薛進展，蔡正華

（華東政法大學 研究生教育院，上海 100062）

扒竊型盜竊罪研究
——以《刑法修正案（八）》相關(guān)規(guī)定為背景

薛進展，蔡正華

（華東政法大學 研究生教育院，上海 100062）

扒竊型盜竊罪是《刑法修正案（八）》新增的盜竊罪獨立定罪類型，也拓寬了扒竊行為入罪的評價路徑。刑法上的扒竊是指“以非法占有為目的，秘密竊取他人隨身攜帶的財物的行為”。但并不是所有的扒竊都可以構(gòu)成扒竊型盜竊罪，只有符合“公共場合”、“從他人身上”以及“取得”等標準的扒竊行為才能構(gòu)成扒竊型盜竊罪。扒竊型盜竊罪作為內(nèi)涵最為豐富的盜竊罪定罪類型，其外延受到的限制最嚴格，所以當出現(xiàn)多種類型盜竊罪競合時，理應(yīng)首先認定行為是否構(gòu)成扒竊型盜竊罪。

扒竊型盜竊罪；盜竊罪；定罪類型

2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》（下稱《刑修（八）》），首次將“扒竊”一詞引入刑事立法。雖然這一舉措豐富了立法層面盜竊罪客觀行為的類型，但是也為司法實踐中的犯罪認定提出了挑戰(zhàn)。一般來講，扒竊是盜竊行為的一種，但并不是刑法的常規(guī)用語，《刑修（八）》實施前其更多的運用在偵查學等學科中。對于扒竊一詞直接作為刑事立法用語是否存有法理基礎(chǔ)的爭論，隨著《刑修（八）》的正式頒布趨于結(jié)束。但是作為一個新的刑法用語，扒竊一詞在刑法上的內(nèi)涵界定工作卻才剛剛開始。正確界定盜竊罪項下的扒竊用語內(nèi)涵，不僅僅是在司法實踐中認定哪些行為屬于扒竊型盜竊犯罪的需要，更是理順盜竊罪刑事立法體系的需要。

一、“扒竊”概念的辨析

“扒竊”一詞首先進入刑事法制領(lǐng)域，可考的是1997年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。根據(jù)該解釋第4條規(guī)定，一年內(nèi)在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。由于是被用來解釋1997年刑法中盜竊罪客觀方面的“多次盜竊”的刑法含義，所以“扒竊”一詞本身的含義并未引起人們更多的關(guān)注。而事實上“扒竊”一詞屬于那種大家不細致考慮感覺都知道其含義，但是深究卻不知道如何準確界定的詞語。然而成文刑法的一種特點就是都有必要進行解釋[1]。由此，準確解釋“扒竊”的概念是正確區(qū)分罪與非罪的根基和前提。當前，對于“扒竊”一詞的含義，學界存在以下幾種觀點：

第一種觀點認為扒竊是指“采用割包、掏寶的方式竊取隨他人隨身攜帶的財務(wù)”的行為[2]。第二種觀點認為扒竊是指“行為人以非法占有為目的，在公共場所秘密竊取他人隨身攜帶財物的行為”[3]。第三種觀點認為扒竊是指“以非法占有為目的，以不同的掩護方式，采取一定技術(shù)手段或者其他秘密手段，竊取他人隨身攜帶的公私財物的行為。[4]”

以上幾種觀點對扒竊的本質(zhì)含義應(yīng)當不存在分歧，其分歧主要集中在是否要明確扒竊行為的空間特征、非法占有目的和特殊行為方式。筆者認為，由于特殊行為方式屬于外延的范疇，并且解釋并不是立法條文的直接表述，所以對于界定特定刑法用語的內(nèi)涵本身不具備必不可少的現(xiàn)實意義，因此是可有可無的。并且，從語義學角度講事物內(nèi)涵和外延的范圍成反比，如果我們僅僅以封閉的列舉方式解釋“扒竊”的含義還可能不當限縮其可能具有的立法含義，也不利于隨著社會條件的發(fā)展對其進一步進行解釋。所以作為對刑法用語的解釋，無論是司法解釋還是學理解釋，都不應(yīng)當越俎代庖式地為“扒竊”的含義劃地為牢，而使刑法用語含義本身失去發(fā)展可能性。而對于是否有必要在扒竊的概念界定中納入非法占有的目的，筆者持肯定態(tài)度：我國刑法學界通說認為盜竊罪的概念中包括非法占有之目的，而無論是《刑修（八）》頒布前刑法條文未明列扒竊型盜竊罪，還是如今扒竊型盜竊罪已經(jīng)明列，其都只屬于盜竊罪規(guī)制的客觀行為，理當也具有非法占有之目的；如果其不具有非法占有目的，則只能考慮是否符合其他個罪。

