鄭澤善

（南開大學法學院，天津300071）

以詐騙罪追究惡意訴訟行為研究＊

鄭澤善

（南開大學法學院，天津300071）

在詐騙罪中，如果將行為人詐騙的對象限定在“財物所有人”，就意味著要求受騙人、財產(chǎn)處分人和被害人必須“三位一體”，并統(tǒng)一于財物所有人。詐騙罪的本質(zhì)在于行為人使用詐騙方法陷對方于認識錯誤，對方因此處分財產(chǎn)，造成自己或第三人財產(chǎn)損失。就這一點而言，傳統(tǒng)的二者間的詐騙與三角詐騙并無實質(zhì)差異。訴訟詐騙是典型的三角詐騙行為。在訴訟詐騙中，被騙人是法院，被害者是民事案件中的被告人，兩者不是同一人。但是，法院作為國家的審判機關，有依法對公私財產(chǎn)進行處分的權力。法院對公私財產(chǎn)具有法律意義上的處分權。

訴訟欺詐；三角詐騙；法律授權；刑事處罰

一、問題的提出

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和人們訴訟觀念、維權意識的不斷增強，近年來訴至人民法院的訴訟案件迅速攀升。與之相伴，訴訟詐騙現(xiàn)象也頻頻發(fā)生。北京市第一中級人民法院對隨機抽取的100件2008年審結(jié)的二審改判案件進行了分析，結(jié)果表明，超過20%的案件存在不同程度的訴訟詐騙行為。1

有關現(xiàn)實生活中屢見不鮮的訴訟詐騙的入罪問題，在2009年“兩會”期間，隨著部分委員的提案和建議而成了法治熱點問題之一。據(jù)相關報道，13位政協(xié)委員在全國“兩會”上提交的《關于建議全國人大常委會盡快作出解釋明確對訴訟詐騙按詐騙罪定罪的提案》中稱，訴訟詐騙現(xiàn)象正在全國各地不斷發(fā)生，并有日益蔓延的趨勢。部分委員建議全國人大常委會作出立法解釋，規(guī)定：“偽造證據(jù)，騙取法院裁判或仲裁機構裁決，以取得他人財物的行為，屬刑法第266條所述的‘詐騙公私財物’行為。依該條從重處罰。幫助他人實施該等行為的，按共犯處理?！?也有人大代表已經(jīng)向全國人大提交了建議書，建議最高人民法院出臺司法解釋。鑒于目前司法實務中的做法極不統(tǒng)一，而訴訟詐騙這種危害比較嚴重的行為又有必要嚴懲，且將訴訟詐騙行為解釋為詐騙罪并不違背刑法的基本原理，該委員建議最高人民法院制定司法解釋，將訴訟詐騙行為一律以詐騙罪處理。3

訴訟詐騙行為具有極大的社會危害性，犯罪分子堂而皇之地走進法院這一“法律帝國的首都”，肆意欺騙法官這一“法律帝國的王侯”，4是對司法權威的嚴重挑釁。如何對日益猖獗的訴訟詐騙行為進行規(guī)制，我國司法實務界和理論界進行過積極的探索，特別是從侵權責任法角度對這種行為應當承擔的賠償責任有較為深入的研究和更多的共識。但是，在刑法上對這類行為如何評價，其刑事責任如何，由于我國現(xiàn)行刑法還沒有專門的規(guī)定，理論上莫衷一是，各級司法機關在處理上不盡一致。這不僅在相當程度上造成了司法實踐的混亂，還使得部分不法分子鉆法律空子，鋌而走險，致使訴訟詐騙現(xiàn)象有逐漸蔓延、愈演愈烈之勢。

2012年8月31日，第十一屆全國人大常委會第二十八次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，并決定修改后的《民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）從2013年1月1日起施行。民訴法第112條規(guī)定：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以處罰、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。民訴法的新規(guī)定，對惡意訴訟者來說無疑是一記重拳，同時，處罰訴訟詐騙行為也有了一定的法律依據(jù)。

二、訴訟詐騙之學說概觀

在大陸法系的刑法理論中，一般將訴訟詐騙視為典型的三角詐騙之一。而在我國，雖然訴訟詐騙已經(jīng)不是罕見現(xiàn)象，而且有不斷增加的趨勢，但是，對訴訟詐騙以何罪論處，刑法理論界和實務界可謂觀點各異，其中的代表性觀點有以下幾種。

