文◎宋君華邢宏偉陳啟輝

主題：開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪之區(qū)分應(yīng)重點判斷行為人對賭博活動的控制性

文◎宋君華*邢宏偉*陳啟輝*

案名：曹某、趙某開設(shè)賭場罪案

［基本案情］

2010年2月17日，曹某和趙某決定開設(shè)賭局，由趙某租用鄭州市管城回族區(qū)南曹鄉(xiāng)七里河村思達(dá)超市旁的一間民房內(nèi)作為賭博場所，并且聯(lián)系雇傭曹某某負(fù)責(zé)抽頭，馬某、王某負(fù)責(zé)望風(fēng)，曹某聯(lián)系參賭人員。2010 年2月19日至同年2月22日，曹某、趙某在該房屋內(nèi)開設(shè)賭局，招攬多人以“砍寶”的形式賭博，賭具是由曹某提供的兩枚一元硬幣和一個暖壺蓋。參賭人員每贏200元曹某某從中抽頭10元交給曹某,多贏多抽。曹某某、馬某、王某按月領(lǐng)取工資。賭局營業(yè)前三天，每天參賭人員均有一二十人，2010年2月22日，民警當(dāng)場抓獲涉嫌參賭人員36人，查獲賭資人民幣19800余元。二被告人犯罪所得共計人民幣9500余元，其中4800余元已起獲并扣押，其余已被二人揮霍。

［判決結(jié)果］

2010年11月27日，鄭州市公安局管城分局以鄭公管刑訴字(2010)202號起訴意見書認(rèn)定，犯罪嫌疑人曹某、趙某的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第303條第2款之規(guī)定，涉嫌開設(shè)賭場罪，移送管城區(qū)人民檢察院審查起訴。

2010年12月20日，鄭州市管城區(qū)人民檢察院以管城檢刑訴［2010］194號起訴書向鄭州市管城區(qū)人民法院提起公訴，指控被告人曹某、趙某開設(shè)賭場，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第303條第2款、第25條第1款之規(guī)定，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

鄭州市管城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人趙某違反國家法律開設(shè)賭場，其行為侵犯了治安秩序和社會風(fēng)尚，已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。判決如下：被告人趙某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役五個月緩刑6個月，并處罰金人民幣1千元。

被告人曹某審理時未到案。

［爭議焦點］

在本案審理中，存在兩種分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，曹某、趙某的行為構(gòu)成賭博罪。主要理由是：二被告人以營利為目的，組織3人以上賭博，抽頭漁利達(dá)9500余元，參賭人數(shù)累計達(dá)20人以上，其行為是聚眾賭博并已達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)。

第二種意見認(rèn)為，曹某、趙某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。二被告人分工明確、雇傭他人設(shè)賭，租用固定場所，招攬、組織不特定多人進(jìn)行賭博，并按比例固定的從中抽頭漁利，其行為符合開設(shè)賭場罪的特征。

［裁判理由之法理評析］

本文觀點同意第二種意見，認(rèn)為曹某、趙某的行為涉嫌開設(shè)賭場罪。

一、“何為開設(shè)賭場”

目前理論及實務(wù)界對于“開設(shè)賭場”的概念界定有以下幾種觀點：第一種觀點，開設(shè)賭場是指開設(shè)以行為人為主宰，在其支配下由他人從事賭博活動的場所；第二種觀點，開設(shè)賭場是指行為人提供賭博的場所及賭具，供他人進(jìn)行賭博，本人從中營利的行為；第三種觀點，開設(shè)賭場是指以公開或秘密形式為賭博的人提供賭場，包括主觀上主動提供、招引和被動地提供；第四種觀點，開設(shè)賭場是指行為人提供賭博的場所及賭具，并且自己坐莊或者參賭，從中營利的行為。以上對開設(shè)賭場的定義各有優(yōu)劣，要正確理解“開設(shè)賭場”的含義，應(yīng)該對“開設(shè)賭場”相關(guān)概念進(jìn)行分析。

