文◎阮柏云 溫少昊

論訴訟欺詐行為之刑法規(guī)制

文◎阮柏云*溫少昊**

一、訴訟欺詐行為之本質(zhì)與類型

當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，必須以具有訴權(quán)為前提。訴權(quán)可分為程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。衡量實(shí)體意義上的訴權(quán)的正當(dāng)性是以“法律事實(shí)”為標(biāo)準(zhǔn)，而非“客觀事實(shí)”,這就使得有些當(dāng)事人為了追求不法、不當(dāng)利益或達(dá)到其他非法目的，去虛構(gòu)訴訟利益得以實(shí)現(xiàn)的、與“客觀事實(shí)”相悖的“法律事實(shí)”。有學(xué)者把這種“當(dāng)事人故意提起在一個(gè)在事實(shí)上和法律上無根據(jù)之訴，從而為自己謀取不正當(dāng)利益的訴訟行為”稱為惡意訴訟。

從類型上來分，惡意訴訟可分為無訴權(quán)而虛假訴訟的惡意訴訟（以下簡稱虛假訴訟）和濫用訴訟權(quán)利的惡意訴訟。而刑法關(guān)注的顯然是前者。因?yàn)闉E用訴訟權(quán)利的惡意訴訟畢竟是顯性的，是對抗的，法官完全可以在程序內(nèi)收集證據(jù)、判斷證據(jù)，發(fā)現(xiàn)法律事實(shí)并適用法律。而且根據(jù)當(dāng)事人主義的辯論原則和處分原則，也允許法院作出于客觀事實(shí)相反的認(rèn)定，當(dāng)事人也應(yīng)因舉證不利自行承擔(dān)訴訟上的不利益。因此，從刑法的謙抑性來看，對濫用訴訟權(quán)利的惡意訴訟不宜介入,而虛假訴訟則不同。

虛假訴訟的特點(diǎn)為無實(shí)質(zhì)對立關(guān)系的原被告相互串通；虛構(gòu)訴訟主體、法律事實(shí)或者采取隱瞞證據(jù)，偽造證據(jù)等手段，損害案外第三方合法權(quán)益。從司法實(shí)踐來看,虛假訴訟近年來集中發(fā)生在民間借貸，離婚分割財(cái)產(chǎn)，企業(yè)和其他組織、自然人的財(cái)產(chǎn)糾紛，房屋買賣合同糾紛等涉及財(cái)產(chǎn)性利益案件中。按照發(fā)生的領(lǐng)域，筆者以為，可結(jié)合主觀目的對虛假訴訟進(jìn)行以下類型劃分：

（一）民間借貸領(lǐng)域

在虛假訴訟侵財(cái)案件中，民間借貸案件因法律關(guān)系簡單，當(dāng)事人的造假也較為簡單，目前已成為虛假民事訴訟的重災(zāi)區(qū)。按照行為人的主觀目的,實(shí)踐中又大致可分為以下幾種:

1、逃避債務(wù)型。是指為了逃避案外人債務(wù)，雙方當(dāng)事人偽造借貸關(guān)系，通過訴訟轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)，使真實(shí)的債務(wù)關(guān)系不能得到有效受償。

2、非法占有型。是指以非法占有為目的，雙方當(dāng)事人偽造借貸關(guān)系，通過訴訟，意圖占有第三人的財(cái)產(chǎn)。筆者曾辦理過一起類似的案件。雙方當(dāng)事人偽造了借貸關(guān)系，在法院提起訴訟，并迅速達(dá)成調(diào)解。在執(zhí)行階段時(shí)，“債務(wù)人”在超出調(diào)解協(xié)議履行還款的期限后，向一家融資公司借巨資注冊公司。在資金剛到“債務(wù)人”的帳戶時(shí)，“債權(quán)人”就通知法院予以執(zhí)行。實(shí)踐中，這類當(dāng)事人之間虛假訴訟，侵害借款人、擔(dān)保人等第三人的案件較為嚴(yán)重。

