文◎卞衛(wèi)兵黃友根謝瑾

芻議電子證據(jù)的作用、取證與審查

文◎卞衛(wèi)兵*黃友根*謝瑾*

我國(guó)新《刑事訴訟法》第48條將“電子數(shù)據(jù)”新增為證據(jù)種類，明確了電子證據(jù)在實(shí)踐中運(yùn)用的法律地位，從根本上解決了以往實(shí)踐中電子證據(jù)的不能作為獨(dú)立的證據(jù)種類存在的尷尬境地。下文通過探討電子證據(jù)的作用、取證與審查，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

一、電子證據(jù)在實(shí)踐中的作用

隨著信息化、電子化時(shí)代的到來，電子證據(jù)在司法機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案中發(fā)揮著越來越重要的作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，近三年來樟樹市人民檢察院公訴部門辦理的刑事案件共有350余件，在對(duì)證據(jù)進(jìn)行取證和審查過程中涉及到電子證據(jù)的案件有59件，約占辦案總數(shù)的16.7％，并且在涉及電子證據(jù)的案件中，電子證據(jù)的取證和審查往往對(duì)案件的定性、是否批捕、是否起訴等起到了至關(guān)重要的作用。

例如,2011年8月，樟樹市人民檢察院院自偵部門接到群眾舉報(bào)，反映本市商務(wù)局相關(guān)人員在審核家電下鄉(xiāng)和家電以舊換新工作中涉嫌受賄，經(jīng)初查發(fā)現(xiàn)本市商務(wù)局丁某、汪某等涉嫌受賄罪，本市某電器公司負(fù)責(zé)人周某涉嫌行賄罪。在案件偵查過程中，樟樹市人民檢察院偵查人員發(fā)現(xiàn)了案件的一個(gè)關(guān)鍵情節(jié)，即周某故意偽造假身份證、假戶口本等虛假證件騙取國(guó)家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼，而市商務(wù)局丁某、汪某明知是虛假信息仍然違規(guī)審核，收集證據(jù)證實(shí)這一情節(jié)成為突破案件的關(guān)鍵。然而，偵查人員在對(duì)涉案物品、賬單、器材等進(jìn)行審查時(shí)卻沒有發(fā)現(xiàn)一點(diǎn)蛛絲馬跡，經(jīng)過偵查人員進(jìn)一步的縝密調(diào)查和對(duì)涉案人員做思想工作，周某供認(rèn)在案發(fā)前她已將存貯在電腦硬盤上的虛假信息全部刪除，偵查人員立即將涉案電腦封存并帶回樟樹市人民檢察院辦案區(qū)，及時(shí)聘請(qǐng)了符合條件的電子技術(shù)專家并由樟樹市人民檢察院技術(shù)科的干警協(xié)助成功地將周某刪除的虛假信息恢復(fù)出來，并依法固定了證據(jù)。這一關(guān)鍵電子證據(jù)的收集使得案件的全部證據(jù)形成了完整的證據(jù)鏈，從而使案件成功告破，并為國(guó)家挽回經(jīng)濟(jì)損失200余萬元。

由此可見，對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行依法取證和審查具有極其重要的作用，同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案面臨的重大課題。

二、電子證據(jù)的取證

（一）取證的原則

電子證據(jù)取證的原則，應(yīng)當(dāng)在遵循傳統(tǒng)法律原則的基礎(chǔ)上，兼具自己相對(duì)獨(dú)立的原則。

第一，依法取證原則。這是指取證活動(dòng)在實(shí)體上和程序上都要符合法律的要求。從取證活動(dòng)的過程來看，應(yīng)當(dāng)保證主體、對(duì)象、手段和過程四個(gè)要素的合法性，只有如此，才能保證獲取的證據(jù)合法。