本文認(rèn)為，理解“開設(shè)賭場”要注意以下幾個問題：一是開設(shè)賭場的行為人對設(shè)立和經(jīng)營賭場有主導(dǎo)作用，在經(jīng)營賭場過程中又是賭場規(guī)則和程序的制定者和設(shè)計者；二是賭場不能簡單地理解為賭博場所，僅僅一個場所還不能稱之為賭場，賭場應(yīng)該是場所和賭具的集合，賭具才是賭場的核心；三是賭場不僅僅供他人進(jìn)行賭博從而抽頭漁利，賭場設(shè)立者往往自己或聘用工作人員或利用已設(shè)計好程序的工具參與與賭客的賭博，從中獲利；四是開設(shè)賭場者是以從賭場中營利為根本目的，但刑法上并沒有把“以營利為目的”作為開設(shè)賭場罪的主觀要素，因為開設(shè)賭場的行為本來就具有非常大的危害性，是否以營利為目的均要給予嚴(yán)懲。綜上而言，開設(shè)賭場罪是指行為人在自己主導(dǎo)或主持下，成立提供賭具供人賭博的場所的行為。

在司法實踐中，由于賭博犯罪活動復(fù)雜，加之刑法中關(guān)于開設(shè)賭場罪的條文過于簡單，相關(guān)司法解釋又沒有出臺，導(dǎo)致在實務(wù)中關(guān)于認(rèn)定開設(shè)賭場罪的一些問題上存在分歧，本文也正是因此立意。

二、開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪之區(qū)別

由于開設(shè)賭場與一般的賭博犯罪相比，賭場分工復(fù)雜，賭局設(shè)置種類繁多，參賭人數(shù)多，賭資數(shù)額大，對社會風(fēng)氣和秩序的危害性更大，因此《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場從賭博罪中分立出來，單獨規(guī)定為開設(shè)賭場罪，并將最高刑期提高到有期徒刑10年。由于開設(shè)賭場與聚眾賭博都可能呈現(xiàn)組織、招攬、吸引多人參賭，行為人從中漁利，而法律和司法解釋又沒有對開設(shè)賭場的含義做出規(guī)定，因此司法實踐中更需要我們結(jié)合案件情況認(rèn)真甄別二者的區(qū)別、準(zhǔn)確適用法律。

從廣義上說，聚眾賭博的外延涵蓋了開設(shè)賭場行為，開設(shè)賭場往往也直接表現(xiàn)為賭場經(jīng)營者聚集多名賭客參賭，但是開設(shè)賭場由于具備了某些特定的特征而不同于一般的聚眾賭博，而這正是二者區(qū)別的關(guān)鍵點。傳統(tǒng)的開設(shè)賭場是指地下賭莊等形式為賭博提供空間場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼，接受賭客投注。近年來又出現(xiàn)了開設(shè)賭博網(wǎng)站等新型開設(shè)賭場方式。這些開設(shè)賭場的方式都有一個重要特征：行為人對整個賭博經(jīng)營活動具有明顯的控制性。這正是區(qū)別開設(shè)賭場與一般以營利為目的的聚眾賭博行為的關(guān)鍵點。

（一）對賭博場所的控制性

一般來說，開設(shè)賭場中，行為人提供的場所具有時間、地點上的確定性、空間上的有形性，通常比較穩(wěn)定，是常設(shè)的、固定經(jīng)營的賭博場所，但也可以是不具有有形的物理狀態(tài)、不固定場所，如境外賭博公司的網(wǎng)絡(luò)賭莊。無論前者還是后者，共同點在于，開設(shè)賭場的場所應(yīng)是行為人能夠?qū)嶋H控制的場所。行為人的行為之所以具有比一般聚眾賭博更為嚴(yán)重的社會危害性，就是因為提供的場所在被提供人的實際控制下得以成立、發(fā)展、蔓延，從而使賭博行為更加難以遏制、社會危害更大。《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場罪單列出來，就是要加大力度打擊創(chuàng)建并控制賭場，為賭博提供條件的行為。如果提供的場所不由行為人確定，行為人并不能實際控制該場所（例如每次由參賭人員臨時商量地點），那么行為人就不是提供賭博場所的開設(shè)行為，而只可能是聚眾賭博。本案中二被告租用固定的場地供他人賭博，對賭博場所具有明顯的控制性。