第一，無罪說。這種觀點認為，訴訟詐騙行為不構成犯罪。5這種觀點以訴訟詐騙構成詐騙罪的觀點為標靶，從“故意”的形態(tài)、客觀方面和犯罪客體等角度分別指出，詐騙罪的主觀故意只能是直接故意，而不包括間接故意；訴訟詐騙的對象不是被害人而是法院，法院判決對方敗訴，讓其交付財物時，對方不是自愿而是被迫，系懾于法律威嚴之故；訴訟詐騙侵犯的客體是民事訴訟的正常秩序，而不是財產(chǎn)權。因此否定了訴訟詐騙構成詐騙罪。訴訟詐騙行為嚴重擾亂了民事訴訟的正常秩序，具有嚴重的社會危害性，但是，從犯罪構成理論分析其并不構成詐騙罪，也沒有其他相應條款據(jù)以刑事處罰，因此根據(jù)罪刑法定原則，只能按無罪處理。也有觀點認為，對訴訟詐騙的定性不應局限于刑法個罪之間的界分，而應將其置放于我國民事訴訟制度中。我國民事訴訟制度中，法院具有查證案件事實、審核證據(jù)的責任，而民訴法沒有規(guī)定當事人有如實提供陳述的義務。因此，我國缺少訴訟詐騙構成犯罪的制度基礎。訴訟詐騙中，當事人的主張通過證據(jù)予以表達，法院依據(jù)訴訟證據(jù)規(guī)則而不是當事人的主張定案，法院并沒有被騙。訴訟詐騙構成犯罪，將與我國民訴法、刑法的相關規(guī)定沖突，而且還可能引發(fā)重大的道德風險。

第二，詐騙罪說。這種觀點認為，訴訟詐騙可以構成詐騙罪。這是我國的主流觀點。6這種觀點從不同角度分別認為，訴訟詐騙行為不僅符合詐騙罪的客體要件和主觀要件，而且在客觀方面，訴訟詐騙也與典型詐騙一樣，行為人通過施展騙術實施了“騙財”的行為，即通過偽造證據(jù)，虛構其與被害人之間根本不存在的民事法律關系，繼而向法院提起民事訴訟，提出根本不存在的訴訟請求，騙取法院的信任，并借助于法院的強制力攫取他人的財物。從形式上看，這種騙財雖然具有間接性，但不能掩蓋其詐騙的本質(zhì)屬性。而且，雖然在形式上是由于法院的錯判誤判以及強制執(zhí)行導致了被害人的財產(chǎn)受損，但從根本上說行為人偽造證據(jù)、提起虛假訴訟才是被害人財物受損的真正原因。因此，行為人的訴訟詐騙行為與被害人的財物受損結(jié)果之間存在刑法上的因果關系。也有觀點認為，訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式，如果否認三角詐騙構成詐騙罪，會導致詐騙罪的處罰范圍過于窄小，因而主張訴訟詐騙構成詐騙罪。

第三，主行為無罪、手段行為構成其他犯罪說。這種觀點認為，訴訟詐騙行為不構成詐騙罪，但如果其行為符合其他犯罪的構成要件，則應以相應犯罪論處。這種觀點來自2002年10月24日最高人民檢察院法律政策研究室給山東省人民檢察院研究室《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》（以下簡稱《答復》）?！洞饛汀分兄赋觯骸澳阍骸蛾P于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為能否構成詐騙罪的請示》收悉，經(jīng)研究答復如下：以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據(jù)時，實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構成犯罪的應當依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責任?！?/p>

第四，敲詐勒索罪說。這種觀點認為，訴訟詐騙行為成立敲詐勒索罪。7首先，敲詐勒索罪是采用威脅或要挾的手段，強迫他人交付財物。而威脅、要挾的方法是多種多樣的。訴訟詐騙是要借助法院判決的強制力迫使被害人交付財物，而不是騙取被害人的財物。其次，實施詐騙是利用被害人的弱點行騙，比較容易得逞，社會危害性大。而法官負有審查案件事實的職責，且有專業(yè)技能，行為人通過詐騙得逞的可能性相對較小。因為，即便一審判決原告勝訴，被害人也會上訴，爭取改判；即便二審判決原告勝訴，被害人還可以請求檢察機關提起抗訴，仍有獲改判的機會。由此可見，將訴訟詐騙看成是敲詐勒索罪的一種特殊方式方法更為恰當。