以上關(guān)于扒竊概念的幾種觀點的分歧中，最具有區(qū)別扒竊型盜竊罪與其他類型盜竊罪以及罪與非罪意義的當屬是否必須具備“公共場所”的空間條件。筆者認為并不需要在扒竊的概念中特別強調(diào)公共場所的空間條件，理由主要如下：

第一，“扒竊”一語的語義學含義不包含空間要求。任何刑法用語在刑法上的含義都必須以其本身的語義學含義為基礎(chǔ)，這是堅持文理解釋在刑法解釋中的首要地位的需要，更是遵循罪行法定原則的要求。根據(jù)較新的《現(xiàn)代漢語詞典》，“扒竊”被解釋為“從別人身上偷竊財物”[5]。從純語義的角度看，“偷竊財物”是這一詞組的核心，揭示了扒竊的本質(zhì)屬于偷竊，這也是之所以在刑法層面將其納入盜竊罪規(guī)制的原因；“從別人身上”則屬于“偷竊財物”的限制性修飾語，屬于狀語的成分。如果按照前述支持者的觀點，扒竊需要限制“公共場所”的空間場合，那么就只能考察“公共場所”和“從別人身上”二者是否具有等同的可能。然而顯然可以得出的結(jié)論是，雖然二者都是限制“偷竊財物”行為的狀語，但卻并不都具有表示偷竊的場所的含義：其中“公共場所”表示行竊的空間沒有異議，但是“從別人身上”更多的是表示行竊時“財物”的存在位置，二者不能等同。所以，從扒竊的語義學含義角度看，其不需要限制行竊空間場所，而只需要限制財物所在位置。雖然刑法用語的含義與其語義學含義并不一定完全等同，但是當該用語在語義學上僅僅具有這一種解釋時，這一解釋對該用語的刑法解釋具有提供線索和限制意義的機能，沒有特殊理由就應(yīng)當將該用語在刑法上的含義與語義學解釋等同；即便是有特殊理由需要依賴其他解釋方法擴大或者限制該刑法用語的含義，也必須遵循該用語語義學上的這一唯一解釋，否則就會因超越國民預(yù)測之可能，而具有違背罪行法定原則之嫌疑。

第二，本身就存在“在公共場所扒竊”和“在非公共場所扒竊”兩種情況。正如前文所述，扒竊一詞本身并不當然具有對空間場所的要求，更勿論是特定的“公共場所”?，F(xiàn)實生活中事實上既存在在公共場所扒竊，也存在不在公共場所扒竊的情況；前者比如在公共汽車上扒竊，后者比如在尾隨被害人進入辦公室從其身上偷走財物。這一觀點也為我國的司法解釋所堅持，根據(jù)前述《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，“一年內(nèi)在公共場所扒竊”的認定為“多次盜竊”。根據(jù)其“在公共場所扒竊”的用語，表明該解釋并未將“公共場所”作為限制扒竊概念的必要條件，而是作為扒竊行為的概念之外的修飾用語。雖然有學者認為這種解釋不符合立法原意而行不通。但是正如張明楷教授所言，“立法原意只有立法者知道，或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有現(xiàn)實的妥當性(立法原意存在缺陷的情況并不罕見)”，所以“常常是那些沒有論據(jù)論證自己觀點的解釋者，才聲稱自己的解釋是立法原意”[6]。事實上立法原意即便存在，也只是影響刑法用語含義的眾多因素之一，除此之外，對于刑法用語含義的確定更為關(guān)鍵的應(yīng)當是刑法的表述、立法的背景、客觀的需要等等。所以，筆者并不認為刑法條文確立之后，應(yīng)當排除刑法條文和客觀環(huán)境，回溯追究立法原意；更不能就此認為前述司法解釋的觀點就是違背“扒竊”用語的一般含義范圍，因而否認根據(jù)司法解釋的觀點推導出存在“在公共場所扒竊”和“在非公共場所扒竊”的結(jié)論也是符合刑法的解釋要求的。

