王飛躍

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

論訴訟欺詐取財(cái)行為的刑法規(guī)制

王飛躍

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

訴訟欺詐取財(cái)行為中，法院并沒有被騙、財(cái)產(chǎn)并非交付、財(cái)物未必特定；訴訟欺詐取財(cái)行為不符合詐騙行為的本質(zhì)特征，不能定性為詐騙罪。訴訟欺詐取財(cái)行為侵害的主要客體為財(cái)產(chǎn)權(quán)，而非司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。訴訟欺詐取財(cái)行為的基本構(gòu)造應(yīng)當(dāng)包括兩種類型：一是行為人虛構(gòu)事實(shí)后以提起訴訟相要挾，非法占有被害人財(cái)物，數(shù)額較大的；二是行為人雖未非法占有被害人財(cái)物，但虛構(gòu)事實(shí)后提起訴訟導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生的。對訴訟欺詐取財(cái)行為應(yīng)定為敲詐勒索罪，可以按照訴訟欺詐取財(cái)行為的具體情形適用刑法有關(guān)敲詐勒索罪的規(guī)定予以懲治。

訴訟欺詐取財(cái)行為；被騙；交付；財(cái)產(chǎn)權(quán)；敲詐勒索罪

近些年，訴訟欺詐騙取財(cái)物的行為1有愈演愈烈之勢，2這一問題既為廣大民眾所關(guān)注，也受到了法律界有關(guān)人士的重視，增設(shè)“訴訟詐騙罪”、“建議全國人大常委會(huì)盡快作出解釋明確對訴訟詐騙按詐騙罪定罪”、“建議最高人民法院出臺(tái)司法解釋，將訴訟詐騙行為一律以詐騙罪處理”等提案及建議于2009年“兩會(huì)”期間相繼提出，3但一直未見相關(guān)回應(yīng)。由于學(xué)界對訴訟欺詐騙取財(cái)物行為的性質(zhì)存在很大分歧，4加之最高人民檢察院2002年10月24日《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》對訴訟欺詐騙取財(cái)物行為定性為詐騙罪持否定態(tài)度，使得司法實(shí)踐中訴訟欺詐騙取財(cái)物行為的定性非?；靵y，情節(jié)基本相同的不同案件，全國各地法院的判決結(jié)果有著天壤之別：有的以詐騙罪判處重刑，有的判決無罪。5

我國學(xué)界及實(shí)務(wù)界對訴訟欺詐騙取財(cái)物行為的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)一致，分歧的焦點(diǎn)是按照現(xiàn)有法律規(guī)定，訴訟欺詐取財(cái)行為能否定罪、應(yīng)定何罪。這一分歧焦點(diǎn)源自于對訴訟欺詐行為是否屬于詐騙、訴訟欺詐的行為特征是什么、訴訟欺詐行為侵害的主要客體等問題的不同認(rèn)識(shí)，由此演化出的觀點(diǎn)包括訴訟欺詐行為根本不能成立因而無罪（以下簡稱“無罪論”）6、訴訟欺詐構(gòu)成詐騙罪（以下簡稱“詐騙論”）、應(yīng)新設(shè)訴訟詐騙罪（以下簡稱“新罪論”）、應(yīng)修改完善我國刑法中的偽證罪（以下簡稱“完善論”）7以及訴訟欺詐取財(cái)行為構(gòu)成敲詐勒索罪、搶劫罪等。為此，本文對該問題加以研討，以期為訴訟欺詐取財(cái)行為的規(guī)制提出一己之見。

一、訴訟欺詐取財(cái)并非詐騙

我國學(xué)界及實(shí)務(wù)界關(guān)于訴訟欺詐取財(cái)行為定性的分歧，很大程度上是因?yàn)閷υV訟欺詐行為是否屬于詐騙這一問題的不同認(rèn)識(shí)導(dǎo)致的。“無罪論”、“新罪論”與“完善論”主要是圍繞訴訟欺詐不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成展開的，由此以遵循罪刑法定原則、維護(hù)法治和保障人權(quán)為根據(jù)，主張?jiān)V訟欺詐行為不構(gòu)成犯罪。8

詐騙罪的成立以行為人實(shí)施欺詐手段為前提，但欺詐手段不等同于詐騙行為，欺詐手段廣泛存在于各種犯罪之中，如將被害人騙離財(cái)物現(xiàn)場后趁機(jī)占有財(cái)物、使用假槍進(jìn)行威脅后占有財(cái)物、以虛構(gòu)的事實(shí)予以恐嚇后占有財(cái)物等等，9這些行為不能認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。那種認(rèn)為只要確定詐騙行為（欺詐行為）與取財(cái)結(jié)果之間有因果關(guān)系就可以認(rèn)定為詐騙罪的觀點(diǎn)，10將導(dǎo)致所有欺詐取財(cái)行為被納入詐騙罪的范圍而出現(xiàn)使詐騙罪成為“口袋罪”的風(fēng)險(xiǎn)，更為危險(xiǎn)的是這將模糊詐騙行為的本質(zhì)特征而出現(xiàn)定性錯(cuò)誤、量刑失衡的后果。訴訟欺詐不屬于詐騙行為，其原因并不在于如有觀點(diǎn)所認(rèn)為的那樣——對《刑法》有關(guān)詐騙罪規(guī)定的限制解釋導(dǎo)致人為縮小了詐騙罪的范圍，11而在于訴訟欺詐與詐騙行為存在本質(zhì)區(qū)別?！盁o罪論”、“新罪論”與“完善論”提出的訴訟欺詐的“財(cái)產(chǎn)處分”和“財(cái)產(chǎn)交付”與詐騙罪的“財(cái)產(chǎn)處分”和“財(cái)產(chǎn)交付”存在顯著差別12、訴訟欺詐中財(cái)產(chǎn)并非自愿交付13、訴訟欺詐中受騙的法院并未行使財(cái)產(chǎn)處分行為14等觀點(diǎn)，對“詐騙論”產(chǎn)生了強(qiáng)烈的沖擊，此外，“詐騙論”在以下幾個(gè)方面存在嚴(yán)重障礙。