另外，也有觀點認為，訴訟詐騙行為可以構成搶劫罪。該觀點認為搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或其他手段，強行劫取公私財物的行為。當法院按照形式真實主義，依據(jù)行為人偽造的證據(jù)作出對被害人不利的判決或裁定時，被害人的財產(chǎn)就處于一種危險的狀態(tài)，即被害人如果不履行法院的判決或裁定內(nèi)容，法院將會采取強制執(zhí)行措施（暴力），此時法院成為行為人獲取財物（以暴力、脅迫或其他手段）的工具，此時行為人構成搶劫罪的間接正犯。8

三、訴訟詐騙之處罰根據(jù)及規(guī)制路徑

（一）學界相關學說評析

其一，無罪說的觀點以訴訟詐騙行為構成詐騙罪的觀點為標靶，主張訴訟詐騙行為和普通詐騙行為不同，從罪刑法定主義原則出發(fā)，主張無罪。但是，這種觀點很難成立。第一，從社會危害性的角度來分析，行為人通過訴訟詐騙非法占有他人的財物或財產(chǎn)性利益，不僅侵犯了被害人公私財產(chǎn)的所有權，還破壞了正常的訴訟秩序，妨害了司法機關的正常活動，損害了司法機關據(jù)實裁判的公正性和權威性，其社會危害性并不低于普通詐騙罪。第二，行為人實施訴訟詐騙行為，是為了通過民事訴訟非法取得他人財物或財產(chǎn)性利益，主觀上當然明知自己的行為會發(fā)生使他人的財產(chǎn)遭受損失的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生，因此，具有詐騙罪的直接故意和非法占有的目的。第三，認為訴訟詐騙不能符合詐騙罪的犯罪構成的觀點明顯忽略了三角詐騙的存在。普通詐騙罪的構成要件是：行為人實施詐騙行為，由于行為人的詐騙行為而引起被害人的認識錯誤，被害人基于錯誤認識而處分財產(chǎn)（被騙者與財產(chǎn)處分者是同一人），最后導致兩種結(jié)果，一是由于被騙者的財產(chǎn)處分行為造成被騙者本人或第三人在財產(chǎn)上的損失（處分財產(chǎn)的人和財產(chǎn)受損失的人不一定是同一人）；二是行為人取得他人的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，或使他人取得財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益（行為人和財產(chǎn)取得者不一定是同一人）。這種模式可以概括為：行為→錯誤→處分→受損?！靶袨槿酥苯悠垓_被害人并且由被害人處分財產(chǎn)”并非是詐騙罪的唯一客觀要件，普通詐騙之外還包括三角詐騙：首先，不能過于夸大三角詐騙與普通詐騙的區(qū)別。雖然被害人處分財產(chǎn)是被迫的結(jié)果而非被騙的結(jié)果，但是，法院是具有權限的財產(chǎn)處分人，而法院之所以處分被害人的財產(chǎn)，是行為人的欺騙行為所致。這和普通詐騙只是表現(xiàn)形式不同，客觀構造則完全相同。其次，將詐騙罪限定為普通詐騙，進而將三角詐騙排除在詐騙罪之外，缺乏法律根據(jù)。因為刑法并沒有要求受騙人和被害人必須是同一人。換言之，只要對刑法有關詐騙罪的規(guī)定進行文理解釋和適當?shù)臄U大解釋，就不可能將三角詐騙排除在詐騙罪之外。再次，無罪說不當?shù)貙⒂邢薜氖聦崗娂佑谛谭ㄒ?guī)范。當然，通常的詐騙都是行為人直接欺騙被害人并且由被害人處分財產(chǎn)，但是，這不過是一般的情況或只是部分詐騙罪事實，而非刑法規(guī)范。解釋者不應將自己所知的部分事實強加于法律條文，認為法律條文所規(guī)定的就是自己所知的部分事實。既然刑法規(guī)范完全包含了訴訟詐騙，現(xiàn)實生活中的訴訟詐騙也需要通過刑法進行規(guī)制，就沒有理由將訴訟詐騙排除在詐騙罪之外。最后，認為訴訟詐騙沒有侵犯他人財產(chǎn)，并不符合事實?；蛟S可以認為訴訟詐騙行為同時侵犯了民事訴訟的正常秩序，但當其行為使被害人不得不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時，就侵害了被害人的財產(chǎn)。即使行為沒有得逞，也威脅了被害人的財產(chǎn)。