第三，承認扒竊概念本身不需要空間場所的限制更能解決當前刑法適用中的困境。《刑法修正案（八）》對盜竊罪的罪狀做了修改之后，就扒竊型盜竊罪而言，司法實踐中就面臨著這樣的疑問：是否所有的扒竊都應(yīng)入罪？根據(jù)當前我國行政處罰和刑事制裁的違法犯罪二元機制的法制現(xiàn)狀，答案必然是否定。我國法制的這一特征決定了任何侵害法益的行為都具有入罪的標準，即便是通說的舉動犯也存在著刑法第13條但書規(guī)定這一出罪路徑。那種由于社會危害性未達到一定程度而不具備刑罰可罰性和必要性的法益侵害行為，不應(yīng)當被認定為犯罪。但是根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，扒竊型盜竊行為入罪沒有法定的“較大數(shù)額”、“多次”或者“攜帶兇器”等要求，所以我們確定盜竊罪范疇內(nèi)的扒竊行為和治安處罰法項下的扒竊行為就無法適用此類標準。很多學者因此就折戟而返，認為既然此路不通，我們就回溯探究扒竊行為是否存在刑法和治安處罰法規(guī)制的分類。筆者認為這種做法不但是不符合刑法解釋學盡量解釋的要求，而且也是一種學術(shù)研究上的消極表現(xiàn)。當我們以一種路徑無法解釋刑法時，不應(yīng)當就此放棄，而應(yīng)當另覓他途。由此，正如一些學者所言“要是中國的刑事立法(至少是財產(chǎn)犯罪的立法)并未做好觀念性和體系性變革 (變行政處罰和刑事制裁的違法犯罪二機制為刑事制裁一元機制)的準備”[7]，那么我們就應(yīng)當遵循這種法制現(xiàn)狀，探尋扒竊型行政違法行為和扒竊型盜竊罪的臨界標準。此時，筆者認為在承認扒竊本身具有“在公共場所扒竊”和“在非公共場所扒竊”兩種類型就是一種可以嘗試的解釋路徑。承認扒竊行為可以做如此劃分，就可以扒竊行為實施的空間場合的差異認定其屬于行政違法行為還是刑事違法行為，不但符合了當前法制中“行政處罰和刑事制裁的違法犯罪二元機制①”的要求，也因為“不在公共場所扒竊”行為的社會危害性較小而不認為是犯罪，符合了刑法第13條的但書規(guī)定，為此類行為的出罪提供了出口。

當然，也有學者認為扒竊并不需要秘密進行，公然扒取的行為也可以構(gòu)成扒竊型盜竊罪[8]。筆者認為這種意見值得商榷，因為通說認為秘密性是盜竊罪構(gòu)成的必要條件，也是區(qū)別于搶奪等其他侵犯公民財產(chǎn)犯罪的一大因素，因此扒竊型盜竊犯罪作為盜竊罪的一種形式，理所當然應(yīng)當具有一定程度秘密性要求。

綜上，本文認為，“扒竊”這一刑法用語概念的界定，應(yīng)當在語義學概念的基礎(chǔ)上，加上盜竊罪客觀要件的必要因素。具體講，刑法上的扒竊是指“以非法占有為目的，秘密竊取他人隨身攜帶的財物的行為”。

二、扒竊型盜竊罪的立法地位

扒竊雖然在《刑修（八）》中才首次進入刑法條文，但扒竊行為入罪卻并不是《刑修（八）》的發(fā)明，作為盜竊方式的一種，扒竊行為符合修正前刑法關(guān)于“數(shù)額較大”或者“多次”等情節(jié)時，也理當認定為盜竊罪?！缎绦蓿ò耍分皇菍歉`在立法條文中獨立列出，這種單單列舉的意義主要在于：

第一，確立扒竊行為新的入罪路徑。根據(jù)修正前的刑法第264條第1款的規(guī)定，盜竊行為入罪必須符合“數(shù)額較大”或者“多次盜竊”的條件。其中對于數(shù)額較大標準，無論行為人以何種方式實施盜竊行為，只要達到了該數(shù)額標準，都可以適用此標準入罪，作為盜竊之一種的扒竊也不例外。而對于“多次盜竊”的入罪標準，根據(jù)《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，是指“一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上”的情形。扒竊行為根據(jù)此入罪標準入罪必須符合兩個條件：一者是“在公共場所”；二者是“三次以上”。由此可見，彼時扒竊行為入罪有兩種方式：方式一是達到數(shù)額較大標準時，認定為盜竊罪；方式二是符合“公共場所”的空間條件和“三次以上”的次數(shù)條件時，認定為盜竊罪。但是隨著《刑修（八）》的頒布實施，扒竊行為的入罪路徑就此改變。根據(jù)《刑修（八）》第39條的規(guī)定，盜竊罪是指“盜竊公司財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”行為。此規(guī)定為盜竊罪設(shè)計了數(shù)額較大、多次、入戶、攜帶兇器以及扒竊等五種入罪標準。至此，扒竊行為入罪的路徑形成多元化，即獨立的“扒竊型盜竊罪”入罪路徑和“數(shù)額較大”、“多次”等入罪路徑。其中，從刑法角度評價扒竊行為時，扒竊型盜竊罪的入罪路徑具有優(yōu)先性，亦即只要行為人一旦實施扒竊行為，并且符合扒竊型盜竊罪的入罪標準時（此標準內(nèi)容在下文詳細論述），即構(gòu)成扒竊型盜竊罪。只有在此路徑無法將特定扒竊行為認定為盜竊罪時才存在其他入罪路徑標準適用的可能，并且其他路徑標準適用的結(jié)果將導致此扒竊行為不再被認定為扒竊型盜竊罪，而應(yīng)當認定為其他對應(yīng)的盜竊罪類型。