（一）法院并未被騙

“詐騙論”的一個(gè)重要理由是：訴訟欺詐中法院受到了欺騙，法院的法官基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了被害人的財(cái)產(chǎn)，法院的法官是受騙人，也是財(cái)產(chǎn)處分人。15“詐騙論”最大的錯(cuò)誤正在于此，實(shí)際上，法院（或者說法院的法官）受訴訟欺詐行為之騙與詐騙罪中的“受騙”是存在本質(zhì)差別的，法院在訴訟欺詐中被騙并非詐騙罪中的被騙。

《刑法》及刑法理論中的“詐騙”具有顯著特征，正因?yàn)樵擄@著特征才區(qū)別于外延更為廣泛的“欺詐”?！缎谭ā芳靶谭ɡ碚撝小霸p騙”的本質(zhì)特征在于：行為人實(shí)施欺詐手段影響被害人對財(cái)產(chǎn)處分條件的認(rèn)識(shí)，使其產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（認(rèn)識(shí)因素）并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)（意志因素）。16在訴訟欺詐中，盡管法院受到了行為人訴訟欺詐行為的影響并進(jìn)行了錯(cuò)誤裁判，但法院受到的影響并非詐騙罪中具有特定含義的“受騙”。

第一，訴訟欺詐影響法院的核心是對訴訟當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的判斷，而非財(cái)產(chǎn)處分條件。以偽造債權(quán)憑證提起訴訟為例，行為人（即訴訟欺詐中的原告）利用偽造的借據(jù)等證據(jù)向法院起訴，法院因?yàn)槭艿叫袨槿俗C明虛假的事實(shí)和法律關(guān)系的證據(jù)的影響，錯(cuò)誤地認(rèn)為行為人與被害人（即訴訟欺詐中的被告）之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而根據(jù)法律規(guī)定作出錯(cuò)誤裁判要求被害人承擔(dān)履行“債務(wù)”的義務(wù)。由此可見，法院受到行為人訴訟欺詐行為影響的核心是訴訟當(dāng)事人之間是否存在特定的法律關(guān)系以及存在什么樣的法律關(guān)系。而在詐騙罪中，受騙人受到欺詐行為的影響，誤以為處分財(cái)產(chǎn)的條件成就。17如受騙人將贗品作為文物予以購買，是因?yàn)槭茯_人以為贗品與其支付的款項(xiàng)之間是等價(jià)交換關(guān)系，該等價(jià)交換關(guān)系就是其支付款項(xiàng)所需要的財(cái)產(chǎn)處分條件。

第二，訴訟欺詐影響法院的結(jié)果是對訴訟當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的確定，而非財(cái)產(chǎn)處分決意的形成。如訴訟欺詐人通過偽造借據(jù)導(dǎo)致法院判決被害人向行為人支付10萬元，法院的判決只是確定了被害人向行為人支付10萬元的義務(wù)，并非支付10萬元的決意。因?yàn)樵谝院蟮碾A段，行為人既可以憑借法院判決要求被害人支付10萬元，也可以憑借法院判決僅要求被害人支付1萬元。如果認(rèn)為法院受到了訴訟欺詐行為的欺騙產(chǎn)生了處分被害人財(cái)物的決意，那么行為人憑借法院要求被害人支付10萬元的判決卻僅要求被害人支付1萬元的情形將無法得到解釋——法院的決意形成后怎么會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人的意志而改變？法院的決意如果因?yàn)楫?dāng)事人的意志而改變，法院的決意是獨(dú)立的嗎？在詐騙罪中，被害人受行為人欺詐行為影響的結(jié)果是產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)處分的決意，該決意一經(jīng)產(chǎn)生就直接支配財(cái)產(chǎn)交付行為。而在訴訟欺詐中，法院的裁判結(jié)果形成后，該結(jié)果并不能直接導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)交付行為，訴訟欺詐行為人的意志、被害人的財(cái)產(chǎn)狀況、被害人的上訴申訴等，均可能影響到財(cái)物能否轉(zhuǎn)移占有以及如何轉(zhuǎn)移占有。

因此，在訴訟欺詐中，法院雖然可以說受了騙，但訴訟欺詐中的受騙與被害人被騙離開財(cái)物現(xiàn)場后財(cái)物被盜、被害人受假槍之騙被迫交付財(cái)物、被害人被虛構(gòu)的事實(shí)恐嚇而交付財(cái)物等等情形下的“被騙”一樣，與詐騙罪中的“被騙”存在本質(zhì)區(qū)別。因此，從詐騙罪中“被騙”的角度來說，訴訟欺詐中法院或者法官并沒有被騙。將訴訟欺詐中法院“受騙”等同于詐騙罪中的“受騙”，無異于將所有欺詐行為等同于詐騙。

（二）財(cái)產(chǎn)并非交付

詐騙罪是交付罪，被騙者基于瑕疵意思交付財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益，并據(jù)此區(qū)別于搶劫、盜竊等奪取罪。18對于交付，19不僅要有交付行為，還必須具有交付意思。20“新罪論”、“完善論”從訴訟欺詐中被害人并非“自愿”交付的角度，對“詐騙論”進(jìn)行了批判。但訴訟欺詐并不具有詐騙罪應(yīng)當(dāng)具備的“交付”要件。

