季美君(最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員北京100041)

姚石京(浙江臺(tái)州市人民檢察院研究室主任浙江臺(tái)州318000)■文

國(guó)外專家證人制度探析及借鑒

季美君(最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員北京100041)

姚石京(浙江臺(tái)州市人民檢察院研究室主任浙江臺(tái)州318000)■文

為適應(yīng)時(shí)代發(fā)展和司法實(shí)踐的需要，新修訂的我國(guó)《刑事訴訟法》192條第2款規(guī)定:“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)?！边@是此次刑訴法修改的一大亮點(diǎn)，意味著在今后我國(guó)的法庭上，人們將時(shí)時(shí)看到專家證人的身影，領(lǐng)略到專家證人有別于普通證人的獨(dú)特風(fēng)采。本文深入分析專家證人作證的范圍以及專家證言與普通證言的區(qū)別，以期為司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用這一規(guī)定提供一些借鑒價(jià)值。

一、專家證人的概念

(一)國(guó)外有關(guān)專家證人的概念

所謂專家證人，通俗地說(shuō)，就是指具有專門知識(shí)的人在法庭上提供專家意見(jiàn)。這一概念，來(lái)源于英美法系國(guó)家，但其專家的概念比人們通常所理解的范圍要廣得多。從英國(guó)幾個(gè)世紀(jì)積累的眾多判例來(lái)看，只要在特定領(lǐng)域或特定學(xué)科中具有超越常人的知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)的人，都可以成為法庭上的專家，而不一定非是受過(guò)系統(tǒng)的、正規(guī)的教育或擁有什么頭銜或是某一領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威?！睹绹?guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條也規(guī)定:憑其知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或教育，在科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)方面能幫助事實(shí)裁判者理解證據(jù)或確定爭(zhēng)議事實(shí)的人，就有資格成為專家。澳大利亞專家證人的概念與英國(guó)的基本相同。如澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》第79條在規(guī)定意見(jiàn)證據(jù)時(shí)也將專家定位于基于訓(xùn)練、研究或者經(jīng)驗(yàn)而具有專門知識(shí)的人。目前，在澳洲，各方面的專家都可以出庭作證，如醫(yī)學(xué)、科學(xué)、會(huì)計(jì)或工程方面的專家等。因此，一個(gè)人要成為專家，并不是他或她已知道所有的知識(shí)，而是知道以可靠的方式去獲得相關(guān)的知識(shí)。

由此可見(jiàn)，在英美法系國(guó)家，只要具有陪審團(tuán)和法官所沒(méi)有的某一領(lǐng)域內(nèi)的專門知識(shí)或技能，能夠?yàn)樗麄冊(cè)诮鉀Q案件中有爭(zhēng)議的事實(shí)方面提供幫助的人，就被認(rèn)為是專家，并可以以專家證人的身份在法庭上發(fā)表自己的意見(jiàn)或觀點(diǎn)。因此，英美法系國(guó)家的專家證人，除了我們常說(shuō)的工程師、科學(xué)家以外，具有多年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的技工、機(jī)械師、泥瓦匠、木匠、電工，甚至是街上巡邏的警察或動(dòng)物的訓(xùn)練師等都可以成為專家證人，在法庭上就某一特殊或?qū)I(yè)問(wèn)題提供專家證據(jù)。

我國(guó)新《刑事訴訟法》在第192條中也將專家證人規(guī)定為:有專門知識(shí)的人，同時(shí)還進(jìn)一步規(guī)定“有專門知識(shí)的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”。由此可見(jiàn)，在我國(guó)，只要具有專門知識(shí)的人就可以在法庭上充當(dāng)專家證人，而不管其專門知識(shí)是通過(guò)何種途徑獲得的。因而，其范圍要比鑒定人廣得多，而且也無(wú)需事先通過(guò)考核注冊(cè)登記。那么，一個(gè)人是否具備專門知識(shí)，即是否有資格以專家證人的身份出庭作證，這就涉及到專家證人的資格及其審查問(wèn)題。

