāo)方面存在著共性。據(jù)此，可以為中國(guó)既判力理論的建構(gòu)提供一種分析框架。因此，我國(guó)在引入既判力理論之前，必須對(duì)該理論適用的內(nèi)涵、邏輯前提以及制度目標(biāo)是否符合我國(guó)現(xiàn)行制度以及司法實(shí)踐的運(yùn)行狀況進(jìn)行探討。

（一）既判力的內(nèi)涵無(wú)法確定

將古羅馬時(shí)期的“一事不再理”原則和近現(xiàn)代既判力理論內(nèi)涵相結(jié)合來(lái)看，該理論的內(nèi)涵主要包括三個(gè)方面：一是法院做出強(qiáng)制性裁判之后，判決對(duì)當(dāng)事人的拘束力；二是法院做出強(qiáng)制性裁判之后，判決對(duì)法院的拘束力；三是法院做出強(qiáng)制性裁判之前，當(dāng)事人更行提起訴訟的，判決對(duì)案件的拘束力。筆者將結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行制度和司法實(shí)踐，對(duì)這三個(gè)方面分別做出分析：

1．判決對(duì)當(dāng)事人的拘束力

（1）當(dāng)事人在后訴制度中的重復(fù)起訴成為普遍現(xiàn)象。［12］在我國(guó)現(xiàn)階段，出現(xiàn)了再審制度過(guò)度適用的情況。2008年，《民事訴訟法》對(duì)再審制度做出了修改，雖然在時(shí)間上做了限制，但是在內(nèi)容上明顯擴(kuò)大了再審的適用范圍。不僅再審次數(shù)沒(méi)有限制，各級(jí)法院仍對(duì)案件進(jìn)行全面審理，不符合法院職能分層的設(shè)計(jì)原理。而且，提起再審主體并沒(méi)有被限縮，不僅當(dāng)事人可以提起再審，法院、檢察院仍可以提起再審，這突破了既判力只約束當(dāng)事人的相對(duì)性原則，也侵害了當(dāng)事人的處分權(quán)。此外，就案件本身來(lái)說(shuō)，再審也不宜擴(kuò)大化，后訴法院不應(yīng)一直對(duì)事實(shí)進(jìn)行全面審理，因?yàn)樽罱咏讣聦?shí)的是一審法院，后訴法院對(duì)案件事實(shí)的審查存在極大的障礙。

（2）判決對(duì)法院的拘束力包括兩個(gè)方面：一是法院不能推翻自己的判決，二是后訴法院對(duì)前訴法院判決事項(xiàng)的尊重。

在我國(guó)，因法院可以自行發(fā)動(dòng)再審，使得判決對(duì)法院的拘束力存在極大的不確定性。我國(guó)《民事訴訟法》中規(guī)定了法院發(fā)動(dòng)再審的條款（5），其中各級(jí)人民法院、上級(jí)人民法院以及最高人民法院都可以發(fā)動(dòng)再審。實(shí)踐中，雖然由法院自動(dòng)提出再審的案件并不多，但是此規(guī)定的存在依然威脅了判決的確定性和終局性。

后訴對(duì)前訴法院判決的尊重程度無(wú)法顯現(xiàn)。各地法院對(duì)其他地區(qū)法院的確定判決是否尊重雖然缺乏實(shí)證調(diào)查，但由于受地區(qū)經(jīng)濟(jì)差異、地方保護(hù)主義、人文環(huán)境、法官素質(zhì)等因素影響，各地法院就同一案件的審理也就存在不同裁判的可能。而且，上級(jí)法院可以更改一審法院的判決、再審法院可以更改終審判決的規(guī)定都使得確定判決對(duì)法院的拘束力較低。

（3）當(dāng)事人在判決做出之后生效之前重復(fù)提出主張的，在我國(guó)司法實(shí)踐中，并沒(méi)有統(tǒng)一的處理標(biāo)準(zhǔn)，這涉及到既判力理論的時(shí)間界限。在古羅馬時(shí)期，根據(jù)“一事不再理”原則中的訴訟系屬可以解決，案件只要經(jīng)歷過(guò)“證訟”并得到確定判決即不得再提起訴訟。而在近現(xiàn)代的既判力理論中，無(wú)法解釋當(dāng)事人在判決做出之后生效之前另行起訴的問(wèn)題。而我國(guó)也缺乏具體的制度規(guī)范，司法實(shí)踐的做法既有駁回起訴、不予受理，也有受理后以中止訴訟來(lái)處理，甚至還有后受理的法院又做出不同判決的情況，這些做法的不確定性和無(wú)序性不利于樹(shù)立司法的權(quán)威。