第一，法院并沒有處分（交付）財(cái)產(chǎn)?！霸p騙論”的另一個(gè)主要缺陷是錯(cuò)誤地將法院當(dāng)作財(cái)產(chǎn)處分者或者財(cái)產(chǎn)交付者。應(yīng)當(dāng)首先明確的是，詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分和財(cái)產(chǎn)交付是否含義相同、能否替換使用。有的學(xué)者認(rèn)為，詐騙罪中的“財(cái)產(chǎn)處分”與“財(cái)產(chǎn)交付”是兩個(gè)不同的行為且具有不同的意義，21有的學(xué)者將二者等同并交替使用。22筆者認(rèn)為，詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)“處分”行為就是財(cái)產(chǎn)“交付”行為，因?yàn)槿绻?cái)產(chǎn)沒有“交付”給行為人，財(cái)產(chǎn)占有并沒有轉(zhuǎn)移給行為人，財(cái)產(chǎn)“處分”行為又據(jù)何存在呢？23正因?yàn)椴糠謱W(xué)者試圖區(qū)分“財(cái)產(chǎn)處分”與“財(cái)產(chǎn)交付”，才導(dǎo)致將法院對當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的裁判行為，錯(cuò)誤地當(dāng)成“財(cái)產(chǎn)處分”行為。主張?jiān)V訟欺詐中法院是財(cái)產(chǎn)處分者的學(xué)者們面臨的最大窘境是：如果訴訟欺詐中，該案法院已經(jīng)受理并進(jìn)入審理過程但還沒有作出裁判結(jié)果，被害人經(jīng)過權(quán)衡、迫于無奈與行為人庭外達(dá)成和解，被害人交付財(cái)物后行為人撤訴的，24此種情形下法院的財(cái)產(chǎn)處分行為何在？難道此種情形下，行為人的行為不屬于訴訟欺詐？

第二，被害人并不具有交付意思。詐騙罪中，因?yàn)槭苄袨槿似墼p行為的影響，被害人對處分財(cái)產(chǎn)的條件產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而作出交付財(cái)物的決意，進(jìn)而自愿交付財(cái)物。因而交付意思的內(nèi)容包括財(cái)物轉(zhuǎn)移占有性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的決意兩個(gè)方面。25財(cái)物轉(zhuǎn)移占有性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，是指被害人認(rèn)為其將自己控制的財(cái)物轉(zhuǎn)由行為人控制，該行為的性質(zhì)是轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有。如果被害人雖然將某一財(cái)物交給行為人，但其并不認(rèn)為該行為是轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，就不具有交付意思，也就不構(gòu)成詐騙罪。如行為人在商店以看表為名，在營業(yè)員在將手表交于行為人后，行為人逃跑的，營業(yè)員雖然將手表交于行為人，但并未產(chǎn)生手表的占有轉(zhuǎn)移，因而不成立詐騙罪。財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的決意，是指被害人作出的將自己的財(cái)物轉(zhuǎn)由行為人占有的決定。財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的決意與財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的認(rèn)識(shí)是有區(qū)別的，如被騙人原本打算花10萬元購買行為人所謂的“文物”，但因?yàn)槠滟徺I房屋急需繳納房款，考慮再三而最終放棄購買所謂的“文物”。這種情形下，被騙人具有財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的認(rèn)識(shí)，但最終并沒有形成財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的決意。

需要指出的是，“交付意思”與“自愿”是既有聯(lián)系也有區(qū)別的?！敖桓兑馑肌笔墙桓秾?shí)施前產(chǎn)生的并引發(fā)、貫穿交付實(shí)施的主觀心理，“自愿”是交付實(shí)施時(shí)交付者對于交付的態(tài)度。二者都屬于主觀方面的內(nèi)容，但二者除形成的時(shí)間及持續(xù)的階段有差別外，“交付意思”側(cè)重于事實(shí)描述，即某一事實(shí)是否存在、其內(nèi)容怎樣，而“自愿”則側(cè)重于價(jià)值判斷，即某一事實(shí)是否符合主體的目的與價(jià)值取向；此外，“交付意思”既關(guān)注主體的認(rèn)識(shí)內(nèi)容也關(guān)注主體的意志因素，而“自愿”僅關(guān)注主體的意志因素。

第三，財(cái)產(chǎn)并非因?yàn)榻桓抖D(zhuǎn)移占有。交付的含義并非局限于財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，還關(guān)注財(cái)物占有轉(zhuǎn)移的支配力歸屬。只有在財(cái)物所有者（或者管理者，下同）自由意志的支配下財(cái)物占有的轉(zhuǎn)移，才屬于交付；盡管財(cái)物占有實(shí)際轉(zhuǎn)移，但如果不是在財(cái)物所有者自由意志支配下的占有轉(zhuǎn)移，則并非交付。這正是交付區(qū)別于奪取的關(guān)鍵之所在。在搶劫的場合，看似被害人將財(cái)物占有轉(zhuǎn)移給行為人，但此時(shí)財(cái)物占有轉(zhuǎn)移的支配力不在于被害人，而在于行為人，因而此時(shí)的占有轉(zhuǎn)移并非交付，而是奪取。在訴訟欺詐中，被害人財(cái)物的轉(zhuǎn)移占有不是在其自由意志的支配下完成的，而是基于獨(dú)立于被害人之外的外在力量的支配下完成的。即便在訴訟欺詐過程中被害人與訴訟欺詐行為人達(dá)成和解而將財(cái)物交于行為人，由于被害人是在意志自由受到制約的情形下（如擔(dān)心訴訟繼續(xù)會(huì)遭受更大的財(cái)產(chǎn)損失）產(chǎn)生財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的決意的，欠缺財(cái)物轉(zhuǎn)移占有性質(zhì)的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，也不屬于交付。

（三）財(cái)物未必特定

除免除債務(wù)的詐騙以外，26詐騙罪中被騙取的財(cái)物因?yàn)榻桓兜膶?shí)施而特定化，如金銀首飾、現(xiàn)金、汽車船只等，即詐騙罪中的財(cái)物在被害人實(shí)施交付行為的時(shí)候就已經(jīng)特定化而固定，即便是種類物如金錢也因?yàn)榻桓抖囟ɑ?，不可能擴(kuò)大到其他范圍的財(cái)物，也不可能替換為其他類型的財(cái)物。與此不同，訴訟欺詐中法院只是對當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系加以確定，由此導(dǎo)致訴訟欺詐中，行為人通過訴訟欺詐獲取的財(cái)物具有范圍的不確定性、財(cái)物的可替代性等特點(diǎn)：訴訟欺詐過程中，即便訴訟標(biāo)的為特定的財(cái)物，即便行為人通過訴訟欺詐要求被害人“返還”特定的財(cái)物，如果因?yàn)楸或_人確實(shí)沒有特定的財(cái)物可供執(zhí)行，是可以用其他類型的財(cái)產(chǎn)替代的，如原本是判決被害人向行為人“返還”一個(gè)金戒指，如果被害人確實(shí)沒有金戒指可供執(zhí)行，就可能執(zhí)行相當(dāng)于判決確定的金戒指價(jià)值的一定數(shù)量的現(xiàn)金，或者通過拍賣被害人的其他財(cái)產(chǎn)就拍賣價(jià)款沖抵特定財(cái)物的“返還”。由于訴訟欺詐中被害人最后被侵害的財(cái)產(chǎn)具有范圍的不確定性和可替換性，訴訟欺詐既可能使被害人特定的財(cái)產(chǎn)受到侵害，也可能使被害人所有財(cái)產(chǎn)的安全受到威脅，因而訴訟欺詐對被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)的危害程度較之詐騙罪更大。