第二，全面取證原則。所謂全面取證原則，是指調(diào)查取證過程中應(yīng)當(dāng)盡可能地全面調(diào)查取證，使獲取的證據(jù)相互印證，形成完整的證據(jù)鏈條。這就要求，在取證時(shí)一定要認(rèn)真分析電子證據(jù)的數(shù)據(jù)來源，并進(jìn)行全方位、多角度的取證與司法鑒定，在確保證據(jù)與案件事實(shí)關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，將獲取的所有電子證據(jù)結(jié)合案件的其他類型證據(jù)，相互印證，排除矛盾證據(jù)，最終組成完整的證據(jù)鏈。

比如，樟樹市人民檢察院公訴部門于2012年1月辦理的易某詐騙案就很好的把握了這一原則。2010年下半年至2011年5月，犯罪嫌疑人易智非法持有他人信用卡20余張，利用自建的三個(gè)網(wǎng)站發(fā)布服裝批發(fā)等虛假信息，并在網(wǎng)頁(yè)和其QQ上留下聯(lián)系電話和匯款方式，騙取受害人錢財(cái)近29萬元，樟樹市人民檢察院公訴部門審查這一案件時(shí)，全面審查了相關(guān)網(wǎng)址、QQ聊天記錄、信用卡信息、電話、傳真等的證據(jù)，從而使證據(jù)形成了完整的證據(jù)鏈，案件得到了依法處理。

第三，及時(shí)取證原則。該原則的提出，主要是因?yàn)橄喈?dāng)一部分電子證據(jù)都是在系統(tǒng)運(yùn)行過程中自動(dòng)、實(shí)時(shí)生成的，系統(tǒng)經(jīng)過一段時(shí)間的運(yùn)行很可能會(huì)造成信息系統(tǒng)的變化，此時(shí)這些數(shù)據(jù)就不能如實(shí)反映案件的事實(shí)了。電子證據(jù)的獲取受制于一定的實(shí)效性，確定獲取對(duì)象后，應(yīng)當(dāng)盡早的搜集證據(jù)，保證其沒受到任何破壞和損失。

比如，樟樹市人民檢察院在2011年8月辦理的一起交通肇事案中，辦案人員及時(shí)到相關(guān)攝像頭存貯設(shè)備提取了相關(guān)影像并依法固定證據(jù)，使案件得到依法處理，據(jù)該攝像頭存儲(chǔ)設(shè)備管理人員反映，因?yàn)榇尜A設(shè)備容量有限，一段時(shí)間后存貯設(shè)備將自動(dòng)刪除之前的信息。

第四，無損取證原則。該原則是指在電子取證的全過程中，要盡可能保證電子證據(jù)的客觀、真實(shí)與完整。［1］如必要時(shí)的數(shù)據(jù)備份，完整性校驗(yàn)等都是保持?jǐn)?shù)據(jù)完整所必需采用的方法。另外，要遠(yuǎn)離高磁場(chǎng)、高溫等環(huán)境，避免其受到靜電、灰塵等的影響，以保證電子證據(jù)的客觀狀態(tài)。［2］

（二）取證的程序

電子證據(jù)的取證要遵循合法原則，要嚴(yán)格的依照法定程序進(jìn)行。嚴(yán)格來說，取證的程序應(yīng)當(dāng)是一個(gè)法律和技術(shù)交叉規(guī)制的過程。

首先，電子證據(jù)取證的程序是一個(gè)法律制度層面上的問題。筆者贊同劉品新先生的四環(huán)節(jié)說。第一，準(zhǔn)備階段。包括取證人員的培訓(xùn)和選擇、設(shè)備和器材的選擇，取證計(jì)劃的制定等。第二，收集保全階段。主要任務(wù)是對(duì)物理空間或虛擬空間中電子證據(jù)的收集與保全，包括對(duì)計(jì)算機(jī)主機(jī)等電子設(shè)備的臨時(shí)取證和網(wǎng)絡(luò)下載等遠(yuǎn)程取證。第三，檢驗(yàn)分析階段。電子證據(jù)的取證活動(dòng)不同于“一步式”的傳統(tǒng)取證活動(dòng)，它是“兩階段”，主要的實(shí)施活動(dòng)都集中在實(shí)驗(yàn)室里對(duì)證據(jù)進(jìn)行分析。［3］第四，提交階段。根據(jù)檢驗(yàn)分析結(jié)果制作電子證據(jù)鑒定書、勘驗(yàn)檢查筆錄等。

