文/俞鋒 駱傳

近些年來，“學(xué)術(shù)不端”行為屢屢見諸報道，抄襲成風，不僅損害知識的正常傳播，更使著作權(quán)人的合法權(quán)益蒙受損失。出版者作為直接從事出版行為的侵權(quán)人之一，難逃法律追責。但此時，出版者往往以與作者約定了“文責自負”的條款為由，聲明對作品內(nèi)容的合法性、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等不承擔責任。但這一條款的效力如何，又該怎樣理解，卻尚無定論。

一、設(shè)置出版者審查義務(wù)的必要性

出版者緣何應(yīng)當審查作品的權(quán)屬？從表面上看，這屬于法律分配的一種義務(wù)和負擔，如果不履行就要承擔相應(yīng)的責任。究其本源，法律規(guī)則設(shè)置這項審查義務(wù)的目的，不外乎維護人們傳播和利用知識的正常秩序，并切實保障著作權(quán)人的合法權(quán)益。

1.維護知識的完整性與正常傳播秩序

早在清朝后期，就曾經(jīng)有人在刊印著作的時候申請官府備案，載明將要追究翻印者的責任，焚毀盜版作品和造假器械。其理由大致包括兩個方面：第一，創(chuàng)作者為撰寫這部作品付出了巨大努力，理應(yīng)對其進行保護；第二，翻印者往往會不負責任，毀壞作品的完整性，不利于作品的傳世，極有可能誤人子弟。[1]由此可見版權(quán)保護的意義之一，就在于維護作品的完整性。

法律對出版者設(shè)置審查義務(wù)就是想在源頭上阻止知識傳播過程中可能存在的缺漏或遺失，以便使其得以完整傳播并供后人研習。《著作權(quán)法》第四十七條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任……”從表面上看來，這些條款針對的是不特定的著作權(quán)侵權(quán)行為主體，但具體就出版行為而言，其主要指向無疑落在了出版者身上。再從著作權(quán)免遭不法侵害的立法意圖出發(fā)，只要出版者盡到合理的審查義務(wù)，就可以避免許多侵害著作權(quán)案件的發(fā)生。法律作出如此的權(quán)責設(shè)置，正是充分考慮了各方主體履行義務(wù)的成本。

如今常見的合作出版模式下，出版者是出版收益的重要受益者之一，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的平衡理論，將一定的注意義務(wù)分配給出版者也是正當合理的。正是基于這些考慮，法律分配了較多的審查義務(wù)給出版者，以實現(xiàn)立法的初衷。

2.保護著作權(quán)人的利益

除了維護知識的完整性和正常傳播秩序，著作權(quán)人基于出版行為的合法權(quán)益也應(yīng)當成為法律關(guān)注的重點。現(xiàn)代法理學(xué)研究者大都認為，義務(wù)和負擔的設(shè)置都應(yīng)當是而且只應(yīng)當是為保護更為重要的權(quán)利。[2]就目前侵害他人著作權(quán)的事件時有發(fā)生的現(xiàn)實而言，設(shè)置出版者的權(quán)屬審查義務(wù)，有利于節(jié)省著作權(quán)受害者的權(quán)利救濟成本。

無救濟即無權(quán)利，這是西方法彥中常說的一句話，意思就是說，當一項權(quán)利的設(shè)置沒有配套的救濟渠道時，那么這項權(quán)利必然形同虛設(shè)。[3]著作權(quán)作為一項實體權(quán)利，如果不能得到較為便捷的救濟，或者申請救濟的成本極大，那么這項權(quán)利實際上已經(jīng)大打折扣了。在著作權(quán)的救濟中，確定侵權(quán)關(guān)系要涉及責任主體的認定、責任財產(chǎn)的來源、侵權(quán)證據(jù)的獲取等。而出版者作為直接的行為人，在確定侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)額和證據(jù)獲取方面具有天生的優(yōu)勢。因此，法律規(guī)定出版者的權(quán)屬審查義務(wù)，就是要讓其負擔較重的注意義務(wù)，以方便著作權(quán)受害者的權(quán)利救濟。