第二，建立新的盜竊罪類型。《刑修（八）》對盜竊罪罪狀進行修正后，一般認為是增加了刑法上盜竊罪的種類。但也有學者持相反意見，認為扒竊不是盜竊罪獨立的定罪類型，只有攜帶兇器扒竊才是盜竊罪獨立的定罪類型。該學者從有利司法實際操作的層面，試圖將前述《刑修（八）》第39條關(guān)于盜竊罪罪狀的表述解釋為“盜竊公司財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、攜帶兇器扒竊的”行為[9]。面對其他學者“攜帶兇器扒竊是‘攜帶兇器盜竊’這一屬概念之下的種概念，它被‘攜帶兇器盜竊’所包含。然而，《刑法修正案(八)》卻把它并列地描述在罪狀中，顯然是一種邏輯混亂的表現(xiàn)[10]”的質(zhì)疑，持該觀點的學者認為，只要將“攜帶兇器扒竊”視為法律的注意性規(guī)定而非創(chuàng)制性規(guī)定，就不存在前述邏輯上的問題。對于此種觀點筆者是持否定態(tài)度的，首先從條文文理角度根本無法解讀出只能將“攜帶兇器扒竊”認定為盜竊罪的含義，這一點前述學者自己也已經(jīng)意識到。其次，如果非要在扒竊前面加上攜帶兇器才構(gòu)成盜竊罪，那么“數(shù)額較大的扒竊”、“多次扒竊”等則又成為與“攜帶兇器扒竊”相并列的扒竊行為入罪的路徑標準，而不存在獨立的扒竊型盜竊罪類型，導致刑法條文修正過程中單列扒竊的意義蕩然無存。當然按照前述學者的觀點，我們也可以認為將“攜帶兇器扒竊”認定為盜竊罪獨立的定罪類型，則其他類型的扒竊行為不再認定為盜竊罪。但此時將陷入更加混亂的境地：因為不但“攜帶兇器扒竊”可以為“攜帶兇器盜竊”所包含，而且僅保留“攜帶兇器”這一入罪口徑，使得刑法修正前扒竊入罪的“數(shù)額較大”和“公共場所扒竊三次以上”的入罪口徑被堵塞，極大地限縮了扒竊行為入罪的可能，這與加大對此類行為的刑事打擊力度，以利于保護社會法益的通說觀點背道而馳。事實上，刑法解釋無論采取何種方式，都不能超出刑法條文本身可能具有的含義，這是合理解釋和錯誤解釋之間的本質(zhì)區(qū)別?！缎绦蓿ò耍吩诒I竊罪罪狀中單列扒竊的做法，無論如何解釋都應(yīng)當在尊重將扒竊作為與“數(shù)額較大型盜竊”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”以及“攜帶兇器盜竊”等相并列的盜竊罪類型的基礎(chǔ)上進行。而且，正如前文所述，扒竊行為入罪現(xiàn)在雖然存在多種路徑，但是認定為扒竊型盜竊罪這一路徑具有優(yōu)先性，如果對這一路徑加上盜竊罪其他定罪類型下的諸如數(shù)額、方式等標準進行限制，則會出現(xiàn)不僅數(shù)額較大型盜竊罪要求數(shù)額標準，扒竊型盜竊也要求數(shù)額標準或者不僅攜帶兇器型盜竊要求攜帶兇器，扒竊型盜竊也要求攜帶兇器的情形，導致扒竊行為入罪口徑標準的混亂，從而不利于司法實踐中對刑法的正確適用。

三、扒竊型盜竊罪的司法認定

正確界定了刑法上扒竊的概念只是正確適用刑法的第一步。刑法作為社會控制最后防線的本質(zhì)特征，決定了任何刑法用語的真正適用都必須進行進一步的界定，比如：刑法分則上的故意殺人行為，如果不經(jīng)過刑法總則的進一步規(guī)范界定，直接運用于司法實踐的操作，則可能會將很多諸如正當防衛(wèi)、職務(wù)行為或者其他社會危害性極低的行為也認定為是故意殺人罪。但事實上經(jīng)過刑法總則規(guī)定的適用和刑法理論對刑法用語在犯罪論層面外延的進一步界定，很多符合刑法分則上故意殺人行為概念的行為，最終都未被認定為故意殺人罪。扒竊行為作為刑法分則新近創(chuàng)設(shè)的用語，其進入司法實踐操作之前也必須經(jīng)歷這樣的界定過程，進一步規(guī)范其內(nèi)涵和外延，方可以正確適用。