其二，主行為無罪、手段行為構成其他犯罪說的主要理論依據(jù)是《答復》，但《答復》的合理性卻值得懷疑。如果僅以刑事制裁措施以外的規(guī)制方式來處理，并不足以對訴訟詐騙行為進行有效的規(guī)制，因為當事人進行訴訟詐騙行為的法律風險遠遠小于其可能獲得的期待利益。如果訴訟詐騙行為成功，不管是原告方還是被告方，其所獲得利益都是非常巨大的，即便這種詐騙行為被揭穿，當事人的損失也只是訴訟費用和一定數(shù)額的罰款。處罰力度不夠，使越來越多的人有恃無恐，因此，有必要發(fā)揮刑法的最后調(diào)控手段作用。而僅以手段行為構成的犯罪（如偽造印章罪）來規(guī)制訴訟詐騙中出現(xiàn)的犯罪行為，最大的問題是不能實現(xiàn)對訴訟詐騙行為整體的刑事評價，造成罪責刑不相適應的結(jié)果。此外，《答復》中提到的偽證罪，其主體是特殊主體，即在刑事訴訟過程中的證人、鑒定人、記錄人和翻譯人；而妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪只能規(guī)制以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或指使他人作偽證以及幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)的案外人員，無法對當事人本人偽造證據(jù)的行為進行懲處。

其三，敲詐勒索罪說從被害人交付財產(chǎn)行為并非自愿，而是迫于法院判決的強制性和威懾力才交付財產(chǎn)的角度出發(fā)，得出構成該罪的結(jié)論。尤其在法院作出判決后被害人尚未交付財產(chǎn)而法院基于判決采取強制措施的情況下，行為人借助國家暴力獲取其想得到的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，將法院的強制措施作為自己實施犯罪的工具，因而成立間接正犯。但是，敲詐勒索罪中的被害人是基于行為人的非法行為而產(chǎn)生的恐懼心理交出財物；而在訴訟詐騙的情況下，被害人雖然也是被迫交出財物，但這種交付財物的行為并非因為自己的恐懼而作出的交付。也就是說，法院依據(jù)判決而采取的強制措施并非敲詐勒索罪中構成要件的行為，這種觀點將這兩者等同，因此，得出的結(jié)論本身并不合理。敲詐勒索罪的基本構造是：行為人實施恐嚇行為→對方產(chǎn)生恐懼心理→對方基于恐懼心理處分財產(chǎn)→行為人或第三者取得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損失。敲詐勒索罪與詐騙罪比較相似，在敲詐勒索罪中，受恐嚇的人與被害人不一定是同一人，但受恐嚇的人必須是處分財產(chǎn)的人，而且受恐嚇的人在處分他人財產(chǎn)時，必須具有處分被害人財產(chǎn)的權限或地位。在訴訟詐騙的情況下，雖然被害人交付財產(chǎn)是被迫的，但并不是因為恐懼心理而交付財產(chǎn)。由于法院判決被害人交付財產(chǎn)，應當認定法院是財產(chǎn)處分人，但是，法院只是受騙而沒有受恐嚇。簡而言之，行為人并沒有恐嚇被害人，因此，不能將其視為二者間的敲詐勒索；而處分財產(chǎn)的法院沒有受恐嚇，也不能將其視為二者間的敲詐勒索。所以，認定行為人犯敲詐勒索罪是相當困難的。

（二）以詐騙罪追究訴訟詐騙行為的刑事責任具有可行性

詐騙罪所制裁的行為是行為人實施詐騙行為，使對方陷入錯誤認識并基于錯誤認識實施處分行為，行為人取得財物或財產(chǎn)性利益的行為。因此，詐騙罪的成立需要有實施詐騙行為的人之外的被欺騙者、處分行為者以及被害者。在一般情況下，此三者是同一人。在這種情況下，行為人和被害人(被欺騙人、處分行為人)兩方之間發(fā)生詐騙行為，因此又稱二者間詐騙，也就是最普遍和最典型的詐騙，這也是我國刑法規(guī)定的詐騙罪的基本類型。但是，在某些情況下，被欺騙者和被害人并不是同一人，這種情形即為三角詐騙。例如，A偽造B向其借款10萬元的合同和借據(jù)，并將B訴至人民法院。法院作出民事判決書，判定B償還A借款10萬元及利息。由于B拒不執(zhí)行判決，法院通過強制執(zhí)行，將B所有的10萬元財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為A所有。在本案中，B顯然是被害人，但B并沒有產(chǎn)生任何錯誤認識，也沒有基于認識錯誤處分財產(chǎn)。但是，A的行為使法官產(chǎn)生了錯誤認識，法官不僅有權作出上述判決，而且也有權強制執(zhí)行。也就是說，法官具有處分被害人財產(chǎn)的法定權力。因此，法官既是受騙人，也是財產(chǎn)處分人。這個例子就是典型的三角詐騙，即行為人欺騙有權處分被害人財產(chǎn)的人，通過這個權利人的行為而使得被害人承受了損失。

