文◎王聯(lián)合

論死刑的實體控制與程序控制*

文◎王聯(lián)合**

死刑作為最嚴厲的刑罰只適用于最嚴重的犯罪，并且應嚴格控制其適用的數(shù)量。對死刑的控制包括實體控制與程序控制兩個方面，實體控制是指制定死刑的一般適用標準和針對個罪的具體適用標準，程序控制是指設計出針對死刑案件的特殊的量刑程序及量刑制度。在當前既缺少對死刑的實體控制又缺少對死刑的程序控制，從而使得我國的死刑適用不僅數(shù)量多而且缺乏明確性的情況下，加強對死刑的實體控制與程序控制的研究更具有理論與實踐意義。

一、死刑適用的實體標準

死刑的適用與其他刑罰一樣，都是由量刑情節(jié)決定的。通過分析各種量刑情節(jié)與死刑的關系不難得知，有的量刑情節(jié)對是否適用死刑起決定性作用，有的量刑情節(jié)對是否適用死刑只產(chǎn)生一定的影響。對前者又可分為兩類，一類是對判處死刑起決定性作用的量刑情節(jié)，可稱之為可能判處死刑的決定性情節(jié)；一類是對不能判處死刑起決定性作用的量刑情節(jié)，可稱之為不得判處死刑的否定性情節(jié)。對是否適用死刑只產(chǎn)生一定影響的量刑情節(jié)可稱之為影響死刑適用的其他情節(jié)，既可以是從重量刑情節(jié)，也可以是從輕量刑情節(jié)，通過與可能判處死刑的決定性情節(jié)的綜合考量，最終決定是否適用死刑。

（一）犯罪直接或間接地造成了死亡結(jié)果的發(fā)生是可能判處死刑的決定性情節(jié)

由長期形成并為民眾所普遍認可的 “殺人償命”、“一命抵一命”的理念可知，只有涉及到生命權(quán)被剝奪的案件才有可能和必要對犯罪分子判處死刑。因此從犯罪結(jié)果來講，對于沒有造成死亡結(jié)果的案件，是不能判處被告人死刑的，把死亡結(jié)果作為死刑適用的決定性條件，既能最大限度地限制死刑的適用，又不違背民眾的意愿，可以在法律和社會兩方面取得最佳效果。由于《刑法修正案（八）》取消了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，目前可能判處死刑的罪名由原來的68個變成了55個，并分散到除瀆職罪之外的九大類罪中。55個罪可分為兩大類，一類是可直接造成被害人死亡的犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、搶劫罪、強迫賣淫罪等，只有在造成了被害人死亡的結(jié)果發(fā)生時，才可能判處死刑。另一類是犯罪行為本身不會直接造成被害人死亡的財產(chǎn)犯罪或經(jīng)濟犯罪，如偽造貨幣罪、集資詐騙罪、貪污罪、受賄罪等，不論犯罪數(shù)額多大，只要沒有間接地造成他人死亡的后果發(fā)生，都不應當判處死刑；如果間接地造成了他人死亡結(jié)果的發(fā)生，才可考慮是否適用死刑。把死亡結(jié)果的發(fā)生作為可能判處死刑的決定性條件，不僅可以減少死刑的適用，而且可以預防和減少命案的發(fā)生，具有較好的預防惡性犯罪的效果。死亡一人就是一個可能判處死刑的決定性情節(jié)，死亡兩人或多人就是兩個或多個可能判處死刑的決定性情節(jié)。只有一個可能判處死刑的量刑情節(jié)時，還要看影響死刑的其他量刑情節(jié)；如果有兩個或多個可能判處死刑的量刑情節(jié)時，一般都要判處死刑。