2．邏輯前提不存在

（1）我國(guó)的司法機(jī)關(guān)行使的并不是獨(dú)立的治權(quán)。在我國(guó)，法律只規(guī)定法院獨(dú)立行使審判權(quán)，并沒(méi)有賦予法院或法官行使獨(dú)立的治權(quán)，法院或法官也就無(wú)法形成自上而下的司法權(quán)威。此外，我國(guó)的權(quán)力機(jī)構(gòu)設(shè)置實(shí)行的是“一府兩院”形式，法院和檢察院平行，同時(shí)對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)。法院的判決從內(nèi)部來(lái)說(shuō)具有終局性，但是權(quán)力機(jī)構(gòu)的設(shè)置給了人大代表、檢察院對(duì)案件介入的合法理由，極大地影響司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)行。

（2）“既決案件，視為真實(shí)”缺乏明確的法律規(guī)定。我國(guó)《民事訴訟法》第111條第5項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按申訴處理……”根據(jù)此規(guī)定以及當(dāng)前寬松的后訴制度可以看出，生效判決被否定的可能性極大，“既決案件，視為真實(shí)”并沒(méi)有被法律明確規(guī)定，也沒(méi)有被司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制性的遵守。因此，我國(guó)當(dāng)前不存在案件既決的基礎(chǔ)，任何判決都可能被否定，我國(guó)當(dāng)前的法律規(guī)定顯然無(wú)法保證案件的確定性。

3．制度目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)

在我國(guó)，判決的終局性的制度目標(biāo)主要受到審級(jí)制度的影響。我國(guó)兩審終審制建立之初模仿的是前蘇聯(lián)的司法結(jié)構(gòu)，雖然初衷包括了對(duì)終局性的考慮，但是在1954年的《法院組織法》建立統(tǒng)一的兩審終審制之前，由于審判錯(cuò)誤接連發(fā)生，面對(duì)案件急劇增長(zhǎng)和錯(cuò)案率相應(yīng)上升，司法改革通過(guò)建立人民信訪室、運(yùn)用審判監(jiān)督程序大張旗鼓地進(jìn)行改判的方式來(lái)糾正錯(cuò)案。［11］97這兩個(gè)制度本來(lái)是作為例外制度，在當(dāng)時(shí)確實(shí)起到了很好的效果，但是隨著社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，審判監(jiān)督程序和信訪制度的實(shí)際運(yùn)作已突破“補(bǔ)充”或“例外”性質(zhì)，已經(jīng)發(fā)展到改變司法制度的主體結(jié)構(gòu)的程度，嚴(yán)重威脅了司法的權(quán)威性和判決的終局性。

我國(guó)現(xiàn)行的審級(jí)制度雖然是四級(jí)兩審終審制，但各級(jí)法院的價(jià)值目標(biāo)、職能配置和運(yùn)作方式幾乎沒(méi)有分別。各級(jí)法院都可以受理一審案件，各級(jí)法院都追求司法公正的目標(biāo)，當(dāng)事人在不同審級(jí)享有幾乎完全相同的程序權(quán)利，各級(jí)法院都有權(quán)全面審理事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題，各級(jí)法院有權(quán)根據(jù)重新查明的事實(shí)做出判決。我國(guó)司法等級(jí)設(shè)置沒(méi)有職能分層，不利于維護(hù)司法的統(tǒng)一性、權(quán)威性和判決的終局性。