（四）“詐騙論”主要觀點(diǎn)存在缺陷

“詐騙論”的支持者清醒地意識(shí)到訴訟欺詐與詐騙行為是存在顯著差異的，為論證訴訟欺詐屬于詐騙，從不同的角度提出了一些觀點(diǎn)，其中有較大影響的觀點(diǎn)是訴訟欺詐屬于三角詐騙、27訴訟欺詐中的法院屬于間接正犯。28筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)均因?yàn)榇嬖谥卮笕毕荻y以成立。

第一，三角詐騙并不存在。支持訴訟欺詐成立詐騙罪的學(xué)者們面臨的一個(gè)重大挑戰(zhàn)是：如何解決訴訟欺詐中被騙人與被害人不具有同一性的問題。對于這一挑戰(zhàn)，支持者們主要從兩個(gè)方面進(jìn)行了努力：一是將“三角詐騙理論”引入我國；二是以我國的現(xiàn)有罪名作為證據(jù)。應(yīng)當(dāng)說這兩種努力均存在種種缺陷。

張明楷教授倡導(dǎo)的以德日刑法理論中的“三角詐騙理論”解決訴訟欺詐成立詐騙罪的主張，因?yàn)槿窃p騙本身是一個(gè)似是而非的概念，所以難以成立。所謂三角詐騙，就是指在詐騙犯罪中，存在行為人、被騙人（第三人）與被害人三角，被騙人與被害人不具有同一性，但被騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位。其中作為分析范本的一個(gè)例證是：丙是乙的家庭保姆，乙不在家時(shí)，行為人甲冒充干洗店的店員謊稱乙讓其來乙家取乙的西服，丙信以為真，甲從丙手中得到西服后逃走。29此案中保姆實(shí)際上處于乙的財(cái)產(chǎn)管理者的地位，因而具有交付的一般能力，30此案本身就屬于二者間的詐騙，并不存在所謂的“三角詐騙”。在搶劫、搶奪、盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，行為人既可能是從所有者那里取得財(cái)物，也可能是從管理者那里取得財(cái)物；不論行為人從何處取得財(cái)物，其性質(zhì)是相同的。如果認(rèn)為使用詐騙手段從管理者那里取得財(cái)物屬于三角詐騙，按此邏輯，就可能演化出“三角搶劫”、“三角搶奪”、“三角盜竊”等各種類型的“三角”犯罪了。

一些支持三角詐騙理論的學(xué)者以我國刑法中的“票據(jù)詐騙罪”、“信用卡詐騙罪”中“冒用他人的匯票、本票、支票”、“冒用他人信用卡”的行為，被騙人與被害人也不具有同一性，但都定性為票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪為由，證明存在三角詐騙，并認(rèn)為三角詐騙應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪。31這一主張也存在問題，以冒用他人的信用卡為例，被冒用的信用卡，行為人大多是利用欺騙的方式獲得的；如果是利用盜竊的方式取得的，《刑法》第196條第3款明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪；如果是拾得信用卡后并使用的，盡管最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照“冒用他人信用卡”以信用卡詐騙罪追究責(zé)任，但司法實(shí)踐中有不少該類行為被認(rèn)定為盜竊罪32，且有部分學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。33這說明我國學(xué)界、實(shí)務(wù)界對此類行為的定性存在很大爭議。因而以此為證來證明三角詐騙并不具有足夠的說服力。

第二，間接正犯的觀點(diǎn)存在解釋上的困難。試圖以間接正犯理論將訴訟欺詐解釋為詐騙罪的學(xué)者認(rèn)為，訴訟欺詐中行為人假法院權(quán)威裁判之手，非法獲取財(cái)產(chǎn)，屬于利用他人的合法行為來實(shí)施犯罪，屬于刑法理論上間接正犯的表現(xiàn)形式之一。34但筆者認(rèn)為，訴訟欺詐是無法用間接正犯理論來解釋的。在間接正犯的情形下，侵害被害人權(quán)益的實(shí)行行為是由被利用者實(shí)施的，但由于被利用者或者欠缺刑事責(zé)任能力或者欠缺罪過等原因，而不承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，撇開責(zé)任不提，被利用者事實(shí)上實(shí)施了實(shí)行行為。如利用精神病患者殺害他人，具體的殺人行為是精神病患者實(shí)施的，只是精神病患者不承擔(dān)責(zé)任。訴訟欺詐取財(cái)行為中，雖然也可以把法院當(dāng)作被利用者，但由于欺詐行為并非法院實(shí)施，是由行為人實(shí)施的，故訴訟欺詐與間接正犯在實(shí)行行為的實(shí)施者方面存在重大差別，因而不應(yīng)當(dāng)歸為間接正犯的表現(xiàn)形式。這一主張因?yàn)楹雎粤碎g接正犯中的實(shí)行行為是被利用者實(shí)施的這一關(guān)鍵點(diǎn)，所以得出了錯(cuò)誤的推論。

二、訴訟欺詐取財(cái)行為侵害的主要客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)