(二)專家證人的資格及其審查

雖然英美法系國(guó)家的法律并沒(méi)有明文規(guī)定專家證人應(yīng)具備什么樣的具體條件，但從其眾多的判例中可以歸納出帶有普遍性的有關(guān)專家資格的標(biāo)準(zhǔn)，如英國(guó)法庭曾允許一位毒品使用者對(duì)他所擁有的大麻進(jìn)行辨別，而他既沒(méi)有經(jīng)過(guò)正規(guī)的科學(xué)訓(xùn)練，也沒(méi)有什么相關(guān)的科學(xué)知識(shí)①R．v．Chatwood(1980)1 WLR874，CA．;1993年時(shí)，英國(guó)上訴法院還讓一位有人體畫(huà)專長(zhǎng)的藝術(shù)家提供臉部描述方面的證據(jù)，而這位藝術(shù)家也沒(méi)受過(guò)什么特殊的訓(xùn)練②Roberts and Zuckerman，Criminal Evidence(1st edition)，Oxford University Press，2004，p309．。因此，在英美法系國(guó)家，要在法庭上成為專家證人，只須在某一領(lǐng)域內(nèi)擁有相關(guān)的專業(yè)知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，能為事實(shí)裁判者在解決專業(yè)問(wèn)題時(shí)提供幫助就可以。一個(gè)人能否在法庭上以專家證人的身份為聘請(qǐng)他的當(dāng)事人提供專家意見(jiàn)進(jìn)行辯護(hù)，審理案件的法官擁有很大的自由裁量權(quán)，而且對(duì)于法官的決定，如果沒(méi)有什么充分的證據(jù)證明法官在作出該決定時(shí)帶有偏見(jiàn)或?yàn)E用了自由裁量權(quán)，其決定就不容推翻③United States v．Stevenson，6 F．3d1262，1267(7thCir．1993)．。

在澳大利亞，專家證人的資格是通過(guò)法庭上適用專家資格規(guī)則來(lái)審查的。盡管專家資格規(guī)則強(qiáng)調(diào)的必須是真正的專家，但所說(shuō)的專家也并非必須是該領(lǐng)域的帶頭人或者是資深的執(zhí)業(yè)者④See R v Morgentaler(No．2)(1973)14 CCC(2d)450 at 452．，而是只須擁有成為專家所必需的足夠技能就可以。但一個(gè)專家是否被允許提供意見(jiàn)證據(jù)，關(guān)鍵要看其證言的有效性及該專家所擅長(zhǎng)的技能與所要證明的案件事實(shí)之間是否具有相關(guān)性。目前，在澳洲經(jīng)常出現(xiàn)在法庭上擔(dān)任專家證人的有:心理學(xué)家、會(huì)計(jì)師、人類學(xué)家、歷史學(xué)家、外科大夫、警察等，人們對(duì)前幾類人擔(dān)任專家證人比較容易理解，因?yàn)楹茱@然，他們都是在某一方面具有常人所不能比及的專業(yè)知識(shí)的專家，但對(duì)通常擔(dān)任控方證人的警察，有時(shí)也可以成為專家證人就心存疑問(wèn)。法官認(rèn)為允許警察擔(dān)任專家證人的理由是:警察沒(méi)日沒(méi)夜地與各種各樣的社會(huì)現(xiàn)象打交道，如酗酒、毒品等，尤其是那些成天在大街上游逛的人的性格及毒品的特性和價(jià)格等，警察都是非常了解的。因此，在這些方面他們確實(shí)可以稱得上是專家，自然也可以就某一特定問(wèn)題在法庭上以專家證人的身份提供意見(jiàn)。由此可見(jiàn)，澳洲在適用專家資格問(wèn)題上也是十分靈活的。

在英美法系國(guó)家，目前對(duì)專家證人的資格審查主要是通過(guò)法庭上控辯雙方的詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)來(lái)審查的。這種審查，從表面上看，似乎比較寬松隨意，但事實(shí)上，雙方為了贏得官司，律師們會(huì)絞盡腦汁、費(fèi)盡心思地找出對(duì)方聘請(qǐng)的專家證人在資格上存在的瑕疵以降低其證言的可信度和說(shuō)服力。因此，這種方式的審查又是相當(dāng)嚴(yán)格，甚至是十分苛刻的，尤其是在對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問(wèn)質(zhì)證這一關(guān)，在能言善辯、語(yǔ)詞犀利、經(jīng)驗(yàn)豐富的律師的步步逼問(wèn)下，一般的冒牌專家是很難蒙混過(guò)關(guān)的。

我國(guó)新《刑事訴訟法》在今后的實(shí)施過(guò)程中，要想充分發(fā)揮專家證人在解決案件事實(shí)所涉及的特殊的專業(yè)知識(shí)問(wèn)題的作用，其前提條件是庭審過(guò)程的真正對(duì)抗和辯論。在司法實(shí)踐中，這種對(duì)抗性仍有待進(jìn)一步的加強(qiáng)和推進(jìn)。唯此，控辯雙方聘請(qǐng)并得到法庭同意而出庭的專家證人才能真正為解決案件中有爭(zhēng)議的專業(yè)問(wèn)題提供切實(shí)的幫助，從而在其可以大顯身手的作證范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)立法的意圖和初衷。