（二）對賭場內(nèi)部組織的控制性

通常賭場雇傭?qū)ｉT的賭場工作工作人員，分工較為固定、明確，具有較為嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)，確定的上下級關(guān)系和工作制度，體現(xiàn)出行為人對賭場內(nèi)部組織的操控性、管理性，賭博活動在賭場組織人員的管理下持續(xù)、規(guī)律的進(jìn)行。而聚眾賭博則只表現(xiàn)為招攬、組織、聚集行為，人員關(guān)系較為松散，往往沒有嚴(yán)密的組織性，行為人對賭局的成立與否缺乏控制性。本案中，曹某、趙某在賭局籌備階段就分工明確，后為維持賭局的正常運(yùn)行，雇傭?qū)ｉT的人員負(fù)責(zé)抽頭、望風(fēng)，有很強(qiáng)的組織性，二被告人對賭場內(nèi)部組織具有明顯的控制性。

（三）對賭場營業(yè)的控制性

行為人對賭場的營業(yè)具有控制性，往往表現(xiàn)為賭場經(jīng)營有相對固定的規(guī)則，如同公司經(jīng)營的章程。主要包括：（1）有較為固定的營業(yè)時間。在營業(yè)時間內(nèi)任何人都可以參賭，經(jīng)營對象具有不特定性，“來者是客”，有明顯的營業(yè)性。（2）提供賭具、制定賭博規(guī)則。參賭人員通常要按照行為人事先設(shè)定的一系列規(guī)則，利用行為人提供的賭具進(jìn)行賭博，行為人往往不允許參賭人員自帶賭具或自行商定賭博方式。（3）較為固定的營利方式。常表現(xiàn)為收取會員費(fèi)、入場費(fèi)、手續(xù)費(fèi)或者固定的從所贏賭資中抽取一定比例的費(fèi)用。由于行為人對賭場經(jīng)營活動的控制，賭場的營利是相對穩(wěn)定的、確定的。而聚眾賭博往往沒有嚴(yán)格的規(guī)則，賭博規(guī)則、營利方式等往往不固定，參賭人員可以臨時自行商定賭博時間、地點、規(guī)則和方式，雖然聚眾賭博也是以營利為目的，但是這種行為只是臨時的、隨意的、不確定的，不具有持續(xù)經(jīng)營的性質(zhì)，隨意性較大，行為人對賭博活動不具有明顯的控制性。本案中，二被告人開設(shè)的賭局每天有明確的經(jīng)營時間，由二人提供賭具，設(shè)定賭博規(guī)則，有固定的營利方式，招攬賭客人員多、范圍廣，表現(xiàn)出明顯的經(jīng)營性，對賭局的經(jīng)營具有明顯的控制性。

需要指出的是，近年來網(wǎng)絡(luò)賭博發(fā)展迅速，根據(jù)2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于開設(shè)賭場。從形式上看賭博網(wǎng)站與傳統(tǒng)賭場有很大的不同，賭場開設(shè)在計算機(jī)網(wǎng)站上，投注、賭博、資金交割只需輕點鼠標(biāo)即可完成，但從本質(zhì)上看，在網(wǎng)上開設(shè)賭博網(wǎng)站與傳統(tǒng)的開設(shè)賭場是相同的，行為人對賭博場所、賭場內(nèi)部組織和賭場經(jīng)營等整個賭博活動都具有控制性。雖然網(wǎng)絡(luò)賭場的場所、賭具、賭博方式等存在于虛擬空間中，但虛擬只是形式上的，實質(zhì)上行為人仍然是以賭博網(wǎng)站的形式為賭博提供確定的場所、空間，并通過對網(wǎng)站的維護(hù)、管理來進(jìn)行經(jīng)營，賭博方式、規(guī)則都是行為人預(yù)先設(shè)定的，任何人都可以進(jìn)入網(wǎng)站進(jìn)行賭博，但必須遵守行為人事先設(shè)定的規(guī)則，也就是行為人對賭博網(wǎng)站的整個運(yùn)作具有很強(qiáng)的控制性，并從中獲利，其本質(zhì)上仍然是開設(shè)賭場的行為。