在訴訟欺詐取財(cái)行為所侵害的客體方面，“無罪論”、“完善論”、“新罪論”均認(rèn)為對財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害不是訴訟欺詐行為的主要客體?！靶伦镎摗闭J(rèn)為，詐騙罪侵犯的是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一單一客體，而訴訟欺詐不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還破壞了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)；并且，訴訟欺詐破壞司法機(jī)關(guān)正常活動(dòng)的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于侵害公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的危害性，因而訴訟欺詐應(yīng)歸于妨害司法罪，我國應(yīng)在妨害司法罪這一類罪中增設(shè)訴訟欺詐罪（或者訴訟詐騙罪）。35此外，“新罪論”、“無罪論”與“完善論”均認(rèn)為，訴訟欺詐必定會(huì)妨礙、干擾訴訟，但未必會(huì)造成對方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)受損。特定當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)受損，充其量只是訴訟公正受到欺詐行為沖擊的附帶后果、或然結(jié)果。36就這些論斷，“詐騙論”的支持者從訴訟詐騙的主觀故意、非法占有目的、侵犯的客體等角度提出了非常有力的批駁。37總體而言，“新罪論”、“無罪論”、“完善論”就訴訟欺詐行為所侵害的客體在以下兩個(gè)方面存在錯(cuò)誤。

第一，訴訟欺詐取財(cái)行為必然侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)。我國刑法學(xué)通說認(rèn)為，犯罪客體是為我國刑法所保護(hù)的而被犯罪行為所侵害或威脅的社會(huì)關(guān)系。犯罪客體不僅指犯罪行為侵害的社會(huì)關(guān)系，還包括犯罪行為直接威脅的社會(huì)關(guān)系。38訴訟欺詐的行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)提起訴訟，意圖通過法院的裁判侵害被害人的財(cái)產(chǎn)，在非法取得被害人財(cái)產(chǎn)的情形下，被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害自不待言；即便訴訟欺詐行為未遂，該行為也威脅被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因而訴訟欺詐行為必然侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)?！巴晟普摗?、“新罪論”的部分支持者認(rèn)為訴訟欺詐行為侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)具有或然性，即認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)僅為訴訟欺詐行為的隨意客體，實(shí)質(zhì)上是認(rèn)為在訴訟欺詐行為取財(cái)結(jié)果沒有發(fā)生或者犯罪未遂的情形下，沒有對財(cái)產(chǎn)權(quán)造成侵害。這一觀點(diǎn)一方面忽略了被害人即便沒有遭受實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失，在訴訟過程中其財(cái)產(chǎn)權(quán)也受到訴訟欺詐行為的“威脅”，另一方面暗含了“犯罪未遂的情形下不發(fā)生侵害其意圖侵害客體的后果”的認(rèn)識(shí)，其錯(cuò)誤顯而易見。如果按照這一邏輯，在被害人接到法院送達(dá)的起訴狀副本后，馬上與行為人庭外達(dá)成和解，行為人撤回起訴從而終結(jié)審理程序的，是否意味著并非妨礙司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)？

第二，財(cái)產(chǎn)權(quán)為訴訟欺詐取財(cái)行為所侵害的主要客體。在均認(rèn)為訴訟欺詐取財(cái)行為侵害的客體為復(fù)雜客體，即包括財(cái)產(chǎn)權(quán)與司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的前提下，關(guān)于訴訟欺詐行為侵害客體主次的論爭，歸結(jié)為我們以何為準(zhǔn)對兩個(gè)客體的主次、輕重予以判斷?！霸p騙論”的支持者就訴訟欺詐行為中財(cái)產(chǎn)權(quán)為主要客體提出的“目的行為客體決定犯罪的歸類”的觀點(diǎn)39具有一定的說服力，此外，以下兩個(gè)方面也可以證明財(cái)產(chǎn)權(quán)為訴訟欺詐行為所侵害的主要客體。

其一，依據(jù)“重刑決定規(guī)則”，訴訟欺詐取財(cái)行為侵害的主要客體為財(cái)產(chǎn)權(quán)。“重刑決定規(guī)制”可以從有關(guān)定性的刑法理論及有關(guān)刑事法規(guī)定中得到確定。我國刑法理論普遍認(rèn)為，在牽連犯、想象競合犯等一行為同時(shí)侵害數(shù)客體的情形下，應(yīng)當(dāng)從一重處罰；在我國《刑法》及有關(guān)司法解釋中，充分體現(xiàn)了“當(dāng)某一行為可能符合兩個(gè)犯罪的構(gòu)成要件的情形下，依據(jù)法定刑更重的罪名定罪處罰”的觀念：如《刑法》第292條第2款規(guī)定：聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰；最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！薄皬囊恢靥幜P”、“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”在確定罪名的同時(shí)，實(shí)際上也確定了某一行為所侵害客體的歸屬。由于侵犯財(cái)產(chǎn)罪的刑罰設(shè)置普遍比妨害司法罪要重，按照“重刑決定規(guī)則”，訴訟欺詐行為侵害的主要客體應(yīng)為財(cái)產(chǎn)權(quán)。

其二，按照“類比法”，訴訟欺詐取財(cái)行為侵害的主要客體為財(cái)產(chǎn)權(quán)。通過邏輯學(xué)中的“類比法”，40可以確定訴訟欺詐行為侵害的主要客體應(yīng)為財(cái)產(chǎn)權(quán)：依照“正向類比”，誣告陷害罪與訴訟欺詐罪均系以虛構(gòu)的事實(shí)啟動(dòng)司法程序，侵害的均為復(fù)雜客體，其中均妨害了司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，但誣告陷害罪被歸入“侵害公民人身權(quán)利民主權(quán)利”一章中，因此，訴訟欺詐所侵害的主要客體應(yīng)為財(cái)產(chǎn)權(quán)；依照“反向類比”，虛假訴訟中具有多種類型的妨害司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的行為，如通過串通訴訟騙取馳名商標(biāo)認(rèn)定、通過虛假訴訟轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或逃避債務(wù)、通過虛假訴訟逃避行政管理等，41訴訟欺詐取財(cái)行為較之前述的虛假訴訟行為，不僅妨害了司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，而且可能造成被害人重大財(cái)產(chǎn)損失，如果像部分學(xué)者主張的那樣在“妨害司法罪”一節(jié)中設(shè)立一個(gè)“訴訟欺詐罪”來規(guī)制所有的虛假訴訟行為，而不予以區(qū)別對待，則必然遮蔽訴訟欺詐取財(cái)行為與其他虛假訴訟行為的重大區(qū)別，從而無法實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。而為了區(qū)別訴訟欺詐取財(cái)行為在侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)方面與其他虛假訴訟行為的不同，將訴訟欺詐取財(cái)行為的主要客體歸于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，是適宜的。