（二）婚姻案件

婚姻案件中的虛假民事訴訟涉及財(cái)產(chǎn)性利益的形式主要體現(xiàn)為夫妻間惡意串通，虛構(gòu)訴訟損害他人利益。從主觀上來分，一是逃避債務(wù)型，二是騙取房屋拆遷補(bǔ)償款等財(cái)產(chǎn)性利益的。在舊城改造和城市擴(kuò)建過程中，一些拆遷戶為獲取更多的補(bǔ)償款或住房安置面積，夫妻緊急離婚，騙取非法利益。

（三）以企業(yè)為被告的案件

該類案件一般是企業(yè)列為被告，企業(yè)的法定代表人或負(fù)責(zé)人與原告惡意串通，損害本單位的財(cái)產(chǎn)利益，達(dá)到侵財(cái)目的。另外，企業(yè)在破產(chǎn)債務(wù)分割中也經(jīng)常出現(xiàn)虛假訴訟，主要是企業(yè)行為主體與他人虛構(gòu)債務(wù)債權(quán)，參與企業(yè)分配。這與前面講的虛假民間借貸案件相似。

當(dāng)然，其他的涉及非財(cái)產(chǎn)利益的虛假訴訟還有很多，比如最為突出的是通過虛假訴訟進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定、通過虛假訴訟惡意詆毀他人商譽(yù)等等，這些行為都有被刑法作否定評價(jià)的可能。

二、從刑法角度評價(jià)訴訟欺詐

刑法領(lǐng)域的虛假訴訟或惡意訴訟，與民事訴訟里的同名概念不同，外延和內(nèi)涵要小的多，因此，在刑法領(lǐng)域引入“訴訟欺詐”的概念還是較為合理些，指得是通過虛假訴訟獲取財(cái)物或財(cái)產(chǎn)上的利益的行為。這里需要指出的是我國現(xiàn)行刑法典雖然沒有對侵犯財(cái)產(chǎn)性利益問題做出明確的規(guī)定，但是理論界一般都肯定財(cái)產(chǎn)性利益可以成為財(cái)產(chǎn)罪的犯罪對象。然而，就訴訟欺詐而言，也會(huì)因?yàn)槠浒l(fā)生的領(lǐng)域不同,導(dǎo)致所侵害的法益是不同的,而必須用不同的罪名規(guī)制。

（一）訴訟欺詐刑法否定評價(jià)的正當(dāng)性

訴訟欺詐行為具有應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的社會(huì)危害性。訴訟欺詐既侵犯了第三人、或公司企業(yè)、國家的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，又侵犯了國家司法秩序，屬于復(fù)雜客體。筆者認(rèn)為，訴訟欺詐侵犯的主要客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，司法秩序僅是次要客體。因?yàn)檎f到底，訴訟欺詐時(shí)違背了誠信原則進(jìn)行惡意的訴訟，其危害性主要還是通過侵害合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利體現(xiàn)出來的。

（二）對訴訟欺詐行為定性的爭論

針對訴訟欺詐定性的問題，長期以來我國學(xué)者的主張各有千秋，主要有以下三種觀點(diǎn)：

1、“有罪論”。目前我國刑法理論界有相當(dāng)一部分人贊同訴訟欺詐構(gòu)成詐騙罪，這一觀點(diǎn)的代表人物為張明楷先生和馬克昌先生等。張明楷認(rèn)為，行為人以提起民事訴訟為手段，提供虛假的陳述、提出虛偽的證據(jù)，使法院做出有利于自己的判決，從而獲得財(cái)產(chǎn)的行為，稱為訴訟欺詐，成立詐騙罪。馬克昌認(rèn)為訴訟詐騙行為和典型的詐騙行為存在行為結(jié)構(gòu)的差異，即財(cái)物處分人和被害人不同，被害人交付財(cái)物不是出于自愿。傳統(tǒng)詐騙罪中，被騙者與被害者通常都是同一的，但也存在不同一的情形，即被騙者是此人而被害者是彼人，這種發(fā)生在三者之間的詐騙案件，在德日刑法理論上被稱為“三角欺詐”、“三角詐騙”或是“三者之間的詐騙”，也有稱為“間接詐騙”的。