筆者認(rèn)為，審級(jí)制度作為一種救助程序，雖然以司法公正為目的，但是若過(guò)度適用，會(huì)極大地動(dòng)搖判決的確定性。而且，通過(guò)法律程序來(lái)解決爭(zhēng)執(zhí)，必須要在某一階段上最終解決，否則法律救助程序就變得毫無(wú)意義，當(dāng)事人若可以根據(jù)證據(jù)的情況提出無(wú)限制的再審，糾紛的解決也會(huì)沒(méi)完沒(méi)了。在我國(guó)當(dāng)前階段，國(guó)家非但沒(méi)有賦予法院獨(dú)立的治權(quán)，反而是一味地要求司法機(jī)關(guān)要為政治大局服務(wù)，任何案件都會(huì)因?yàn)橛绊懻文繕?biāo)而可能被改變，這些都嚴(yán)重威脅了判決的終局性。同時(shí)，由于寬松的上訴制度和再審制度的消極影響，判決的效力極易被否認(rèn)，已經(jīng)發(fā)展到了改變司法制度的主體結(jié)構(gòu)的程度，根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)判決的終局性。

4．缺乏有效的程序保障

我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)受“重實(shí)體，輕程序”觀點(diǎn)的影響，合法程序一直得不到尊重和維護(hù)，且司法程序多為移植而來(lái)，并沒(méi)有結(jié)合我國(guó)具體的國(guó)情，必然會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中的非正式運(yùn)作方式，具體案件中違反程序的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，確定判決對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)的可接受性大大降低。

通過(guò)以上分析可見(jiàn)，在我國(guó)，現(xiàn)行的制度和司法實(shí)踐的做法不僅無(wú)法明確既判力理論的內(nèi)涵，還嚴(yán)重破壞了既判力理論的邏輯前提和制度目標(biāo)。因此，我國(guó)要引入既判力理論，進(jìn)行既判力理論的建構(gòu)，必須要在明確內(nèi)涵的基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)行制度進(jìn)行改進(jìn)。

六、結(jié)語(yǔ)

從古羅馬時(shí)期“一事不再理”原則的緣起，到近現(xiàn)代在大陸法系國(guó)家演變?yōu)檩^為成熟的既判力理論，我們看到了該理論的歷史演進(jìn)的路徑。在這一演進(jìn)中，雖然該理論在概念和內(nèi)涵上發(fā)生了變化，但是理論的運(yùn)行都有程序保障，理論的邏輯前提一直是“既決案件，視為真實(shí)”以及司法權(quán)是一種獨(dú)立的治權(quán)，理論的軸心始終是判決的最終性和不可替代性。基于這些共性，結(jié)合中國(guó)的現(xiàn)行制度和司法實(shí)踐，筆者考察了我國(guó)當(dāng)前是否存在明確既判力理論內(nèi)涵的基礎(chǔ)，以及是否存在支撐既判力有效運(yùn)行的程序保障、邏輯前提和制度目標(biāo)。

筆者在分析中國(guó)既判力理論的建構(gòu)原理中并沒(méi)有提出明確的概念和內(nèi)涵，也沒(méi)有對(duì)理論的建設(shè)進(jìn)行規(guī)劃，只是從歷史發(fā)展與嬗變的視角，通過(guò)概念、制度與司法實(shí)踐相互作用的方式，找出中國(guó)既判力理論建構(gòu)的現(xiàn)實(shí)障礙，最終為中國(guó)既判力理論的建構(gòu)提供一種分析框架，即通過(guò)明確理論的內(nèi)涵、邏輯前提和制度目標(biāo)來(lái)建構(gòu)既判力理論，通過(guò)自上而下的司法權(quán)威和程序保障來(lái)維護(hù)判決的終局性，并根據(jù)現(xiàn)行制度的不斷改善，以及司法實(shí)踐的不斷修正來(lái)推動(dòng)中國(guó)既判力理論的建構(gòu)。

注釋：

（1）如黃風(fēng)在《羅馬私法導(dǎo)論》中闡述：一事不再理原則也同“爭(zhēng)訟程序”概念相關(guān)，尤其在程式訴訟中，爭(zhēng)訟程序的完成不僅意味著法律審的結(jié)束，還意味著訴訟當(dāng)事人已就爭(zhēng)議的審判問(wèn)題達(dá)成協(xié)議，這種協(xié)議對(duì)于當(dāng)事人是具有約束力的，因此，當(dāng)事人不能就已經(jīng)納入審判的問(wèn)題向執(zhí)法官再次提出訴訟請(qǐng)求，即使審判員對(duì)該問(wèn)題尚未作出判決。如果一方當(dāng)事人不顧在爭(zhēng)訟程序中達(dá)成的協(xié)議而就一事再次提起訴訟，對(duì)方當(dāng)事人可以提出“經(jīng)審判物抗辯”，要求執(zhí)法官駁回其訴訟請(qǐng)求……摘自黃風(fēng)著：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第67頁(yè)。