另外，不少贊同將訴訟欺詐取財(cái)行為歸于妨害司法罪的學(xué)者，將意大利、新加坡等國外的立法例作為一個(gè)論據(jù)，42從論者提供的立法例內(nèi)容來看，筆者實(shí)在無法看出其是如何針對訴訟欺詐取財(cái)行為加以規(guī)定的。與此相反，英美國家對以訴訟欺詐的方式取得他人財(cái)物的行為，是以盜竊罪定罪處罰的。43

三、訴訟欺詐取財(cái)行為的基本構(gòu)造及其懲治

訴訟欺詐取財(cái)行為的定性及懲治，應(yīng)在確定訴訟欺詐取財(cái)行為基本類型的基礎(chǔ)上進(jìn)行。我國關(guān)于訴訟欺詐取財(cái)行為性質(zhì)的分歧，一方面是源于對訴訟欺詐取財(cái)行為侵害的客體、行為特征等與犯罪構(gòu)成要件有關(guān)的認(rèn)識(shí)分歧，另一方面是因?yàn)楹雎粤藢υV訟欺詐取財(cái)行為基本構(gòu)造的討論。討論訴訟欺詐取財(cái)行為的性質(zhì)時(shí)，如果沒有尋找合適的切入點(diǎn)確定其基本構(gòu)造，不僅會(huì)遮蔽訴訟欺詐取財(cái)行為的本質(zhì)，也會(huì)人為導(dǎo)致該問題復(fù)雜化。

（一）訴訟欺詐取財(cái)行為的基本構(gòu)造

我國對于犯罪構(gòu)成有基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成、獨(dú)立的犯罪構(gòu)成與派生的犯罪構(gòu)成等分類，44這些分類有助于我們認(rèn)識(shí)成立某一犯罪的基本要件以及修正要件或者加重要件、減輕要件等，并由此能夠正確地定罪量刑。與此類似，在討論訴訟欺詐取財(cái)行為的性質(zhì)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)首先確定其基本構(gòu)造所應(yīng)包括的要素，由此對應(yīng)犯罪構(gòu)成基本要件的要求，確定其修正構(gòu)造或者加重構(gòu)造、減輕構(gòu)造所應(yīng)具備的要素，從而確定從重處罰或者從寬處罰的情形。這樣，訴訟欺詐取財(cái)行為的性質(zhì)更易顯現(xiàn)，其懲治亦更為合理。訴訟欺詐取財(cái)行為中，行為人實(shí)施行為的構(gòu)成要素主要包括：虛構(gòu)事實(shí)（包括虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)、偽造相應(yīng)證據(jù)等）、訴訟準(zhǔn)備（包括制造訴狀、聘請律師、偽造證據(jù)等）、提起訴訟、參與訴訟、利用審理過程非法占有財(cái)物、憑借法院裁判非法占有財(cái)物、申請強(qiáng)制執(zhí)行、憑借法院強(qiáng)制執(zhí)行程序非法占有財(cái)物、憑借法院強(qiáng)制執(zhí)行措施（如劃撥、拍賣、變賣等）非法占有財(cái)物等等。各種情形下具體的訴訟欺詐行為并不一定齊備上述各種要素，而可能僅具有其中的部分甚至個(gè)別要素。現(xiàn)實(shí)生活中訴訟欺詐行為因?yàn)楦鞣N要素的排列組合不等，其類型必然各不相同，為討論需要，這里列舉幾種有代表性的類型：第一種，虛構(gòu)事實(shí)后行為人以提起訴訟相要挾，非法占有被害人財(cái)物；第二種，虛構(gòu)事實(shí)并進(jìn)行訴訟準(zhǔn)備后，以律師出具律師函等方式告知欲提起訴訟，非法占有被害人財(cái)物；第三種，虛構(gòu)事實(shí)并提起訴訟，經(jīng)當(dāng)事人和解或者法院調(diào)解，行為人非法占有被害人財(cái)物后撤訴；第四種，虛構(gòu)事實(shí)起訴后，法院作出生效裁判，行為人以申請強(qiáng)制執(zhí)行相要挾或者被害人基于強(qiáng)制執(zhí)行的威懾而自動(dòng)履行生效裁判確定的法律義務(wù)；第五種，虛構(gòu)事實(shí)起訴并獲得法院生效裁判，通過法院的強(qiáng)制執(zhí)行措施非法占有被害人財(cái)物。

目前日本等國特別是我國刑法學(xué)界討論訴訟欺詐取財(cái)行為的性質(zhì)時(shí)，往往以第五種類型作為訴訟欺詐行為的基本構(gòu)造，如認(rèn)為訴訟詐騙“是指行為人將被害人作為被告人（應(yīng)為被告，筆者注）而向法院提起虛假的訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯(cuò)誤，進(jìn)而獲得勝訴判決，使被害人交付財(cái)產(chǎn)或者由法院通過強(qiáng)制執(zhí)行將被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人所有”。45按照這一主張，除以非法占有財(cái)物數(shù)額的增多來設(shè)置較重法定刑幅度外，在妨害司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)這一危害結(jié)果方面，已沒有設(shè)置更重法定刑幅度的可能。換言之，在不考慮財(cái)物數(shù)額的情形下，訴訟欺詐的其他類型，均只能作為未遂的情形或者從輕減輕的情形予以對待。在我國刑法分則中，只有殺人罪等少數(shù)罪名是以最嚴(yán)重的情形來設(shè)置罪狀及法定刑的，并且其對應(yīng)的法定刑幅度也是由高至低。因此，如果按照刑法學(xué)界對于訴訟欺詐取財(cái)行為基本構(gòu)造的普遍認(rèn)識(shí)，因訴訟欺詐行為導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的大小不同而需要在刑罰配置、刑罰裁量方面予以區(qū)別，而不能將最高程度妨礙司法機(jī)關(guān)正常活動(dòng)的訴訟欺詐行為配置最高刑，就會(huì)導(dǎo)致無法依妨礙司法機(jī)關(guān)正常活動(dòng)的程度大小來配置相應(yīng)法定刑、做出刑罰裁量，這必然有損罪刑均衡原則的貫徹，因而具有較大弊端。