二、專家證人的作證范圍

(一)普通知識(shí)領(lǐng)域。在英美法系國(guó)家，通常稱之為“普通知識(shí)規(guī)則”，即專家證人在法庭上不能就普通人都能理解和判斷的問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)進(jìn)行作證，也就是說(shuō)，如果案件所爭(zhēng)議的問(wèn)題屬于普通知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的，所提供的專家意見(jiàn)不管是否有道理、是否對(duì)法庭有幫助，也不管是否與案件中存在爭(zhēng)議的問(wèn)題相關(guān)，都不能被采納。事實(shí)上，普通知識(shí)規(guī)則在司法實(shí)踐中是一條排除專家證據(jù)最常用的規(guī)則之一。這一規(guī)則的基本原理是:如果證據(jù)所涉及到的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，在陪審團(tuán)完全有能力作出判斷的范圍之內(nèi)，身為普通民眾的陪審員是絕對(duì)可以勝任的，就沒(méi)有必要聘請(qǐng)專家，這與設(shè)立陪審制度的理念是一致的，而且一旦聘請(qǐng)專家就會(huì)延長(zhǎng)審判時(shí)間，影響審判效率。從另一個(gè)角度來(lái)看，這一規(guī)則與英國(guó)獨(dú)有的有用性規(guī)則具有異曲同工之妙，兩者都是阻止專家證據(jù)進(jìn)入法庭的有效方法之一。在審判中，這屬于法官自由裁量權(quán)的范圍，是身為普通公民的陪審團(tuán)憑常識(shí)就能理解的問(wèn)題，從某種程度上來(lái)說(shuō)，這就是一個(gè)約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)案件的最終問(wèn)題。所謂案件的最終問(wèn)題，是指有關(guān)構(gòu)成事實(shí)的存在或不存在方面的問(wèn)題，如被告人是否懷有殺人的故意、對(duì)“淫穢的或猥褻的”這些詞的含義的解釋等⑤R．v．Stamford(1972)2 QB 391，CA．，專家證人是不能發(fā)表意見(jiàn)的，這就是英美法系國(guó)家專家證據(jù)可采性規(guī)則中最為明確的“最終問(wèn)題規(guī)則”，或稱“終局性問(wèn)題規(guī)則”。其基本含義是指專家證人不能對(duì)終局性問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，因?yàn)榻K局性問(wèn)題是事實(shí)裁判者即法官或陪審團(tuán)應(yīng)該作出的決定，這也是他們的職責(zé)所在。設(shè)立這一規(guī)則的基本理念是:如果允許專家證人對(duì)終局性問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，就可能影響事實(shí)裁判者作出自己的判斷⑥R v Tonkin(1975)Qd R at 39;R v Darrington(1979)1 A Crim R 124 at 133．，甚至?xí)?dǎo)致專家的意見(jiàn)取代事實(shí)裁判者的決定，因?yàn)閷＜业囊庖?jiàn)很可能會(huì)混淆視聽(tīng)，容易使事實(shí)裁判者感到無(wú)所適從，尤其是在專家證據(jù)的可靠性問(wèn)題得不到有效的交叉詢問(wèn)的情況下⑦R v DD(2000)SCC 43 at 54．，發(fā)生這種情況的概率就會(huì)更高。不允許專家證人對(duì)終局性問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，不單是因?yàn)檫@樣做對(duì)事實(shí)裁判者來(lái)說(shuō)沒(méi)有任何幫助，而且也是因?yàn)閷?duì)終局性問(wèn)題的判斷超出了專家證人的作證范圍。歸根到底，專家證人畢竟只是證人的一種而已。