要認定訴訟詐騙可以以我國的詐騙罪認定，需要解決兩個問題：一是三角詐騙屬于詐騙罪的一個類型；二是訴訟詐騙屬于三角詐騙。

1.三角詐騙構成詐騙罪具有理論依據(jù)

詐騙罪的核心特征是處分行為，所以三角詐騙罪的成立也需要有處分行為的存在，即要求受騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權限或處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位；如果受騙人不具有這種權限或地位，其將被害人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的行為，就不屬于詐騙罪中的處分行為。所謂具有處分被害人財產(chǎn)的權限或地位，不僅包括法律上的權限或地位，也包括事實上的權限或地位，以受騙人事實上是否得到了被害人的概括性授權為基準。至于是否得到了被害人的概括性授權，可以根據(jù)受騙人是否屬于被害人“陣營”、是否為財物的占有者或輔助占有者、其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為外表上是否得到社會一般觀念的認可、受騙人是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等因素進行判斷。9比如，在一個小型會議散會前，被害人B去衛(wèi)生間時，將手提包放在自己的座位上。散會時B仍然在衛(wèi)生間，清潔工C立即進入會場打掃衛(wèi)生。這時，A發(fā)現(xiàn)B的手提包還在會場，便站在會場外對C說：“那是我的手提包，麻煩你遞給我一下?！盋信以為真，將手提包遞給A，A立即逃離現(xiàn)場。在這一事例中，清潔工C并沒有占有B的手提包，也不具有處分該手提包的權限或地位。也就是說，C是A盜竊手提包的工具，而不是詐騙罪中的財產(chǎn)處分者。因此，A的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。因此，被欺騙人如果具有可以處分被害人財產(chǎn)的權能或地位，即可以肯定三角詐騙罪的成立，從而可以以詐騙罪論處。

有關被欺騙者所具有的“權能或地位”，在大陸法系的刑法理論和司法實踐中，主要有事實接近說、陣營說、法律授權說的對立。事實接近說又稱效果說，是指只要作為受騙者的第三人與財產(chǎn)之間具有客觀的接近關系，對財產(chǎn)具有事實性介入的可能性，那么，他就可以成為財產(chǎn)處分者，因而成立詐騙罪。陣營說是指以受騙者是與行為人的關系密切還是與被害人的關系密切為區(qū)分標準，即以受騙者是屬于行為人的“陣營”還是屬于被害人的“陣營”為標準進行區(qū)分。如果受騙者屬于被害人“陣營”，則行為人的行為成立詐騙罪，反之，成立盜竊罪。法律授權說是指受騙者在被害人概括性授權范圍內(nèi)處分財產(chǎn)時，具有處置被害人財產(chǎn)的法律上的權力或權利，因而行為人的行為構成詐騙罪，反之，受騙者處分財產(chǎn)的范圍超出了被害人的概括性授權時，則不屬于處分行為，因而行為人的行為成立盜竊罪。10

首先，陣營說的理論根據(jù)不夠充分。陣營說是為了將“欺騙占有輔助者轉(zhuǎn)移財物的行為”以詐騙罪處罰而提出來的觀點。但是，刑法中的處分行為并不需要一定是民法意義上的法律行為，因此，所謂法律意義上的權限，并不需要處分財產(chǎn)的主體法律上的權限，而是在事實上具有轉(zhuǎn)移財物的占有權限就已經(jīng)足夠。比如，受雇于超市中的雇員是占有輔助者，但這里的雇員并非法律意義上超市財產(chǎn)的所有人。但即便是占有輔助者，由于具有將商品按規(guī)定的價格賣給顧客的權限，如果其欺騙顧客以低廉的價格購買商品，理應構成詐騙罪。也就是說，在顧客看來，占有輔助者是具有一定的內(nèi)部權限的。在認定三角詐騙罪時，關鍵在于被欺騙者是否具有處分權，如果具有處分權限就可以肯定詐騙罪的成立。如在行為人欺騙保姆稱主人讓行為人來取某種物品而騙取財物的情況下，可以說保姆是基于主人的意思而轉(zhuǎn)移了財物，因此，行為人構成詐騙罪。為了將這種情況解釋為詐騙罪而主張陣營說實在沒有必要。另外，在被害者并沒有給予權限的情況下，即便與被害者的關系多么密切，由于并不是基于被害者意思的行為，并不能構成詐騙罪。11在這種情況下，陣營說一般認為構成詐騙罪，這是陣營說的致命缺陷。