我國刑法在所規(guī)定的55個有死刑的罪名中，其中有40個是死刑與無期徒刑或者有期徒刑放在一起作為同一個法定量刑幅度中可供選擇的刑種，即“相對死刑”；還有15個是死刑單獨作為一個法定量刑幅度，即“絕對死刑”，規(guī)定“處死刑”或者“可以判處死刑”。對于后者有的規(guī)定了以致人死亡作為適用的條件，如第239條規(guī)定的綁架罪，“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”，但大部分沒有明確把致人死亡作為適用的條件來規(guī)定，因此應當進行修改，規(guī)定只有在出現(xiàn)死亡結(jié)果的情況下，才能配置死刑這種絕對確定的法定刑。造成被害人死亡雖然是適用死刑的決定性條件，但并不是充分條件，還要綜合其他影響死刑的量刑情節(jié)才能確定。因此在規(guī)定死刑這一絕對確定的法定刑時，在適用條件上除造成被害人死亡結(jié)果之外，還應再增加“情節(jié)特別惡劣的”規(guī)定。為此，對這15個規(guī)定“絕對死刑”的情形應當修改如下：把刑法第113條規(guī)定的犯背叛國家罪、分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪、投敵叛變罪、間諜罪、為境外竊取、刺探、收買非法提供國家秘密、情報罪、資敵罪，“對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑”修改為“對國家和人民危害特別嚴重且致人死亡、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑”。把刑法第121條規(guī)定的犯暴力劫持航空器罪，“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑”修改為“致人死亡、情節(jié)特別惡劣的，處死刑”。把第239條規(guī)定的犯綁架罪，“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”修改為“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人、情節(jié)特別惡劣的，處死刑”。把第240條規(guī)定的犯拐賣婦女、兒童罪,“情節(jié)特別嚴重的，處死刑”修改為“致人死亡、情節(jié)特別惡劣的，處死刑”。把第317條規(guī)定的犯暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪，“情節(jié)特別嚴重的，處死刑”修改為“致人死亡、情節(jié)特別惡劣的，處死刑”。把第383條規(guī)定的犯貪污罪、第385條規(guī)定的犯受賄罪，“情節(jié)特別嚴重的，處死刑”修改為“致人死亡、情節(jié)特別惡劣的，處死刑”。把第433條規(guī)定的犯戰(zhàn)時造謠惑眾罪，“情節(jié)特別嚴重的，可以判處死刑”修改為“致人死亡、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑”。

（二）不得判處死刑的否定性情節(jié)

不能判處死刑的量刑情節(jié)可分為兩類，一類是法定量刑情節(jié)，一類是酌定量刑情節(jié)。其中的法定量刑情節(jié)主要有：（1）犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女、審判的時候已滿七十五周歲的人；（2）犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的；（3）防衛(wèi)過當或者避險過當構(gòu)成的犯罪；（4）共同犯罪中的從犯或脅從犯。對于審判的時候已滿七十五周歲的人不是一概不能判處死刑，如果是以特別殘忍手段致人死亡的，也可以判處死刑。對于共同犯罪中的主犯在逃的，不能為了平息民憤等原因而對從犯判處死刑。下面重點對幾種不能判處死刑的酌定量刑情節(jié)進行分析。

1．被告人是在極度的精神或者情緒失常的狀態(tài)下實施的犯罪行為不得判處死刑。對于一些突發(fā)的暴力犯罪，如果行為人是在受到外界的重在影響之下處于極度的精神或者情緒失常的狀態(tài)而實施了故意殺人或故意傷害致人死亡的犯罪，不得對行為人判處死刑。極度的精神或者情緒失常不僅使得行為人的主觀惡性減少，而且外界因素的重大影響使得對死亡結(jié)果的發(fā)生不能全由行為人來承擔，因此不得對被告人適用死刑。

2．受被害人囑托或者得被害人承諾的犯罪行為不得判處死刑。受囑托或者得承諾的行為一般情況下可以排除行為的犯罪性，不以犯罪論處。對于受到被害人請求或者得到被害人同意的故意殺人或者故意傷害致人死亡的行為雖然不能排除其犯罪性，但由于被害人的囑托或者承諾使得行為的社會危害性及行為人的人身危害性都相應減少，因此不得對行為人適用死刑。