一行為是否構(gòu)成犯罪是與刑事處罰的必要性成正比[11]，而決定刑事處罰必要性的就是其社會危害性。因此，只要行為人一旦實施扒竊行為，并且具有較大社會危害性，具有刑罰懲罰的必要性和可能性時，即構(gòu)成扒竊型盜竊罪②。因此扒竊型盜竊罪的司法認定中最急需的是界定哪些扒竊行為的社會危害性達到了具有刑罰懲罰的必要性。雖然一般來說犯罪方式方法、時空條件等都可能處在不斷發(fā)展和豐富之中，所以進行規(guī)范性界定幾乎不可能，但是筆者認為針對扒竊型盜竊行為，考察期社會危害性是否達到具有刑罰懲罰的必要性則可以主要從以下幾點進行：

第一，是否在公共場所。雖然筆者贊成扒竊不一定要在公共場所實施，但是不可否認的是，空間場所的差異卻是體現(xiàn)扒竊行為社會危害性的重要因素。扒竊概念本身的空間非限制性并不必然導致刑法懲治的扒竊行為就不需要具有空間限制性。事實上，不是在公共場所實行的扒竊行為與一般盜竊或者入戶盜竊是相近或者等同的，不具有特殊性，也不構(gòu)成刑法修正過程中單列扒竊型盜竊罪的理由。而在公共場所實行的扒竊行為，由于其不但侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)益，而且因為其涉及面廣、防不勝防以及可能對被害人人身造成進一步侵害等特點[12]，對公民的公共安全感造成了侵害。應(yīng)當認識到，這種侵害法益的擴大化是修正案單列扒竊型盜竊罪的法理基礎(chǔ)之一。因此，在司法實踐中，當其他條件一致時，可以認為在公共場所實施的扒竊行為構(gòu)成扒竊型盜竊罪；而在非公共場所實施的扒竊行為要么不構(gòu)成犯罪，要么構(gòu)成其他類型的盜竊罪。當然，適用此標準時，對公共場所的界定就成為一問題。有學者為了否定扒竊既可以在公共場所施行、又可以在非公共場所施行的觀點，認為“小偷在機關(guān)單位的走道、電梯中竊取他人隨身攜帶的物品”也認定為是在公共場所扒竊[13]。筆者認為這種牽強的論述只能徒增司法適用的混亂，而無法明確認定公共場所的統(tǒng)一標準。公共場所是我國刑法中的慣用語，其認定一般堅持地點和人群兩大因素[14]。其中公共場所的地點因素是指必須是社會公眾共通進行公共活動的地方；而人群因素則是指必須具有人群集聚的事實[15]。只有在采取實質(zhì)解釋的情況下，仍然同時具備了這兩種因素，才可以認定為扒竊型盜竊罪，否則就應(yīng)當認定為無罪或者其他類型的盜竊罪。

第二，是否從被害人身上竊取。如前文所述，扒竊是指以非法占有為目的，秘密竊取他人隨身攜帶的財物的行為。但是如何認定隨身攜帶在學術(shù)界卻一直是爭議熱點。有觀點認為隨身攜帶是指“在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實的支配之下的行為。[16]”也有觀點認為隨身攜帶應(yīng)當“僅限于受害人放置在身上的財物，除此之外，隨在其可控范圍之內(nèi)但是并沒有放在身上的物件，不能以此稱之。[17]”更有學者從實質(zhì)解釋的角度認為隨身攜帶“意味著一種非?，F(xiàn)實、強烈的占有。[18]”這幾種觀點的分歧關(guān)鍵在于對扒竊的對象財物是否必須在被害人身上。筆者認為從隨身攜帶的字面含義來看，前述采實質(zhì)解釋立場學者的觀點正確揭示了隨身攜帶的認定標準，也告訴我們并不是只有拿在手里、放在衣服口袋里或者戴在脖子上才能構(gòu)成隨身攜帶。那種拎著口袋上公交車，然后將口袋置放在身邊座位上的情形也應(yīng)當認定為隨身攜帶。但是這種“非?，F(xiàn)實、強烈的占有”應(yīng)當具有一個界限，還以公交車上的乘客為例，不能認為坐在長途公交車最前排的乘客在司機要求下，將大件箱包置放在車底專門區(qū)域的場合也屬于隨身攜帶。事實上我們必須區(qū)分攜帶、乃至運送和隨身攜帶的差別：前兩者一般人和物分離，并且人并不能做到每時每刻，只要愿意，都可以伸手觸摸到物；而后者卻可以滿足這一要求?；蛟S這也可以成為認定是否屬于隨身攜帶的一般標準，即扒竊的對象財物并不必須在被害人身上，但是卻必須是被害人伸手就可以控制的財物。但是，并不能就此認為刑法必然將符合竊取被害人隨身攜帶的財物的行為認定為扒竊型盜竊罪。筆者認為，為了體現(xiàn)犯罪行為嚴重的社會危害性，也為了符合“行政處罰和刑事制裁的違法犯罪二元機制”，在扒竊對象所處的不同空間位置場合，我們?nèi)匀恍枰獏^(qū)分構(gòu)成犯罪的扒竊行為和一般行政違法型的扒竊行為。而最簡單便行的方式就是，將直接從被害人身上竊取財物類型的扒竊行為認定扒竊型盜竊罪；而將竊取被害人伸手可控空間內(nèi)財物類型的扒竊行為認定為其他類型的盜竊罪或者不認為是犯罪。