其次，事實接近說的缺陷也比較明顯。該標準不符合詐騙罪中處分權限的原意，有混淆詐騙罪和盜竊罪之嫌。與財物具有客觀的接近只是在描述一種事實狀態(tài)，是事實層面的內(nèi)容；而詐騙罪中受騙者的處分權，卻是一種可依自己的意思作出處分決定的權利，是高于事實層面的規(guī)范層面的概念，因此前者并不必然推導出后者，即雖然有處分權限的受騙者通常都與被害人的財物具有事實上的接近，但不能反推，即不能說與被害人的財務具有事實上接近關系的人都具有處分權，否則就會使得受騙者處分權限的存在完全依賴于被害人財物的客觀狀態(tài)、位置，這是不合理的。

最后，既然詐騙罪是以基于被害者意思的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為條件的犯罪，那么，被欺騙者具有基于被害者的意思處分財產(chǎn)權限的法律授權說相對妥當。從法律授權說的角度看，成立三角詐騙一般有以下三種情況：其一，被害人給予行為人以代理權等法律意義上的處分權限；其二，像法定代理人那樣，基于法律，行為人具有替代被害人進行處分的法律意義上的處分權限；其三，根據(jù)法律，行為人的處分予以正當化了的情形。第三種情形的典型即為訴訟詐騙中基于債務名義被強制執(zhí)行的情形。有觀點認為，第三種情形不屬于三角詐騙。其認為，在第二種情形下，被欺騙者的處分在法律意義上可以視為是基于被害者的意思，或者說，被欺騙者的意思等同于被害者的意思。這與法人代表的意思相當于法人的意思一樣。與此不同的是，在第三種情形下，被欺騙者的處分是以違反被害者的意思為前提的，在此基礎上，無非是法律意義上被正當化了而已，因此，針對被害者的強制執(zhí)行，不應將其視為基于被害者的意思。例如，在欺騙法院使之沒收第三者財物的情況下，這是利用法院的盜竊的間接正犯，而不應將其視為詐騙。在行為人將財物轉(zhuǎn)移到自己控制之下后，不應將其視為居然能在轉(zhuǎn)瞬間變成基于被害者的意思的行為。根據(jù)法律授權說，三角詐騙的成立應當限于第一種情形和第二種情形，而第三種情形不應包含在三角詐騙之中。筆者認為這種觀點有可能將原本視為一體的訴訟詐騙分段理解，本身并不妥當，其忽視了詐騙罪的構造是基于被害者整體意思的財產(chǎn)處分這一關鍵的要件，雖然法院強制執(zhí)行被害人財產(chǎn)并不是基于被害人的意愿，但是從整體來看，法院具有法律賦予的處分權和執(zhí)行權，而被害人接受了法院的審判，從根本上說，法院在被騙前已經(jīng)法定的具有相當于基于被害者意思的處分的具體法律權限，在這種情況下，應視為被害人已經(jīng)認可并同意了法院對其財產(chǎn)的處分權。因而筆者認為，依法律授權說，第三種情形也可以成立三角詐騙。