以王作富先生為代表的一些學(xué)者則認(rèn)為訴訟欺詐構(gòu)成敲詐勒索罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為敲詐勒索罪是采用威脅或要挾的手段，強(qiáng)迫他人交付財(cái)物，而威脅或要挾的方法是多種多樣的。訴訟欺詐就是借助法院判決的強(qiáng)制力迫使被害人交付財(cái)物，而不是直接騙取被害人的財(cái)物，所以訴訟欺詐可以看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法。

2、“無罪論”。持無罪觀點(diǎn)的學(xué)者主要從對訴訟欺詐構(gòu)成詐騙罪提出質(zhì)疑入手：首先，認(rèn)為訴訟欺詐侵犯的客體主要是法院正常的司法活動(dòng)，“訴訟詐騙行為的社會(huì)危害性最主要地體現(xiàn)在對法院審判活動(dòng)的影響上，其影響的后果才體現(xiàn)在被害人的財(cái)產(chǎn)損失”，罪質(zhì)不同于詐騙罪；其次，提起虛假訴訟的手段不屬于詐騙罪的虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙手段；第三，民事訴訟采取形式上的真實(shí)主義而非實(shí)質(zhì)上的真實(shí)，法院基于行為人提出的偽造的證據(jù)而做出判決不符合詐騙罪 “認(rèn)識錯(cuò)誤”這一要件；最后，被告人基于判決不得不交付財(cái)產(chǎn)的行為，尤其是在強(qiáng)制執(zhí)行的場合不同于詐騙罪中的“自愿交付”。而且從犯罪構(gòu)成理論角度考察也不能將訴訟欺詐認(rèn)定為其他犯罪，由于沒有相應(yīng)條款加以處罰，根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，只能按無罪處理。

3、“完善論”。該說認(rèn)為，鑒于訴訟欺詐行為主要是通過偽造證據(jù)的方式妨害人民法院正常的審判活動(dòng)，因而將該行為歸入偽證罪較為適宜。鑒于現(xiàn)行刑法305條關(guān)于偽證罪的主體僅限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，這就需要擴(kuò)大偽證罪的主體范圍，將民事訴訟中的當(dāng)事人也包括在內(nèi)。但在成立犯罪的條件以及所適用刑罰輕重上自然應(yīng)與刑事訴訟中的偽證行為有所區(qū)別。所以，應(yīng)在現(xiàn)行刑法第305條增加一款：“在民事訴訟中偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，成立偽證罪，處3年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

（三）本文見解

本文認(rèn)為多數(shù)學(xué)者由于沒有把訴訟欺詐類型化，在抽象概括其內(nèi)涵時(shí)，不是很周嚴(yán)，包括了許多不同法益被侵害的情況，所以會(huì)產(chǎn)生不同的判斷。

1、侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的訴訟欺詐。就上述學(xué)者討論的觀點(diǎn)來看，主要是圍繞著侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的情況下展開的，案件大都發(fā)生在民間借貸領(lǐng)域。對此類案件,筆者覺得詐騙說值得商榷。民事訴訟采取形式上的真實(shí)主義而非實(shí)質(zhì)上的真實(shí)，法院基于行為人提出的偽造的證據(jù)而做出判決不符合詐騙罪“認(rèn)識錯(cuò)誤”這一要件的理由,法院作出的判決是在既定的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則之下的,在奉行當(dāng)事人主義的情況下,判決是合乎“法律事實(shí)”的，即使換另一法院來判，在不出現(xiàn)其他新的證據(jù)的情況下，按照“法律事實(shí)”也只能得出這一判決，并非是法官或法院由于“認(rèn)識錯(cuò)誤”而產(chǎn)生的，而且該判決也是當(dāng)事人在利用優(yōu)勢證據(jù)下所能預(yù)期得到的；被害人基于判決不得不交付財(cái)產(chǎn)的行為，尤其是在強(qiáng)制執(zhí)行的場合是絕不同于詐騙罪中的“自愿交付”的。另外，訴訟詐騙也不符合三角詐騙理論。在實(shí)施詐騙行為時(shí)，如果被騙人（財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人不具有同一性,即屬三角詐騙”。其實(shí)，從定義表述來看，在三角詐騙中，被騙人有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，意味著財(cái)產(chǎn)處分人與受害人即財(cái)產(chǎn)權(quán)利人往往具有法律上的利害關(guān)系甚至存在著共同的利益，主體結(jié)構(gòu)復(fù)雜的多角詐騙最終都可并應(yīng)劃分為詐騙與被詐騙兩方或兩角。而訴訟欺詐中，法院的裁判行為從法律上看屬于財(cái)產(chǎn)確權(quán)行為而不是財(cái)產(chǎn)處分行為。任何財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的行使必須以享有相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利或依法占有財(cái)產(chǎn)為前提，而法院既沒有占有當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)也沒有獲得相關(guān)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，同受損人也沒有任何法律上的利害關(guān)系或存在共同的利益。