（2）參見(jiàn)〔日〕兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第156頁(yè)。日本學(xué)者兼子一、竹下守夫有代表性的表述：“訴訟是根據(jù)國(guó)家審判權(quán)做出公權(quán)性的法律判斷，是以解決當(dāng)事人之間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。因此，一旦終局判決使之在訴訟程序中失去以不服聲明方法被撤銷的可能性而被確定，就成為最終解決糾紛的判斷。它不但拘束雙方當(dāng)事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復(fù)提出同一爭(zhēng)執(zhí)，同時(shí)做出國(guó)家機(jī)關(guān)的法院當(dāng)然也必須尊重國(guó)家自己所做出的判斷，即使是把同一事項(xiàng)再次作為問(wèn)題在訴訟中提出時(shí)，也應(yīng)以該判斷為基礎(chǔ)衡量當(dāng)事人之間的關(guān)系。這種確定判決所表示的判斷不論對(duì)當(dāng)事人還是對(duì)法院都有強(qiáng)制性通用力，不得進(jìn)行違反它的主張或判斷的效果就是既判力?！?/p>

（3）如1877年《德國(guó)民事訴訟法》（現(xiàn)行法第322條第1款）規(guī)定：“判決只限于以訴或反訴提起的請(qǐng)求做出的裁判部分有確定力。”《日本民事訴訟法》第114條規(guī)定：“確定判決，限于主文所包含著，有既判力?！薄抖砹_斯聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法典》第208條規(guī)定：“在判決發(fā)生法律效力之后，當(dāng)事人和參加案件的其他人及他們的權(quán)利承擔(dān)人都不得以同樣的理由再次向法院提出同樣的訴訟請(qǐng)求，也不得在其他訴訟程序中對(duì)法院已查明的事實(shí)和法律關(guān)系提出爭(zhēng)議?！狈▏?guó)《新民事訴訟法典》第1351條規(guī)定：“判決具有真情推定的效力?！鞭D(zhuǎn)引自葉自強(qiáng)：《論判決的既判力》，《法學(xué)研究》1997年第2期，第97頁(yè)。

（4）如《法國(guó)民事訴訟法典》第595條、第603條；《德國(guó)民事訴訟法》第579條、第582條；《日本民事訴訟法》第420條。

（5）《民事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定：“各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定。最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。”

［1］［意］彼德羅·彭梵得．羅馬法教科書(shū)［M］．修訂版．黃風(fēng)，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005．

［2］張衛(wèi)平．程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平［M］．成都：成都出版社，1993：348－350．

［3］王福華．民事判決既判力：由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的嬗變［J］．法學(xué)論壇，2001，（6）：79．

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［6］周枏．羅馬法原論（下卷）［M］．北京：商務(wù)印書(shū)館，1994．

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Construction Foundation of Chinese Res－Judicata Theory
：Analysis from the Comparison Perspective of the
Historical Development and Evolution

LIU Kai
（School of Law of Nanjing University，Nanjing 210093，China）

The Rome period created the“res judicata”principle，including both the meaning of litigation department and the meaning of the judgment res judicata．Because of the“res judicata“principle logical development，the res judicata theory in modern inherited the connotation of the judgment res judicata also has the development．Although the res judicata theory and“res judicata”principle have different in connotation，but they have the common logical premise and system goals，then combining with the analysis method of the concept，system and practice interaction，these can provide a framework of analysis for Chinese res judicata theory，on this basis，we can discuss the construction foundation of Chinese res judicata principle deeply．

res judicata principle；res judicata theory；the final judgment

D920．0

A

1672－0539（2012）01－055－07

2011－11－11

劉凱（1987－），男，江蘇宿遷人，在讀碩士研究生，研究方向：中國(guó)民事訴訟法、外國(guó)民事訴訟法、比較民事訴訟法、證據(jù)法等。

劉玉邦