2.訴訟詐騙構成三角詐騙

在我國的刑法理論界，有觀點認為訴訟詐騙不是三角詐騙，它與三角詐騙行為具有本質(zhì)上的區(qū)別。具體理由為：在民事訴訟中，法院并不是三角詐騙中所指的財產(chǎn)（權利）處分人。或者說，法院的角色與三角詐騙中的財產(chǎn)處分人存在根本性區(qū)別：一是法院不是三角詐騙中的財產(chǎn)處分人，而是特定民事訴訟的裁判者。二是法院對訴爭財產(chǎn)進行裁判的行為從法律上看屬于財產(chǎn)確權行為而不是財產(chǎn)處分行為。三是法院對訴爭財產(chǎn)沒有處分的權利，任何財產(chǎn)處分權的行使必須以享有相關財產(chǎn)權利或依法占有財產(chǎn)為前提，法院既沒有占有當事人的財產(chǎn)也沒有獲得相關財產(chǎn)的處分權；而在三角詐騙中，處分人要么是享有財產(chǎn)處分權，要么是已占有了他人的財產(chǎn)。四是法院裁判涉及的財產(chǎn)有時并不局限于訴訟詐騙所指向的被告方財產(chǎn)。如出現(xiàn)反訴時，法院同樣要對相關的財產(chǎn)權屬爭議做出裁判。五是法院主要是根據(jù)案件事實、訴訟請求和相關法律規(guī)定對訴爭財產(chǎn)進行權利確認，不受制或不完全受制于當事人的意志與欺騙；而在三角詐騙中，處分人錯誤處分財產(chǎn)的行為完全歸咎于行為人的意志或欺騙。六是法院與訴訟詐騙中各方當事人包括受損方?jīng)]有任何法律上的利害關系或存在共同的利益；而在三角詐騙中，財產(chǎn)處分人與受害人即財產(chǎn)權利人往往具有法律上的利害關系甚至存在共同的利益。上述角色差異，充分說明了訴訟詐騙并不是三角詐騙。12

對于上述觀點，筆者不能認同。筆者認為，訴訟詐騙行為就是典型的三角詐騙，因而訴訟詐騙可以以詐騙罪進行刑事規(guī)制。三角詐騙的成立有一定的要求，在三角詐騙的情況下，雖然受騙人與被害人不是同一人，只要現(xiàn)實的財產(chǎn)處分人具有處分被害人財產(chǎn)的權限，或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位，就可以成立詐騙罪。在訴訟詐騙的情況下，財產(chǎn)處分人不是受害方，而是受欺騙的法院或法官，而法院或法官正是具有財產(chǎn)處分權、處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位的“適格行為人”，即法官滿足了三角詐騙所要求的“具有處分被害人財產(chǎn)的權能或地位”的條件，因為法院具有法律意義上的權限，所以法院的處分行為在法律意義上應當視為“基于被害者意思的行為”。也就是說，在欺騙具有法律權限者使之進行財產(chǎn)處分行為的情況下，肯定三角詐騙的成立是妥當?shù)摹?/p>

法律授權說理論支持下訴訟詐騙構成三角詐騙的觀點也得到了多數(shù)國家的認同。如韓國刑法理論中的主流觀點認為：所謂訴訟詐騙，是指被欺騙者（法院）和被害者（敗訴者）不是同一人的情形。訴訟詐騙，就是通過主張?zhí)摌嫷氖聦嵒蛱峁┨摷俚淖C明而欺騙法院，借助判決的效力取得對方的財物或財產(chǎn)性利益的行為。訴訟詐騙的成立，需要法院的判決具有替代處分行為的內(nèi)容和效力。訴訟詐騙的成立，首先要求具有提起訴訟當時所主張的權利并不存在，通過虛構事實或提供虛假的證明欺騙法院的認識。單純的錯誤地認識事實或誤解法律，將并不存在的權利誤以為存在而提起訴訟的行為并不構成訴訟詐騙。在訴訟詐騙的情況下，法院判決被害人承擔支付義務本身相當于財產(chǎn)處分行為。當然，法院本身并非被告（敗訴者）財產(chǎn)的占有管理者。但由于通過判決有可能使敗訴者的財產(chǎn)遭受損失的法律意義上的可能性，作為法律意義上的處分者之法院與被害者的財產(chǎn)之間存在密切的法律關系。13而日本的判例也認為，詐騙罪的成立，需要被欺騙者基于錯誤而進行財產(chǎn)處分行為，在被欺騙者和被害人不是同一人的情況下，被欺騙者應具有為被害者處分財產(chǎn)的權限或地位。日本的通說認為，該判例的理論根據(jù)是法律授權說。