2004年轟動(dòng)全國(guó)的“馬加爵案”就是嚴(yán)格依照上述程序調(diào)取電子證據(jù)使案件成功告破的典型案例。案發(fā)后，馬加爵出逃。當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)迅速成立了“2·23”專案組，通過公安部向全國(guó)發(fā)出通緝令。然而，偵查人員對(duì)馬加爵的去向和案件的突破口并無把握。為收集證據(jù)，刑偵專家決定使用技術(shù)手段，對(duì)馬加爵在宿舍內(nèi)使用過的電腦硬盤進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，偵查人員和技術(shù)專家嚴(yán)格按照上述四環(huán)節(jié)對(duì)硬盤數(shù)據(jù)進(jìn)行恢復(fù)，恢復(fù)出來的數(shù)據(jù)顯示，他在出逃前三天搜索的信息基本上都是海南省尤其是三亞市的旅游、交通和房地產(chǎn)的信息。依據(jù)這些數(shù)據(jù)提供的線索，警方調(diào)整了偵破方向，于3月15日在三亞市將馬加爵緝拿。［4］案件成功告破。

其次，從技術(shù)層面上，筆者贊同基本過程模型。1999年，美國(guó)人法默和韋尼瑪在一次電子取證分析培訓(xùn)班上提出了如下的基本取證過程：第一步，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)安全并進(jìn)行隔離；第二步，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行記錄；第三步，系統(tǒng)地查找證據(jù)；第四步，對(duì)證據(jù)進(jìn)行提取和打包；第五步，建立證據(jù)保管鏈。［5］

三、電子證據(jù)的審查

證據(jù)的審查判斷是指公安司法人員對(duì)現(xiàn)有證據(jù)材料的證據(jù)能力和證明力進(jìn)行分析、研究和鑒別，并據(jù)此作出認(rèn)定案件事實(shí)結(jié)論的一種訴訟活動(dòng)。［6］與傳統(tǒng)證據(jù)相似，對(duì)電子證據(jù)的審查也主要圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性、合法性三方面來進(jìn)行。

（一）審查判斷電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

與傳統(tǒng)證據(jù)相同，電子證據(jù)必須與案件事實(shí)有某種聯(lián)系。關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實(shí)或其他爭(zhēng)議事實(shí)具有一定的聯(lián)系。電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，一般是指電子證據(jù)必須與案件事實(shí)有實(shí)質(zhì)聯(lián)系并對(duì)案件事實(shí)有證明作用。審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性主要有以下幾個(gè)方面：一是所提出的電子證據(jù)欲證明什么樣的待證事實(shí)；二是該事實(shí)是否是案件中的實(shí)質(zhì)問題；三是所提出的電子證據(jù)對(duì)解決案件中的爭(zhēng)議問題有多大實(shí)質(zhì)意義。一般來說，某一電子證據(jù)對(duì)案件爭(zhēng)議問題具有實(shí)質(zhì)性意義，即能確定或否定某一案件事實(shí)存在，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)具有足夠的關(guān)聯(lián)性。