與此相反，如果以前述第一種類型作為訴訟欺詐取財(cái)行為的基本構(gòu)造，將其他類型的訴訟欺詐取財(cái)行為作為修正的構(gòu)造或者從重、從寬處罰的構(gòu)造，則不僅可以實(shí)現(xiàn)從造成財(cái)產(chǎn)的損害以及妨礙司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)兩種危害結(jié)果方面配置相應(yīng)的法定刑、進(jìn)行刑罰裁量，以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡；而且訴訟欺詐取財(cái)行為的性質(zhì)也更為明顯：行為人的訴訟欺詐行為成立敲詐勒索罪，因?yàn)楸缓θ藢⑵湄?cái)物轉(zhuǎn)移給行為人占有，并非基于自由意志，而是懾于訴訟的進(jìn)行以及法院裁判生效后的強(qiáng)制執(zhí)行措施。以前學(xué)者關(guān)于將訴訟欺詐取財(cái)行為定性為敲詐勒索罪的觀點(diǎn)，46在確定訴訟欺詐取財(cái)行為的基本構(gòu)造方面不太合適，使得敲詐勒索的特點(diǎn)不夠突出，因而招致一些批判。而以往對于將訴訟欺詐取財(cái)行為定性為敲詐勒索罪觀點(diǎn)的批判，諸如行為人沒有恐嚇被害人何以也能成立敲詐勒索罪，47如果從這一基本構(gòu)造為基礎(chǔ)加以分析，也顯得很蒼白。

此外，基于訴訟欺詐取財(cái)行為既侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)又妨害司法機(jī)關(guān)正常活動(dòng)的特點(diǎn)，并且司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)關(guān)乎司法權(quán)威的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而關(guān)乎法治國家之建設(shè)，48因而即便行為人沒有實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)，但如果妨害了司法機(jī)關(guān)正常活動(dòng)達(dá)到一定程度，也應(yīng)以構(gòu)成犯罪論處為宜，即按照行為犯模式來設(shè)置此類訴訟欺詐行為的基本構(gòu)造。筆者認(rèn)為，只要訴訟欺詐取財(cái)行為導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生的，就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生，是指法院的立案、送達(dá)、開庭、采取保全措施、作出裁判等訴訟活動(dòng)的進(jìn)行。

因此，訴訟欺詐取財(cái)行為的基本構(gòu)造包括兩種類型：其一是行為人虛構(gòu)事實(shí)后以提起訴訟相要挾，非法占有被害人財(cái)物，數(shù)額較大的；其二是行為人雖未非法占有被害人財(cái)物，但虛構(gòu)事實(shí)后提起訴訟導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生的。

（二）當(dāng)前訴訟欺詐取財(cái)行為的懲治

基于訴訟欺詐取財(cái)行為的特殊性，專門設(shè)置獨(dú)立罪名懲治訴訟欺詐取財(cái)行為并非不可；訴訟欺詐取財(cái)行為雖然與普通的敲詐勒索行為有一定的區(qū)別，但當(dāng)前根據(jù)現(xiàn)有法律及訴訟欺詐取財(cái)行為的特點(diǎn)，將該類型行為以敲詐勒索罪定罪處刑也是可能的。

根據(jù)《刑法》對于敲詐勒索罪的規(guī)定，可按照以下方式分別適用第274條對訴訟欺詐行為予以懲治。

第一，訴訟欺詐取財(cái)行為基本構(gòu)造中的兩種類型中，對于行為人實(shí)際取得被害人財(cái)物的，完全可以按照敲詐勒索追究責(zé)任；對于行為人并未實(shí)際取得被害人財(cái)物的，但虛構(gòu)事實(shí)后提起訴訟導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生的，如果訴訟標(biāo)的數(shù)額較大，可以敲詐勒索未遂追究刑事責(zé)任；如果訴訟標(biāo)的未達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，不予追究刑事責(zé)任。

第二，符合下列情形之一的，可以適用《刑法》第274條關(guān)于“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，在3年以上10年以下的幅度內(nèi)對行為人量刑：其一，訴訟欺詐取財(cái)行為未導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生，但非法占有被害人財(cái)物數(shù)額巨大的；其二，訴訟欺詐取財(cái)行為導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生，并非法占有被害人財(cái)物，數(shù)額較大的；其三，訴訟欺詐取財(cái)行為導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生，雖未非法占有被害人財(cái)物，但因保全、執(zhí)行等措施導(dǎo)致被害人重大財(cái)產(chǎn)損失的；其四，訴訟欺詐取財(cái)行為導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生，雖未非法占有被害人財(cái)物，但造成被害人上訪、自殺等有較大社會(huì)影響的后果的。

第三，符合下列情形之一的，可以適用《刑法》第274條關(guān)于“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，處10年以上有期徒刑：其一，訴訟欺詐取財(cái)行為未導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生，但非法占有被害人財(cái)物，數(shù)額特別巨大的；其二，訴訟欺詐取財(cái)行為導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生，并非法占有被害人財(cái)物，數(shù)額巨大的；其三，訴訟欺詐取財(cái)行為導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生，雖未非法占有被害人財(cái)物，但因保全、執(zhí)行等措施導(dǎo)致被害人特別重大財(cái)產(chǎn)損失的；其四，訴訟欺詐取財(cái)行為導(dǎo)致訴訟活動(dòng)實(shí)際發(fā)生，非法占有被害人數(shù)額巨大的財(cái)物且造成被害人上訪、自殺等有較大社會(huì)影響的后果的；其五，訴訟欺詐取財(cái)行為雖未非法占有被害人財(cái)物，但因保全、執(zhí)行等措施導(dǎo)致被害人重大財(cái)產(chǎn)損失且造成被害人上訪、自殺等有較大社會(huì)影響的后果的。