第三，是否必須既遂。《刑修（八）》實施后，有觀點認為，“扒竊行為作為盜竊罪的一種單獨成罪的較重的行為類型，立法者重在懲罰扒竊行為而非扒竊數(shù)額。因而只要行為人實施扒竊行為，就符合了盜竊罪的既遂條件，不以對財物的控制為必要。[19]”這一觀點否定了扒竊行為具有停止形態(tài)的可能，認為處于任何階段的扒竊行為都應(yīng)當構(gòu)成扒竊型盜竊罪。但是筆者認為，這一觀點是孤立地解讀法條的結(jié)果，而未能從盜竊罪現(xiàn)有五種定罪類型相互協(xié)調(diào)的角度進行分析。根據(jù)前文所述，我們已經(jīng)確立起只有在公共場合、直接從他人身上竊取財物的行為才可能構(gòu)成扒竊型盜竊罪。但是這樣的入罪標準是否已經(jīng)完備？是否已經(jīng)可以解決司法實踐中所有情形的處理？比如現(xiàn)實生活中有很多扒竊行為只處在剛剛著手階段即被發(fā)現(xiàn)，此時是否一概應(yīng)當直接認定為扒竊型盜竊罪？對此，筆者持否定態(tài)度，這是因為扒竊行為完全可能在處于預(yù)備和未遂的階段時被發(fā)現(xiàn)和制止。當然也有觀點根據(jù)舉動犯或者行為犯理論，認為扒竊型盜竊罪一旦實施即構(gòu)成既遂。筆者認為這種認識不符合人們對盜竊這一行為必須達到對財物進行必要控制的認識，是一種違背常識的刑法解釋，超越了公民對盜竊罪含義的一般認識范圍，是不可取的[20]。但是承認了扒竊行為可能在未遂或預(yù)備的階段被迫停止，并不是說刑法就肯定既懲處其既遂形態(tài)、又懲處其未遂形態(tài)?；谇笆龃_立扒竊型盜竊罪的“在公共場所”和“從他人身上”構(gòu)成要件同樣的理由，筆者認為有必要確定扒竊型盜竊罪只是指行為人取得財物的情形（取得財物的多少則不論），行為人未取得財物的扒竊行為也應(yīng)當認定為不構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成其他類型的盜竊罪（可以是既遂也可以是未遂）。

綜上，扒竊型盜竊罪是指在公共場所，從他人身上竊取并取得他人財物的行為。并且，我們以既遂形態(tài)的標準劃分盜竊罪的類型，扒竊行為不一定屬于扒竊型盜竊罪，只有符合扒竊型盜竊罪既遂標準的扒竊行為才屬于扒竊型盜竊罪，其他扒竊行為則要么屬于其他類型盜竊罪，要么不構(gòu)成犯罪。

四、扒竊型盜竊罪與其他類型盜竊罪關(guān)系的厘清

盜竊罪獨立定罪類型從修正前的兩種發(fā)展到如今的五種，加大了司法認定準確認定的難度。修正前，“數(shù)額較大”一般被認為是盜竊罪最基本的獨立定罪類型，而“多次盜竊”則被認為是補充“數(shù)額較大”的定罪類型。根據(jù)這一思路，當一盜竊行為接受刑法評價時，首先判斷其盜竊數(shù)額是否已經(jīng)達到較大的標準，如果達到較大標準則直接定罪。如果達不到較大標準，則并不當然無罪，而是要接受“多次盜竊”路徑的篩選，如果雖然數(shù)額未達到較大標準，但是符合“一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上”次數(shù)標準的，依然應(yīng)當認定為盜竊罪；如果數(shù)額未達到較大標準，也不符合“一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上”的次數(shù)標準，則就不可能認定為盜竊罪。由此可見，修正前盜竊罪認定存在一種二次評價的工序，有力地保障了司法實踐中盜竊罪的正確認定。但是面對盜竊罪的五種定罪類型，我們是否需要根據(jù)傳統(tǒng)的認定模式，采取五次評價的方式進行認定？筆者持持懷疑態(tài)度。這主要是因為五種定罪類型較之前的兩種明顯增多，建立五次評價的認定工序?qū)嵲谔爆崱５蔷烤谷绾螌嵤﹦t又是一宏大的課題，所以筆者僅僅從厘清扒竊型盜竊罪與其他類型盜竊罪的關(guān)系的角度就幾個具體問題進行闡述：