值得一提的是發(fā)生在云南巧家的趙登用案。2012年5月10日，云南巧家發(fā)生惡性爆炸，爆炸造成4人死亡、16人受傷的嚴(yán)重后果。案件發(fā)生不久且尚未偵破，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人楊某情緒激昂地對(duì)媒體放言，愿以“前程”來?yè)?dān)保，趙登用就是爆炸案的罪魁禍?zhǔn)祝湟罁?jù)的是趙登用兩年前在QQ空間中的一些比較偏激的言論，比如趙登用在兩年前曾在QQ聊天時(shí)發(fā)表言論“社會(huì)之殘酷越來越讓我要爆亂了。我不知道在我實(shí)在混不了的時(shí)候會(huì)有多少人死于我的手下?！钡?。時(shí)隔三個(gè)月，2012年8月7日，云南省昭通市公安局通報(bào)：經(jīng)過近3個(gè)月深入偵查，造成4人死亡、16人受傷的“5·10”巧家爆炸案已成功告破，涉案犯罪嫌疑人鄧德勇、宋朝玉因涉嫌爆炸罪已被依法逮捕。這一通報(bào)還有另一層意義：趙登用實(shí)屬無辜的受害者而非犯罪嫌疑人。

事實(shí)上，按照上述審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的要求，我們不難發(fā)現(xiàn)趙登用兩年前的QQ偏激言論完全屬于言論自由的范疇，與本案并無關(guān)聯(lián)性，若當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)能意識(shí)到這一點(diǎn)并嚴(yán)格審查電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性也不至于鑄成今天的大錯(cuò)。

（二）審查判斷電子證據(jù)的真實(shí)性

電子證據(jù)的真實(shí)性審查，較傳統(tǒng)證據(jù)而言有更強(qiáng)的技術(shù)性特點(diǎn)。由于電子證據(jù)具有客觀真實(shí)的特性，在沒有人為因素和外界環(huán)境的影響下應(yīng)該推定為真實(shí)的。對(duì)電子證據(jù)的真實(shí)性的質(zhì)疑主要有二類：一是電子證據(jù)是否被改動(dòng)、處理過或在其形成之后被損害過；二是生成電子證據(jù)的系統(tǒng)程序是否可靠，進(jìn)而來質(zhì)疑電子證據(jù)是否可靠。針對(duì)以上情況筆者認(rèn)為審查電子證據(jù)的真實(shí)性主要應(yīng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行：

第一,審查電子證據(jù)可能受到改動(dòng)、處理或損害的階段如電子證據(jù)的產(chǎn)生、傳輸和存儲(chǔ)過程，審查主要內(nèi)容有電子數(shù)據(jù)是否在正常的活動(dòng)中按常規(guī)程序自動(dòng)生成或人工錄入的，生成或錄入電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)是否被非法人員控制，系統(tǒng)維護(hù)和調(diào)試是否處于正?？刂葡?，由人工錄入電子數(shù)據(jù)時(shí)，錄入者是否在嚴(yán)格的控制下，按照嚴(yán)格的操作規(guī)程，采取可靠的操作方法合法錄入；傳遞、接收電子數(shù)據(jù)時(shí)所用的技術(shù)手段或方法是否科學(xué)、可靠，傳遞電子數(shù)據(jù)的“中間機(jī)構(gòu)”如網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商等是否公正獨(dú)立，電子數(shù)據(jù)在傳遞過程中有無加密措施，有無被非法截獲的情形存在；存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的介質(zhì)是否可靠，存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的實(shí)施者是否公正獨(dú)立，存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的環(huán)境是否具備防靜電、防磁場(chǎng)干擾、防高溫、防潮和除塵等條件，存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)是否加密，所存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)電文是否被改動(dòng)等。

第二，審查生成電子證據(jù)的系統(tǒng)程序是否可靠。對(duì)系統(tǒng)程序的審查主要采用推定的方法，如果系統(tǒng)程序是使用者的日常業(yè)務(wù)活動(dòng)依賴的程序，一般認(rèn)為該系統(tǒng)程序是真實(shí)可靠的。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在進(jìn)行數(shù)據(jù)處理、傳輸和存儲(chǔ)過程中，由于設(shè)備和線路故障、斷電、操作失誤甚至病毒感染，如正在生成數(shù)據(jù)文件時(shí)突然中斷，正在傳輸文件時(shí)突然中斷等，都有可能影響數(shù)據(jù)的真實(shí)性。因此，審查電子證據(jù)的真實(shí)性，要對(duì)電子證據(jù)從生成至提交法庭的全過程進(jìn)行周密審查，如果電子證據(jù)自形成時(shí)起，其內(nèi)容一直保持實(shí)質(zhì)意義上的完整，則視為具有真實(shí)性。