3.加強對著作權(quán)的保護

設(shè)置出版者的權(quán)屬審查義務(wù)，有利于從源頭上加強對著作權(quán)的保護。法律在分配義務(wù)時，要考慮到主體履行義務(wù)的成本。根據(jù)通常的理論假設(shè)，對于一個主體而言，如果法律義務(wù)履行的難度較大，則其遵守法律的可能性就越??；反之，如果履行法律義務(wù)的難度較小，則其遵守法律規(guī)定的可能性就越大。分析出版作品這一社會關(guān)系中的主體，顯然出版者履行該義務(wù)的成本較低。[4]因此，這樣一來，法律將較多的作品權(quán)屬審查義務(wù)分配給出版者也在情理之中，這也在一定程度上實現(xiàn)了從源頭上對侵害著作權(quán)行為的遏制。

二、出版合同中“文責自負”條款的性質(zhì)

在出版合同中，總是會出現(xiàn)“文責自負”、“與作品有關(guān)的一切責任由作者本人承擔，與本出版社無關(guān)”之類的免責申明。但筆者認為，“文責自負”條款作為一種由出版者和作者（或委托人）之間所形成的約定，其約定的性質(zhì)決定了效力的局限。這里有必要就約定的類型進行劃分，才能洞悉該條款的具體含義。

1.內(nèi)部約定的“文責自負”

所謂內(nèi)部約定的“文責自負”，就是指作者在與出版者訂立的出版合同中指出，所有責任都由作者承擔，與出版者無關(guān)。但是，這種約定只是基于雙方內(nèi)部的一種合意，并未進行必要的公示。在這種情況下，如果該作品侵害了其他人的著作權(quán)，究竟應(yīng)當由誰承擔侵權(quán)責任，尚需結(jié)合民商法的一些原理進行分析。

我們通過梳理該情形下的法律關(guān)系可知：其中一層是出版者與作者之間的合同關(guān)系，第二層是因侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償法律關(guān)系。第一層法律關(guān)系的主體十分明確，并無爭議。難點在于界定損害賠償法律關(guān)系中的主體。由于作者實施了侵害他人著作權(quán)的行為，其直接責任人的身份也是必定無疑的。但是否應(yīng)當追加出版者作為連帶責任人或者補充責任人呢？很顯然，由于其約定的內(nèi)部性，此時應(yīng)當認定為出版者與作者的對外共同侵權(quán)，如果沒有阻斷兩者聯(lián)系的合法事由，則出版者應(yīng)當承擔連帶責任。在司法實踐中，出版者一般都會向法院主張自己在作品出版之初就已經(jīng)和作者約定了文責自負，所以作品侵害他人著作權(quán)的責任應(yīng)當由作者獨自承擔，與自己無關(guān)。

但是，這一抗辯的乏力也是顯而易見的。因為出版者雖然與作者約定了責任的承擔方式，但是外界不可能得知這一約定，著作權(quán)人更是無從知曉。根據(jù)合同相對性原理，合同的效力之應(yīng)當及于該合同的當事人之間，而不及于合同之外。[5]這也就是說，出版者雖然已經(jīng)和作者私下約定了“文責自負”，但是并未形成有效的責任阻斷效果，出版者還是應(yīng)當和作者一起承擔連帶責任。

當然，在對著作權(quán)人作出侵權(quán)損害賠償后，出版者完全可以根據(jù)合同約定的“責任自負”條款，向作者進行追償。

2.公示的“文責自負”

針對前文所介紹的內(nèi)部約定，如果出版者將合同條款進行公示，是不是就產(chǎn)生免責的效果呢？關(guān)于這個問題，法律并未明確規(guī)定。但是，這并不意味著可以進行任意的自由裁量抑或盲目擅斷，而應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的法律原理進行分析論證。

對“文責自負”條款的公示，顯然可以起到使社會公眾明曉該作品是否侵害他人著作權(quán)，并聲明與出版者無關(guān)的現(xiàn)實效果。根據(jù)公示公信原則，可以推定社會上所有的人都已經(jīng)明白了這一約定。這便意味著作為勤勉的著作權(quán)人應(yīng)當注意到自己的權(quán)利如果遭受侵害將只能尋找作者尋求救濟，而與出版者無關(guān)。但無論著作權(quán)人是否認識到權(quán)利受到救濟的可能性，必然無法考慮到自身權(quán)益受到侵害的可能性。即，公示的免責約定并不能使足夠勤勉的著作權(quán)人感受到權(quán)利受到侵害的危險性。