3．取得被害人近親屬的諒解而不再要求對行為人判處死刑的情況下不得對行為人判處死刑。適用死刑的主要目的是為了滿足人們尤其是被害人近親屬的“殺人償命”的報應訴求，因此當行為人取得了被害人近親屬的諒解，被害人近親屬不再堅持對行為人判處死刑的情況下，就沒有必要再對行為人適用死刑。刑事和解作為酌定量刑情節(jié)，其對可能適用死刑的案件的意義較之一般的刑事案件更加重大，對此有學者指出，搶劫罪適用死刑的情形絕大多數(shù)都有致人死亡、重傷的情節(jié)，屬于有具體被害人的犯罪，通過刑事和解結(jié)案，在凸顯被害人訴訟主體地位的同時，對被告人適用死緩，留下一條生路，也體現(xiàn)了司法文明。由于被害人近親屬對行為人的諒解有個程度的差別，有的只是不要求判處死刑立即執(zhí)行，但要求判處死緩，這種情況下可以判處死刑緩期二年執(zhí)行。這里需要說明的是，被害人近親屬的諒解必須是自愿的，而不是被強迫的，如果查明是強迫被害人近親屬簽訂諒解書，則應當認定諒解無效。對于被害人近親屬中部分人諒解部分人不諒解的，應當認定為沒有取得近親屬諒解，對被告人可以判處死刑。

（三）影響死刑適用的其他量刑情節(jié)

僅有死亡結(jié)果的出現(xiàn)，還不足以決定判處死刑，還要看影響死刑的其他量刑情節(jié)對行為的社會危害性及行為人的人身危害性的影響情況。影響死刑適用的其他量刑情節(jié)的范圍很廣，既有法定量刑情節(jié)，也有酌定量刑情節(jié)；既有從重量刑情節(jié)，也有從輕量刑情節(jié)；既有影響行為的社會危害性的情節(jié)，也有影響行為人的人身危害性的情節(jié)。

1．增加行為人刑事責任的量刑情節(jié)。這類量刑情節(jié)使得行為的社會危害性或者行為人的人身危害性增加，從而使得行為人的刑事責任增加，結(jié)合可能判處死刑的決定性情節(jié)，即可對被告人判處死刑。這類量刑情節(jié)主要有：（1）累犯；（2）前科；（3）被害人為弱勢人員；（4）災害期間犯罪；（5）利用精神病人、未成年人、殘疾人等特殊群體犯罪；（6）動機極其卑鄙惡劣；（7）手段特別兇狠殘忍；（8）個人品行不良，等等。

2．減少行為人刑事責任的量刑情節(jié)。這類量刑情節(jié)使得行為的社會危害性或者行為人的人身危害性減少，從而使得行為人的刑事責任減少，在只有一個可能判處死刑的決定性情節(jié)時，可能因為這些量刑情節(jié)而不對被告人判處死刑。這類量刑情節(jié)主要有：（1）自首；（2）立功；（3）被害人有過錯；（4）積極賠償；（5）限制刑事責任能力的精神病人犯罪；（6）又聾又啞的人或者盲人犯罪；（7）個人品行良好，等等。

二、死刑量刑情節(jié)的適用規(guī)則

（一）一案一刑的量刑情節(jié)適用規(guī)則

對于一人犯數(shù)罪的案件，如果所犯數(shù)罪是同種數(shù)罪，往往按一罪定罪量刑，不實行數(shù)罪并罰。在數(shù)個同種罪中，如果單獨就每一個罪定罪量刑時，可能都不需要判處死刑；如果作為一個整體按一罪定罪量刑時，由于量刑情節(jié)的累計，就可能判處死刑。因此從限制死刑的適用及有利于被告的理念出發(fā)，對可能判處死刑的案件，應當對同種數(shù)罪分別定罪量刑，實行數(shù)罪并罰。在一案一刑的情況下，各案件的量刑情節(jié)互不影響，不論是可能判處死刑的情節(jié)，還是不能判處死刑的情節(jié)，都只能適用于本案件，而不能適用于他案件。事實上，同種數(shù)罪不并罰，只是司法實踐的慣常做法，從法律規(guī)定的數(shù)罪并罰來看，并沒有限定是同種罪還是不同種罪，也即對同種罪也可實行數(shù)罪并罰。因此在可能涉及到死刑的案件中，應當采取同種數(shù)罪并罰的做法，即對每一個罪單獨定罪，并根據(jù)各自的量刑情節(jié)分別裁量刑罰，然后對數(shù)個刑罰進行合并處罰。如果每個罪都達不到判處死刑的標準，不能把各罪的量刑情節(jié)綜合在一起判處被告人死刑。如果被告人對幾個均可判處死刑的犯罪進行了自首，但只有一個重大立功表現(xiàn)時，也只能與其中一個罪的自首結(jié)合，對該罪可不判處死刑，但仍可對其他罪判處死刑。