另外，由于電子證據(jù)的取證活動(dòng)對(duì)技術(shù)和工具的要求極高，對(duì)工具的可靠性審查自然也是很重要的一個(gè)方面。

（三）審查判斷電子證據(jù)的合法性

審查判斷電子證據(jù)的合法性，主要從兩方面來考慮：一是電子證據(jù)收集主體是否合法；二是電子證據(jù)收集程序是否合法。

第一，審查電子證據(jù)的取證主體。在刑事訴訟中，偵查人員、檢察官和法官是收集案件證據(jù)包括電子證據(jù)的法定主體，其中偵查人員又包括公安人員、檢察院自偵人員、國(guó)家安全機(jī)關(guān)人員、監(jiān)獄偵查人員、軍隊(duì)保衛(wèi)部門工作人員和海關(guān)緝私偵察員。對(duì)電子技術(shù)專家的審查主要審查其是否具有國(guó)家認(rèn)定的專門從事協(xié)助收集電子證據(jù)的證書，以及鑒定的程序是否合法和結(jié)論是否符合法定的形式等。

第二，審查電子證據(jù)的取證程序。因?yàn)殡娮幼C據(jù)的取證是“兩步式”的，所以審查電子證據(jù)的取證程序也包括兩個(gè)方面：一是電子證據(jù)的提取過程，這里的程序合法和傳統(tǒng)證據(jù)的取證程序合法要求基本是一致的，如審查偵查人員在收集電子證據(jù)時(shí)，是否取得并出示了搜查證，搜查范圍或?qū)ο笫欠癯隽怂巡樽C所確定的界限等，二是電子證據(jù)的數(shù)據(jù)分析階段，這主要在實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行，這里主要審查技術(shù)人員是否遵循了相關(guān)的技術(shù)規(guī)范。

第三，非法證據(jù)排除的情形。新《刑事訴訟法》明確了非法證據(jù)排除的原則，就電子證據(jù)而言，凡是生成、取得等環(huán)節(jié)不合法，且足以影響證據(jù)真實(shí)性的或足以影響某一重大權(quán)益的，則可予以排除。主要包括：第一，公民或個(gè)人及未經(jīng)授權(quán)機(jī)構(gòu)或不具有法律資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)非法侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以秘密方式獲得的電子證據(jù)；第二，公安司法機(jī)關(guān)未按法定程序取得法定證件（如搜查證、扣押通知書等）就公然侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以非法方式獲取的電子證據(jù)；第三，通過非法軟件獲取的電子證據(jù)。

綜上所述，電子證據(jù)因其法律和技術(shù)的雙重屬性決定了對(duì)其取證和審查的特殊性和復(fù)雜性，筆者認(rèn)為，必須從以上幾個(gè)方面從嚴(yán)把握并不斷在理論和實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)才能對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行全面客觀的收集和審查。

注釋：

［1］劉品新主編：《電子取證的法律規(guī)制》，中國(guó)法制出版社2010年版，第19頁(yè)。

［2］麥永浩等主編：《計(jì)算機(jī)取證與司法鑒定》，清華大學(xué)出版社2009年版，第13頁(yè)。

［3］劉品新：《論計(jì)算機(jī)搜查的法律規(guī)制》，載《法學(xué)家》2008年第4期。

［4］同注［1］，第2頁(yè)。

［5］Computer Forensics Analysis Class Handouts:http: //www.fish2.com/forensics/class.html，2011-4-23。

［6］洪浩主編：《證據(jù)法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2007年版，第263頁(yè)。

*江西省樟樹市人民檢察院［331200］