綜上，開設(shè)賭場的行為人對賭博場所、賭場的內(nèi)部組織和賭場經(jīng)營等整個賭博活動都具有明顯的控制性、支配性；而聚眾賭博則不具有這種控制性，通常只是表現(xiàn)為召集、組織、聚集等行為。

三、開設(shè)賭場犯罪的共犯問題

實務(wù)中，除“在自己主導(dǎo)或主持下，成立提供賭具供人賭博的場所”的行為人外，還有一些人與賭場的開設(shè)和經(jīng)營密切相關(guān)，如有的人為賭場提供賭具、場地、資金、技術(shù)維護(hù)服務(wù)等，有的人參與賭場管理，有的人承擔(dān)接送參賭人員、望風(fēng)看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等工作，這些人是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯。本文認(rèn)為不能一概而論，應(yīng)以“是否參與賭場收入分紅”而有所區(qū)分：提供賭具、場地、資金、技術(shù)維護(hù)服務(wù)的，或參與賭場經(jīng)營管理的，或接送參賭人員、望風(fēng)看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等工作的，并參與賭場收入分紅的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為開設(shè)賭場罪的共犯；沒有參與賭場收入分紅，來自賭場的收入是賭場所有者給予的勞動報酬，如果該報酬沒有明顯高于其他服務(wù)行業(yè)類似職位報酬，不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯，反之，則應(yīng)做開設(shè)賭場罪共犯考慮。

結(jié)合本案案情而言，對于按月領(lǐng)取工資的曹某某、馬某、王某不構(gòu)成開設(shè)賭場犯罪的共犯。雖然從共同犯罪的構(gòu)成理論上分析，曹某和趙某與曹某某、馬某、王某具有共同故意。即曹某某、馬某、王某在認(rèn)識因素上，明知被告人曹某和趙某為營利之目的而開設(shè)賭場進(jìn)行賭博，也明知自己在幫助曹某和趙某開設(shè)賭場實施賭博；在意志因素上，曹某某、馬某、王某與曹某和趙某都希望通過賭博實現(xiàn)營利之目的，從而使自己也獲得利益。各被告人具有共同行為，即曹某和趙某組織、策劃開設(shè)賭場賭博，曹某某、馬某、王某的工作是開設(shè)賭場賭博的組成部分。

但是本文認(rèn)為，我國刑法設(shè)立開設(shè)賭場罪，懲罰的對象之一是開設(shè)賭場的組織、策劃、指揮者，對受雇傭人員協(xié)助賭頭者，不應(yīng)以犯罪論處。具體理由如下：

1.從社會危害性來講，考慮到我國刑法將社會危害性大小作為衡量行為是否構(gòu)成犯罪的客觀標(biāo)準(zhǔn)之一，而本案中曹某某、馬某、王某等人對曹某和趙某組織、策劃、指揮的開設(shè)賭場活動僅起輔助作用，且其參與時間短、獲利少，其情節(jié)應(yīng)屬于顯著輕微，社會危害性不大。

2.從刑法的因果關(guān)系來講，曹某某、馬某、王某實施的抽頭、望風(fēng)的行為與開設(shè)賭場罪之間缺少直接的因果關(guān)系。刑法應(yīng)主要打擊構(gòu)成犯罪的近因，本案中，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的近因是曹某、趙某的組織策劃開設(shè)賭場的行為，曹某某、馬某、王某的行為充其量是為賭博人員提供了一種便利，其本身與開設(shè)賭場罪之間缺乏因果關(guān)系。

3.從刑法的謙抑性來講，刑法作為懲治犯罪的手段，是法律的最后一道防線，要求刑罰不能過于廣泛地介入社會生活。曹某某、馬某、王某的行為作為純粹的勞務(wù)行為，其本身獲取的錢款是其勞務(wù)所得，而非從事賭博犯罪的非法所得。況且由于法律素養(yǎng)和主觀認(rèn)知等種種原因，社會上還廣泛存在類似于曹某某、馬某、王某的情況，如果以賭博罪處罰曹某某、馬某、王某，則造成打擊面過大，法律效果、社會效果并不理想。綜上所述，對曹某某、馬某、王某可不以賭博罪定罪處罰，而按照《治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。

*河南省鄭州市管城回族區(qū)人民檢察院［450004］