因此，筆者傾向于王作富先生的意見，認(rèn)為把該類案件定性為敲詐勒索罪較為妥當(dāng)。因?yàn)檫@類侵財(cái)型案件的定性，關(guān)鍵是看其財(cái)產(chǎn)取得的方式。顯然，被害人的財(cái)物的交付是“奪取型”的，即嫌疑人時(shí)利用了欺詐手段獲得了判決，以國家強(qiáng)制力作威懾，索要財(cái)物。關(guān)于敲詐勒索罪，通說是指以非法占有為目的，以威脅或者要挾的方法，強(qiáng)索公私財(cái)物的行為。目前有關(guān)該罪更為流行的概念是指行為人以非法占有公私財(cái)物或者非法獲取財(cái)產(chǎn)性利益為目的，對被害人以暴力或其他損害相脅迫，迫使其交付數(shù)額較大的公私財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為。

對該觀點(diǎn)的爭議往往集中在兩點(diǎn)：第一，行為人有否存在威脅或脅迫行為。筆者認(rèn)為行為人正是通過虛假手段,以取得對自己有利的判決這一行為,從而借助了法院判決的強(qiáng)制力和威懾力對被害人事實(shí)上產(chǎn)生了心理強(qiáng)制。這種通過第三者實(shí)現(xiàn)惡害的內(nèi)容，在理論上是站得住腳的。日本刑法理論認(rèn)為，在由第三者實(shí)現(xiàn)不利后果的場合，行為人必須處于能夠影響該第三者的地位，或敲詐勒索的對方處于能夠推測該事實(shí)的狀況。筆者贊同這一觀點(diǎn)。這種場合，需要具備一個(gè)前提，即行為人告知被害人自己能夠影響第三者或者被害人認(rèn)識到第三者實(shí)現(xiàn)惡害的現(xiàn)實(shí)可能性。而在訴訟欺詐中,被害人意識到行為人利用程序規(guī)則或證據(jù)規(guī)則,一旦獲得有利其的判決,如果自己拒不執(zhí)行可能帶來的更加不利的后果。第二，敲詐勒索罪中交付財(cái)物是基于恐懼，即對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害同時(shí)對被害人還有心理強(qiáng)制。當(dāng)然，被害人是否是基于恐懼，有主觀說、客觀說和折衷說。筆者贊同折衷說。采用雙重說標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)該既考慮被害人的感受，又考慮一般人的感覺，只要其中一者產(chǎn)生精神強(qiáng)制即認(rèn)為是敲詐行為。同一種性質(zhì)的威脅對不同的被害人產(chǎn)生作用程度可能不同，也許對某人來講沒有產(chǎn)生恐懼，但對未成年人、女性、年老體弱的人就心生畏懼而交付財(cái)物；也可能對一般人來說都產(chǎn)生畏懼作用，但對某人來說，就沒有產(chǎn)生畏懼。訴訟欺詐中，被害人顯然是基于不執(zhí)行判決可能帶來的嚴(yán)重后果的恐懼而交付財(cái)物的。