第一，扒竊型盜竊罪在五種定罪類型中的認定順序?，F(xiàn)行立法對于盜竊罪的定罪類型趨于精細化，導致一行為很可能符合其中數(shù)種定罪類型的標準，從而出現(xiàn)同種罪名下不同種類型的競合現(xiàn)象。對于此種情形的處理，鑒于并不直接影響罪與非罪或者此罪與彼罪的定性，所以一直未有人關(guān)注。然而事實上此種競合的處理規(guī)則，雖不涉及罪與非罪以及此最與彼罪的定性區(qū)分，但是卻關(guān)涉到同一罪名項下不同定罪類型關(guān)系的處理，并最終限制各定罪類型的具體內(nèi)涵和外延的實際范圍，所以有必要厘清處理規(guī)則。由于前文從實質(zhì)解釋的角度，嚴格限定了扒竊型盜竊罪的內(nèi)涵，導致了構(gòu)成此種盜竊罪的外延行為數(shù)量范圍大大縮小。因此，筆者認為在具體認定某種行為是否構(gòu)成盜竊罪時，首先應(yīng)當從是否在公共場所、是否從他人身上扒竊、是否實際取得財物等角度判斷該行為是否構(gòu)成扒竊型盜竊罪；滿足上述條件的行為應(yīng)當認定為扒竊型盜竊罪，不滿足上述條件的則不能認定為扒竊型盜竊罪，而應(yīng)當再依據(jù)特定順序考察是否符合“數(shù)量較大”、“多次”、“入戶”或者“攜帶兇器”等類型盜竊罪標準。這種具有豐富內(nèi)涵的行為類型優(yōu)先界定的方式勢必有利于提高司法適用的效率。

第二，扒竊未遂如何處理。符合條件的扒竊既遂構(gòu)成扒竊型盜竊罪是刑法條文文義解讀的直接結(jié)果。但是扒竊未遂的行為如何處理？有觀點擔心如果扒竊型盜竊罪只懲罰既遂型扒竊，那么對于未遂的扒竊行為則就無法規(guī)制。筆者認為此種擔憂在如今盜竊罪已經(jīng)具有五種定罪類型的情況下是極其不必要的，我們排除扒竊未遂構(gòu)成扒竊型盜竊罪的可能，并不能直接推導出認為扒竊未遂就不構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。事實上，對于具有較大社會危害性，進而具有相當?shù)男塘P懲罰必要性的扒竊未遂行為，我們可以按照盜竊罪其他的定罪類型標準進行規(guī)制：比如，根據(jù)《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款的規(guī)定，“盜竊未遂，情節(jié)嚴重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應(yīng)當定罪處罰”。如果扒竊未遂情況下，行為是以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為扒竊目標的，仍然可以認定為“數(shù)額較大”型盜竊罪。再比如，根據(jù)《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，“一年內(nèi)入戶盜竊三次以上”的“應(yīng)當認定為‘多次盜竊’”。如果扒竊未遂的情況下，行為人在一年內(nèi)入戶扒竊了三次以上的，則就可以認定為“多次”型盜竊罪。這一適用方法同樣可以適用于對不符合“在公共場所”或“從他人身上”等條件的扒竊行為的處理。