四、結(jié)語

我國刑法理論中的主流觀點認為，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。按照這種觀點，行為人詐騙的對象應為“財物所有人”，這意味著要求受騙人、財產(chǎn)處分人和被害人必須“三位一體”，并統(tǒng)一于財物所有人，從而將詐騙罪限定在二者間詐騙。而三角詐騙因受騙人、處分人和被害人相分離而不成其為詐騙。但是，“詐騙罪的本質(zhì)在于行為人使用詐騙方法陷對方于認識錯誤，對方因此處分財產(chǎn)，造成自己或第三人財產(chǎn)損失。在這一點上二者間詐騙與三角詐騙并無實質(zhì)差異”。14訴訟詐騙是典型的三角詐騙行為。在訴訟詐騙中，被騙人是法院，被害者是民事案件中的被告人，兩者不是同一人。但是，法院作為國家的審判機關，有依法對公私財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益進行處分的權力。也就是說，法院對于公私財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益具有法律意義上的處分權。在訴訟詐騙中，法院正是在行為人的欺騙之下陷于錯誤認識并錯誤地處分了被害人的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益。

在“訴訟詐騙罪”罪名缺位的現(xiàn)實條件下，如果自然人通過民事訴訟程序進行詐騙財物或逃避債務的，按照詐騙罪論處無可指責。15但是，普通詐騙罪與訴訟詐騙確實存在前述諸多差異以及理解上的不同。目前在我國的司法實踐中對訴訟詐騙行為的處理不同，正是基于這種原因。鑒于這種現(xiàn)狀，由于訴訟詐騙這種危害比較嚴重的行為必須處罰，而將訴訟詐騙行為解釋為詐騙罪并不違反刑法的基本原理，因此，目前我國的司法環(huán)境下，最好通過司法解釋的形式統(tǒng)一解決這一問題，即通過最高人民法院的司法解釋，將訴訟詐騙行為規(guī)定為一律以詐騙罪處罰。而在遠期來看，也可以借鑒域外國家對訴訟詐騙的規(guī)定，設立訴訟詐騙罪16，其具體罪狀可以設計如下。

以非法占有為目的，詐騙被告、第三人財物，數(shù)額較大并有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金：（1）毀滅、偽造、變造證據(jù)向人民法院單獨提起民事訴訟的；（2）毀滅、偽造、變造證據(jù)在刑事訴訟中向人民法院提起刑事附帶民事訴訟的。數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。導致被害人死亡、精神失?；蛘咂渌麌乐睾蠊?，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。

犯前款罪，同時又構成偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪的，擇一重罪處罰。

單位犯第一款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照該款的規(guī)定處罰。

注：

1杜智娜：《18起假案背后的訴訟詐騙》，《法律與生活》2009年第12期。

2鄧新建：《訴訟詐騙頻發(fā)呈全國蔓延趨勢》，《法制日報》2009年3月9日。

3陳煜儒：《訴訟詐騙審理缺標準已建言出臺司法解釋》，《法制日報》2009年3月13日。

4［美］德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第361頁。

5參見潘曉甫、王克先：《偽造民事證據(jù)是否構成犯罪》，《檢察日報》2002年10月10日；李林：《“訴訟詐騙定性研究——以我國民事訴訟法為視角》，《中南大學學報（社會科學版）》2010年第4期。

6張明楷：《論三角詐騙》，載張志勇等編著：《詐騙罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2007年版，第299頁以下等。

7王作富：《惡意訴訟侵財更符合敲詐勒索罪特征》，《檢察日報》2003年9月10日。

8參見李翔、黃京平：《論訴訟詐騙的可罰性及其立法完善》，載張志勇等編著：《詐騙罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2007年版，第340頁。

9［日］平野龍一：《犯罪論的諸問題各論》，有斐閣1982年版，第347頁。

10［日］山口厚：《詐騙罪中的處分行為》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》(上卷)，有斐閣1990年版，第441頁。

11［日］山口厚等：《理論刑法學的最前線II》，巖波書店2006年版，第128頁以下。

12黃龍：《“訴訟詐騙”批判》，載《刑法論叢》（第21卷），法律出版社2010年版，第190頁以下。

13［韓］金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》（第六版），博英社2004年版，第429頁以下。

14葛治華、羅小平：《侵財型訴訟詐騙行為的刑法評價》，《浙江工業(yè)大學學報（社會科學版）》2010年第3期。

15陳偉：《訴訟詐騙行為的性質(zhì)認定與出路探尋》，《中南大學學報（社會科學版）》2010年第4期。

16參見安文霞：《增設訴訟詐騙罪的立法構想——以詐騙罪的對比研究為視角》，《黑龍江政法管理干部學院學報》2012年第2期。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2012）11-0020-09

鄭澤善，南開大學法學院教授、博士研究生導師。

*本文是2012年度國家社科基金后期資助項目“刑法分論爭議問題比較研究”（批準號：12FFX005）之階段性成果。