公示可以阻斷責任的依據(jù)在于，公示可以使真正的權(quán)利人了解到權(quán)利歸屬可能已經(jīng)產(chǎn)生疑問或者至少已經(jīng)發(fā)生變化，敦促異議者盡早地提出異議，以確定權(quán)屬。很顯然，“文責自負”條款的公示作用僅僅只是針對著作權(quán)人權(quán)利救濟的一些申明，并不能徹底免除自己的審查義務(wù)，更無法阻斷自己的侵權(quán)責任。即，盡管出版者已經(jīng)將“文責自負”條款進行必要的公示，但仍應(yīng)當對其所實施的侵權(quán)行為承擔連帶責任。

三、出版者連帶侵權(quán)責任承擔之限制

法律根據(jù)出版者的現(xiàn)實地位，為其設(shè)定相應(yīng)連帶賠償責任的做法具有相當?shù)暮侠硇浴５覀冊谒痉ǖ膶嵺`中也感覺到這種注意義務(wù)的設(shè)置略顯繁重。如果需要由出版者承擔如此沉重的連帶責任風險，顯然不利于出版企業(yè)自身的轉(zhuǎn)型升級和長遠發(fā)展。因此，法律規(guī)則的設(shè)置，應(yīng)當充分考慮到這一較為特殊的情況，適當減輕出版者的權(quán)屬審查義務(wù)，以促進改制后的出版企業(yè)正常發(fā)展。[6]具體方略如下。

筆者認為，應(yīng)當以可能的注意義務(wù)為限來限制出版者的無限連帶責任，可以將出版者與作者的關(guān)系視為臨時合伙來處理。所謂臨時合伙是指當事人之間為了實現(xiàn)臨時性目的而出資締結(jié)的契約。其對外表現(xiàn)為合伙商號和獨資商號（或一個事業(yè)）。

出版者為避免可能存在的侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的風險，而與作者約定了“責任自負”，意圖規(guī)避侵權(quán)所帶來的無限連帶責任，但在現(xiàn)行法律框架下，出版者的這一意愿很難實現(xiàn)。而只能在其向受害方先行賠付后，才能以合同債權(quán)形式向作者這個真正的侵權(quán)人主張代位求償。[7]而事實上，侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的作者大部分情況下的經(jīng)濟實力都很薄弱，所以出版者的請求大都會落空。這樣一來，出版者就將承擔重大損失。因此，法律就應(yīng)當考慮承認公示 “文責自負”條款的對外效力。一條可能的有效路徑是將作者與出版者之間的合作出版事宜看成是簡單的臨時有限合伙，即由作者和出版者之間基于實現(xiàn)出版目的而分別出資（或提供知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬作品）而締結(jié)的契約，其對外表現(xiàn)為共同合作出版項目。出版者充當有限合伙人，對該出版項目只以投資額為限承擔有限責任，而作者則充當無限合伙人，對該出版項目承擔無限責任。當然，出版者在出版項目中的獲益金額也是其承擔連帶責任份額的重要參考指標。

按照人們對法律的一般理解，出版者與作者之間約定的“文責自負”條款只有內(nèi)部效力，不能對外產(chǎn)生效力，尤其是不能產(chǎn)生阻卻自己連帶責任的效果，即出版者必須和作者一起對受害者承擔無限連帶責任。但是，出于義務(wù)設(shè)置方面的平衡考慮，可以將出版者與作者之間就共同出版的合作項目視為臨時的有限合伙，以此來降低出版者可能承擔的連帶責任風險，保障出版企業(yè)的健康發(fā)展，維護著作權(quán)人的合法權(quán)益，實現(xiàn)各方主體權(quán)利義務(wù)配置的合理衡平。

[1]王利明.民法學(xué)[M].北京：法律出版社，2010：79

[2]楊曉鳴,壽彩麗.論出版社的在作品侵權(quán)上的責任[J].編輯學(xué)刊, 2010（01）：83

[3]梁慧星.民法總論（第四版）[M].北京：法律出版社，2010：241

[4]周三勝.深化出版體制改革的幾個認識問題[J].中國出版, 2008（10）：91

[5]Thomas I Emerson.The System ofFreedom of Expression.Random House, 1970 ：366

[6]杜文聰.合同相對性的突破與我國合同法相關(guān)制度構(gòu)建[J].法律適用, 2006（11）：30

[7]鄭在義,龔瑞.合同相對性原則例外制度在合同法中的地位[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報, 2004（6）：67