（二）不得判處死刑的否定性情節(jié)的絕對適用規(guī)則

一個案件可以同時存在“可能判處死刑的決定性情節(jié)”、“不得判處死刑的否定性情節(jié)”以及“影響死刑適用的其他各種法定或酌定的從重、從輕情節(jié)”，并且每一種量刑情節(jié)都可能不只一個，在適用時對這些量刑情節(jié)不能進行簡單的相互抵消。尤其對前兩類量刑情節(jié)，即使有兩個“可能判處死刑的決定性情節(jié)”與一個“不得判處死刑的否定性情節(jié)”同時存在，也不能用其中一個“可能判處死刑的決定性情節(jié)”去抵消一個“不得判處死刑的否定性情節(jié)”，從而根據(jù)另一個“可能判處死刑的決定性情節(jié)”去判處被告人死刑。事實上，不得判處死刑的否定性情節(jié)發(fā)揮作用的前提條件是被告人根據(jù)其他一個或多個量刑情節(jié)可能要判處死刑，由于不得判處死刑的否定性情節(jié)的存在從而不能判處被告人死刑。因此只要存在不得判處死刑的否定性情節(jié)，不論能判處死刑的量刑情節(jié)有多少，都是絕對不能判處死刑的。不得判處死刑的否定性情節(jié)一般也是一案一用，不能同時用于多個案件中。但如果是犯罪主體方面的情節(jié)，如未成年人等，自然對其所犯罪行均不得判處死刑。

（三）可能判處死刑的決定性情節(jié)與影響死刑適用的其他量刑情節(jié)的綜合考量規(guī)則

在沒有不得判處死刑的否定性情節(jié)的情況下，根據(jù)可能判處死刑的決定性情節(jié)是否判處被告人死刑需要綜合考量影響死刑適用的其他量刑情節(jié)。影響死刑適用的其他量刑情節(jié)可能是從重情節(jié)，也可能是從輕情節(jié)；可能是同向情節(jié)，也可能是逆向情節(jié)，也可能二者兼有。而可能判處死刑的決定性情節(jié)既可能只有一個，也可能有二個或二個以上。在這種情況下可根據(jù)以下適用規(guī)則進行判斷：首先，對各個影響死刑的其他量刑情節(jié)進行綜合判斷，以權(quán)衡各種從重情節(jié)與從輕情節(jié)的大小，從而評價出刑事責任是增加還是減少。即根據(jù)各量刑情節(jié)對行為的社會危害性及行為人的人身危害性的不同影響，對所有影響死刑適用的其他量刑情節(jié)進行同向相加，逆向相減的綜合考量，如果從重情節(jié)大于從輕情節(jié)，刑事責任增加；如果二者相當，刑事責任沒有變化；如果從重情節(jié)小于從輕情節(jié)，刑事責任減少。其次，對可能判處死刑的決定性情節(jié)與上述刑事責任的增減進行比較，決定是否判處死刑。即有兩個或者兩個以上可能判處死刑的決定性情節(jié)時，可以判處被告人死刑；只有一個可能判處死刑的決定性情節(jié)時，如果影響死刑的其他量刑情節(jié)導致刑事責任不變或減少，可不判處死刑，反之可以判處死刑。對個罪的死刑適用標準最好用“可以”而非“應當”來表述，使法官或者陪審團能夠綜合考量案件的各種情況，以便作出公正的裁決。

*本文系廣東省哲學社會科學“十一五”規(guī)劃項目“量刑指南研究”的階段性成果。

**廣東商學院法學院［510320］