在前述第二、三種情形下，如果同時(shí)符合兩種以上情形的，則可通過在法定刑幅度內(nèi)適用重刑予以應(yīng)對。

注：

1訴訟欺詐騙取財(cái)物的行為也就是訴訟欺詐取財(cái)行為。與訴訟欺詐取財(cái)行為相關(guān)的概念有訴訟欺詐、訴訟詐騙、訴訟欺詐侵財(cái)行為等。這些概念既有相同之處，又有差別，囿于主題與篇幅，本文不作展開。本文的訴訟欺詐取財(cái)行為是虛假訴訟的一種，是指行為人以虛構(gòu)的債權(quán)債務(wù)糾紛為由向法院起訴，非法占有被告方財(cái)產(chǎn)的行為。

2參見鄧新建：《訴訟詐騙頻發(fā)呈全國蔓延趨勢》，《法制日報(bào)》2009年3月9日。

3、14參見黃龍：《“訴訟詐騙”批判》，載《刑法論叢》（2010年第1卷），法律出版社2010年版。

4參見張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第2期；李林：《“訴訟詐騙”定性研究——以我國民事訴訟法為視角》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第4期。

5參見王永亮等：《情節(jié)嚴(yán)重的訴訟欺詐行為能否認(rèn)定為詐騙罪》，《中國審判新聞月刊》2008年第12期。

6從現(xiàn)有的資料來看，目前僅有個(gè)別人認(rèn)為訴訟欺詐或者訴訟詐騙行為根本不存在也就無所謂社會(huì)危害性。參見李林：《“訴訟詐騙”定性研究——以我國民事訴訟法為視角》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第4期。

7參見郭理蓉：《談“訴訟欺詐”行為的定性——兼論我國刑法中偽證罪的完善》，《法制日報(bào)》2003年10月9日。

8參見劉德法、潘曉燕：《對訴訟欺詐行為的刑事法定化考量》，《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第6期。

9、16、17參見王飛躍：《“被害人自愿”與詐騙罪認(rèn)定》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。

10參見范雪旺：《訴訟詐騙基本理論及解決路徑探索——以詐騙罪構(gòu)成理論重構(gòu)為視角》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2009年第3期。

11參見王焰明：《試析訴訟欺詐案件的定性》，《人民檢察》2001年第8期。

12、21、42、48參見吳玉萍：《訴訟欺詐行為定性研究》，《中國刑事法雜志》2005年第4期。

13參見陳長福：《訴訟欺詐侵財(cái)行為不構(gòu)成詐騙罪》，《法治論叢》2010年第1期。

15、27、29、37、47參見張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第2期。

18、22、25參見劉明祥：《論詐騙罪中的交付財(cái)產(chǎn)行為》，《法學(xué)評論》2001年第2期。

19“交付”在不同的語境下有不同的含義。有時(shí)僅指物理意義上財(cái)物控制的轉(zhuǎn)移，如搶劫罪中被害人將財(cái)物交給行為人，也可稱為“交付”。法律意義上的“交付”明顯區(qū)別于物理意義上的“交付”，搶劫罪中被害人將財(cái)物交給行為人，顯然不屬于法律意義上的“交付”。

20、30參見包涵、趙劍：《論詐騙罪中的交付行為》，《理論界》2009年第12期。

23需要說明的是，詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)“處分”與“交付”與民法中的財(cái)產(chǎn)“處分”與“交付”含義并不相同。在民法中，財(cái)產(chǎn)權(quán)可能已經(jīng)處分，但并沒有實(shí)際發(fā)生標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)“交付”。

24此種情形雖未見相應(yīng)案例，但理論上假設(shè)是完全可能的。

26免除債務(wù)的詐騙雖然不涉及特定的財(cái)物，但必然涉及特定的行為，如債權(quán)憑證的銷毀等。

28、34參見謝望原：《訴訟詐騙完全可以構(gòu)成詐騙罪》，《中國審判新聞月刊》2008年第12期。

31參見柳忠衛(wèi)、石磊：《訴訟欺詐行為研究——以刑法為視角的分析》，《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第5期。32參見夏尊文：《拾得他人信用卡在ATM機(jī)上取款行為之定性探微》，《中國刑事法雜志》2011年第4期。

33參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，《清華法學(xué)》2008年第1期。

35參見吳玉萍：《訴訟欺詐行為定性研究》，《中國刑事法雜志》2005年第4期。

36參見黃龍：《“訴訟詐騙”批判》，《刑法論叢》2010年第1卷；郭理蓉：《談“訴訟欺詐”行為的定性——兼論我國刑法中偽證罪的完善》，《法制日報(bào)》2003年10月9日。

38、44參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第111頁、第113頁、第93-94頁。

39參見周海洋：《訴訟欺詐符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成》，《中國審判新聞月刊》2008年第12期。

40參見何向東：《邏輯學(xué)教程》，高等教育出版社1999年版，第171頁。

41參見魏新璋、張軍斌、李燕山：《對“虛假訴訟”有關(guān)問題的調(diào)查與思考——以浙江法院防范和查處虛假訴訟的實(shí)踐為例》，《法律適用》2009年第1期；王進(jìn)：《虛假訴訟現(xiàn)象的分析及應(yīng)對》，《法律適用》2009年第11期。

43See Leonard D.Per tnoy:An Attorny’s Right to Retain Fees Derived From a Fraudulent Lawsuit, 8St.Thomas L.Rev.533(1996).不過應(yīng)當(dāng)注意，英美刑法中的盜竊罪雖是個(gè)罪，但其包括了我國刑法中的詐騙、搶奪、敲詐勒索等犯罪行為。

45[日]曾根威彥：《刑法各論》，成文堂2001年第3版，第151頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第2期。

46參見王作富：《惡意訴訟侵財(cái)更符合敲詐勒索罪特征》，《檢察日報(bào)》2003年2月12日第3版。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2012）11-0010-10

王飛躍，中南大學(xué)法學(xué)院教授、吉首大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。