這一規(guī)定與傳統(tǒng)上證人只能就自己的所見(jiàn)所聞陳述事實(shí)而不能以意見(jiàn)的形式作證是緊密相關(guān)的。普通法中的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，在事實(shí)的基礎(chǔ)上形成意見(jiàn)以及從已有的材料中作出推論，這是陪審團(tuán)的任務(wù)⑧See Lincoln v R Co 23 Wend 425 at 432(1840)．。由于對(duì)某些證據(jù)材料作出推論超出了身為門外漢的陪審員的能力，才允許專家證人對(duì)這些材料進(jìn)行加工、解釋或解讀，故專家證據(jù)對(duì)法庭的判斷起到了很大的幫助作用，這已經(jīng)是證人作證原則上的一大例外。但例外也有限度，身為專家，也不能對(duì)屬于陪審員“領(lǐng)地”的基本問(wèn)題——終局性問(wèn)題發(fā)表自己的意見(jiàn)或看法。在涉及終局性問(wèn)題時(shí)，不允許發(fā)表意見(jiàn)證據(jù)的根源在于:阻止專家證據(jù)對(duì)門外漢陪審員產(chǎn)生不恰當(dāng)?shù)挠绊?，因?yàn)閷＜易C人有時(shí)會(huì)帶有偏見(jiàn)，而陪審員的能力有限，對(duì)專家所提供的信息中所包含的那些不熟悉的術(shù)語(yǔ)和概念不可能作出有效的判斷⑨但這一規(guī)則已部分地被某些制定法作了修正，如《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第704(a)和《加拿大證據(jù)法典》第59條的規(guī)定，同時(shí)英國(guó)的司法實(shí)踐也作出了同樣的修改。另外，英國(guó)刑法改革委員會(huì)也曾說(shuō)過(guò):“不再對(duì)此作出禁止現(xiàn)已成為可能了。”但在澳大利亞和新西蘭，終局性問(wèn)題規(guī)則依舊存在并發(fā)生作用，對(duì)專家證人來(lái)說(shuō)，它仍然是一個(gè)意想不到的陷井。。

三、專家證言與普通證言的區(qū)別

在英美法系國(guó)家，通常情況下，專家證人只是證人中的一種，其享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)也基本相同，其證言都是作為案件中的證據(jù)看待，但細(xì)加分析，兩者之間所提供的證言還是有差別的。

(一)證言的來(lái)源不同。普通證人是憑其對(duì)案件事實(shí)的直接感知，以自己親身經(jīng)歷的所見(jiàn)所聞在法庭上客觀如實(shí)地提供證言，因此，案件中的證人具有不可替代性。相反，專家證人是以其所擁有的專業(yè)知識(shí)、技能或經(jīng)驗(yàn)來(lái)幫助事實(shí)裁判者理解證據(jù)或?qū)?zhēng)點(diǎn)作出解決，其對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)或感知是在訴訟過(guò)程中獲得的，因而只要具有相關(guān)知識(shí)的專家都有能力完成同樣的任務(wù)，故具有可替代性。如英國(guó)上訴法院在規(guī)定接受新證據(jù)的規(guī)則時(shí)，就認(rèn)為有關(guān)事實(shí)方面的證據(jù)比專家證據(jù)更具有相關(guān)性，因?yàn)閺哪撤N程度上來(lái)說(shuō)，專家是可以互換的⑩Inns of Court School of law，Criminal Litigation＆Sentencing(sixth edition)，Blackstone Press，2001，p201．。在英美國(guó)家的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人同時(shí)聘請(qǐng)數(shù)位專家或在訴訟過(guò)程中更換專家證人的做法亦是司空見(jiàn)慣的現(xiàn)象。

(二)采納標(biāo)準(zhǔn)不同。作為專家證人，他可以就案件的事實(shí)發(fā)表自己的看法，也就是說(shuō)他可以在法庭上闡述對(duì)某一問(wèn)題的意見(jiàn)。該意見(jiàn)證據(jù)屬于意見(jiàn)排除規(guī)則的例外情形，其合理性在于“借助其專業(yè)知識(shí)，專家有能力就特定事項(xiàng)表達(dá)意見(jiàn)，且該意見(jiàn)被合理地期待著可能是一種準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí);而且，通過(guò)運(yùn)用其知識(shí)和技能，該專家能夠提供一定的幫助以供事實(shí)裁判者在對(duì)事實(shí)問(wèn)題作出裁斷時(shí)使用，缺少這些幫助，事實(shí)裁斷者將無(wú)法對(duì)此作出裁斷?宋英輝、吳宏耀:《意見(jiàn)規(guī)則——外國(guó)證據(jù)規(guī)則系列之四》，《人民檢察》，2001年第7期。。作為普通證人，他們站在法庭上，要做的只是如實(shí)地告訴法官和陪審團(tuán)他們的所見(jiàn)所聞，其意見(jiàn)證據(jù)是不具有可采性的;但如果是專家證人陳述的意見(jiàn)證據(jù)，則具有可采性。