2、訴訟欺詐的其他入罪情形。顯然，財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)不同以及行為人所采取的行為方式上存在差異，刑法規(guī)制的情形就大相徑庭。以上文將類型化的分類來說明。

（1）離婚案件中通過訴訟欺詐騙取房屋拆遷補(bǔ)償款等財(cái)產(chǎn)性利益的。主要看此類案件被害人交付財(cái)物的方式是怎樣的。顯然，在這類案件中，行政管理部門不屬于民事案件的相對人，其對判決“信以為真”，認(rèn)為“離婚的事實(shí)”是客觀事實(shí)，而自愿交付財(cái)物。這種情形顯然符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。

（2）侵害公司、企業(yè)、其他單位財(cái)產(chǎn)的訴訟欺詐案件。該類案件在上文已經(jīng)分析，一般為法定代表人或負(fù)責(zé)人與原告惡意串通，損害本單位的財(cái)產(chǎn)利益。完全可以根據(jù)不同情形，以職務(wù)侵占或挪用資金來規(guī)制。

（3）侵害國有資產(chǎn)的訴訟欺詐案件。在國有企業(yè)改制進(jìn)程中，不少原國有企業(yè)負(fù)責(zé)人采取與第三人惡意串通，虛構(gòu)債務(wù)導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的案件非常普遍。對此類案件，完全可以根據(jù)行為人主客觀上的不同，以貪污或私分國有資產(chǎn)罪等進(jìn)行規(guī)制。

另外，還有一些不是以侵財(cái)為目的的虛假訴訟或惡意訴訟的案件，情節(jié)嚴(yán)重的也有入罪的可能。比如實(shí)踐中，為了擠垮同行業(yè)的競爭對手，虛構(gòu)產(chǎn)品質(zhì)量訴訟，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以以現(xiàn)行刑法典221條“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪”處理。從這個(gè)例子也能看出，當(dāng)事人虛假的訴訟僅僅是行為的手段，主要?dú)w宿點(diǎn)還是看行為侵害的法益是什么，與傳統(tǒng)分析并無多大差異。所以，對那些“訴訟欺詐”行為如何規(guī)制在現(xiàn)行刑法典“無法可依”的措辭值得商榷。

當(dāng)然，對于當(dāng)事人在訴訟當(dāng)中偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的是否通過對現(xiàn)行刑法典305條“偽證罪”中加以完善確實(shí)是個(gè)值得探討的話題。贊同者認(rèn)為305條之所以沒有規(guī)定刑事訴訟中當(dāng)事人就案件作虛假的陳述，毀滅、偽造證據(jù)不構(gòu)成犯罪，是因?yàn)樵谛淌略V訟中自證其罪沒有期待可能性。但是，對于民事訴訟、行政訴訟中當(dāng)事人訴訟欺詐的行為顯然已經(jīng)超出了“自我保護(hù)”的范圍，應(yīng)承認(rèn)其有期待合法行為之可能性。所以應(yīng)當(dāng)將其犯罪化，其侵犯的主要客體是“人民法院正常的審判活動(dòng)”。筆者認(rèn)為將刑法處罰圈擴(kuò)張到還沒有獲取裁判就被發(fā)現(xiàn)的、可以以民事訴訟法調(diào)整的范圍內(nèi)，雖然可以以較低的司法成本防止危害進(jìn)一步擴(kuò)大，但由此產(chǎn)生的負(fù)面影響也不得不考慮。一旦處理不當(dāng)，極有可能踐踏當(dāng)事人的訴訟自由以及自主處分的訴訟權(quán)利，侵犯當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體權(quán)利。所以從保障自由和限制權(quán)利的價(jià)值取向角度做選擇，筆者更傾向于慎重立法。

*中國人民大學(xué)法學(xué)院2009級刑法學(xué)博士研究生，寧波市公安局經(jīng)偵支隊(duì)大隊(duì)長［315000］

**法國馬賽高等商學(xué)院金融學(xué)碩士