第三，法定刑幅度對應(yīng)標準的適用?！缎绦蓿ò耍返?9條為盜竊罪規(guī)定了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”以及“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”等三個法定刑幅度，并設(shè)置了對應(yīng)的適用的標準。必須注意的是，修正后的刑法雖然對盜竊罪的定罪類型進行了豐富，但是在這三個法定刑幅度內(nèi)對應(yīng)的使用標準仍然以“數(shù)額”和“其他情節(jié)”為基礎(chǔ)。修正前的刑法中，盜竊罪只具有數(shù)額和次數(shù)兩種入罪路徑，也就只存在兩種路徑的量化“數(shù)額較大”和“多次”這兩種定罪類型（由于修正前刑法中的關(guān)于死刑法定刑幅度已取消，所以不再討論）。彼時的法定刑適用標準和定罪類型的數(shù)量是基本對應(yīng)的，這也是定罪和量刑相銜接的表現(xiàn)。但是修正后的刑法中，盜竊罪具有五種定罪類型，法定刑適用標準卻仍然只有兩種，此時是否存在適用上的障礙？筆者認為這一現(xiàn)狀對于盜竊罪條文適用中的定罪量刑沒有障礙，定罪和量刑作為刑法適用的兩個階段，雖然必須保持某種銜接，但不必須在衡量標準上就是一一對應(yīng)的，定罪情節(jié)一定是量刑情節(jié)，但是量刑情節(jié)卻并不一定都是定罪情節(jié)[21]。在盜竊罪中，任意法定刑幅度都可以適用于所有的盜竊罪類型，這就必然導致與法定刑幅度一一對應(yīng)的適用標準也必然可以適用于所有的盜竊罪類型?？傊?，雖然修正后的刑法條文在法定刑使適用標準中，保留了盜竊罪以數(shù)額犯為主的特征，一方面，數(shù)額標準不但可以適用于“數(shù)額”型盜竊罪，也可以適用于包括扒竊型盜竊罪在內(nèi)的其他盜竊罪類型；另一方面，極具包容性的“其他情節(jié)”標準，也可以適用于任何種類的盜竊罪情形。

盜竊罪是司法實踐中的常見犯罪類型，這類犯罪對人民的生產(chǎn)生活造成極大的侵害。以全國公安機關(guān)2005年至2008年立案數(shù)為例，盜竊罪立案數(shù)占到所有刑事立案的68.3%[22]?！缎绦蓿ò耍穼ΡI竊罪罪狀的改變?yōu)榇驌舸祟惙缸锾峁┝擞幸娴钠鯔C。但是如何正確適用刑法的規(guī)定則直接關(guān)系到這一目標能否實現(xiàn)，更關(guān)系到刑事法治水平的提升。我們對刑法的解釋應(yīng)當不斷深入，而不能機械地從刑法條文文字表面武斷地下結(jié)論。本文對扒竊型盜竊罪內(nèi)涵的界定思路，可以延伸到對入戶盜竊和攜帶兇器扒竊等盜竊罪定罪類型的界定中，并最終實現(xiàn)盜竊罪內(nèi)部各定罪類型路徑和標準的互相銜接，構(gòu)建打擊此類犯罪的嚴密而又具有可操作性和符合刑法適用原理的刑事法網(wǎng)。

注 釋：

①這種二元機制的存在應(yīng)當解釋為一種既存的法制事實，并切實影響著我們的法治實踐，擁有了一定的生存土壤。但是，這種現(xiàn)實存在從法理角度講是否就是合理的，則不是本文討論的重點。

②有觀點認為修正后的刑法中扒竊型盜竊是舉動犯，一旦實施扒竊行為即構(gòu)成盜竊罪。筆者認為，不受刑法第13條但書規(guī)定約束的絕對的舉動犯是不存在的，任何類型的犯罪都存在刑法第13條但書規(guī)定這一公共出罪路徑。

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Study on Pick-pocketing Theft——with the Relevant Provisionsto the Eighth Criminal Law Amendment asBackground

XUE Jin-zhan,CAI Zheng-hua
（Graduate School,South East University of Political Science and Law,Shanghai,100062,China）

The pick-pocketing type Theft is a new type of independent theft in the"eighth Criminal Law Amendment",which at the same time clear the way of incorporating pick-pocketing behavior into crime.Pick-pocketing in the criminal law referred to those behaviors which are for the purpose of illegal possession and by means of stealing others'property carried with in secret.However not all of pick-pocketing may constitute of pick-pocketing type theft,only those which are conducted in the"public places",from others'body and acquire may meet the definition.Pick-pocketing theft criminal type,who is the richest in connotation,hasalso the strictest restriction in itsepitaxial.So when we meet multiple typesof Theft competing,pick-pocketing type theft shall be considered in the first.

pick-pocketing theft;theft；typesof conviction

DF623

A

1674-828X（2012）03-0005-07

（責任編輯：郭 鵬）

2012-05-17

上海市高水平特色法學學科建設(shè)與人才培養(yǎng)工程的階段性研究成果，項目編號：085。

薛進展（1956-），男，上海市人，華東政法大學研究生教育院刑法學教授，主要從事中國刑法、知識產(chǎn)權(quán)犯罪等研究。蔡正華（1985-），男，江蘇鹽城人，華東政法大學研究生教育院刑法學研究中心助理研究人員，主要從事中國刑法，金融犯罪和知識產(chǎn)權(quán)犯罪等研究。