(三)證明過(guò)程不同。一般的證明在從“證據(jù)資料”到“事實(shí)”的過(guò)程中，只需要經(jīng)過(guò)法官或陪審團(tuán)的經(jīng)驗(yàn)一次加工就成;而專家證言在從“證據(jù)資料”到“事實(shí)”的過(guò)程中則需要經(jīng)過(guò)專家的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能的加工以及法官或陪審團(tuán)的經(jīng)驗(yàn)的的兩次加工才能成為定案的依據(jù)，故專家證言的“獨(dú)特之處在于專家證言是對(duì)發(fā)生在既往的其他證據(jù)資料進(jìn)行現(xiàn)實(shí)加工之后的成果。?徐繼軍:《專家證人研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年第1版，第23頁(yè)。”

結(jié)語(yǔ)

20世紀(jì)以后來(lái)，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展突飛猛進(jìn)，司法證明中運(yùn)用科學(xué)技術(shù)認(rèn)定案件事實(shí)真相的領(lǐng)域也迅速擴(kuò)大，如足跡鑒定、耳紋鑒定、聲紋鑒定等在確定犯罪嫌疑人方面更是起著決定性的作用。尤其是20世紀(jì)80年代出現(xiàn)的DNA技術(shù)更為司法證明方法帶來(lái)飛躍，在科學(xué)發(fā)達(dá)的某些國(guó)家中已成了證據(jù)之王，這些領(lǐng)域內(nèi)的專家證人也漸漸成了司法證明舞臺(tái)上亮麗的明星。

科學(xué)技術(shù)在刑事訴訟中的積極價(jià)值，主要表現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用有助于查明案件的事實(shí)真相，即有助于訴訟主體準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定案件事實(shí)?？茖W(xué)技術(shù)可以克服訴訟主體在感性認(rèn)識(shí)上的局限性，增強(qiáng)認(rèn)識(shí)主體理性認(rèn)識(shí)的能力，同時(shí)還有助于程序公正的實(shí)現(xiàn)，如減少追訴機(jī)關(guān)對(duì)被追訴人口供的過(guò)分依賴，從源頭上減少刑訊逼供的發(fā)生等。從根本上說(shuō)，科學(xué)技術(shù)還可以提高訴訟效率，包括提高偵查效率和審判效率等?參見(jiàn)陳學(xué)權(quán):《科學(xué)技術(shù)在刑事訴訟中的價(jià)值》，《法學(xué)研究》，2007年第1期。。需要特別指出的是，在現(xiàn)代刑事訴訟的某些領(lǐng)域，要是離開(kāi)專家們的幫助，可以說(shuō)幾乎是寸步難行，如精神病學(xué)分析，指紋鑒定，血液、頭發(fā)、體內(nèi)液體流動(dòng)分析，基因分析，痕跡鑒定，文件筆跡分析等，這些領(lǐng)域的專業(yè)性非一般人士所能通曉，若要準(zhǔn)確認(rèn)定案件的事實(shí)真相，就不得不借助相關(guān)專家的專業(yè)知識(shí)。

因此，無(wú)論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家，最近幾年在修訂自己的訴訟法典時(shí)，有關(guān)專家證人方面的條款和內(nèi)容也增補(bǔ)了不少，主要集中在專家證人鑒定的對(duì)象、鑒定的標(biāo)準(zhǔn)、鑒定的程序、鑒定意見(jiàn)的評(píng)斷以及專家證人的權(quán)利義務(wù)等適應(yīng)時(shí)代發(fā)展所需要的深層次問(wèn)題上，反映了專家證據(jù)制度改革的時(shí)代特點(diǎn)及與司法制度發(fā)展的層次性和同步性?？梢哉f(shuō)，我國(guó)這次修改《刑事訴訟法》時(shí)對(duì)專家證人作出了類似鑒定人的規(guī)定，既順應(yīng)了世界刑事訴訟程序改革的潮流，也滿足了我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟活動(dòng)的需要，是司法鑒定制度改革的必然選擇。在實(shí)施新《刑事訴訟法》的過(guò)程中，由于控辯雙方都可以申請(qǐng)專家證人出庭，專家證人就可以憑借自己與鑒定人水平相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識(shí)，與鑒定人之間展開(kāi)旗鼓相當(dāng)、針?shù)h相對(duì)的詢問(wèn)和質(zhì)證，這無(wú)疑有助于揭露出鑒定意見(jiàn)中可能存在的錯(cuò)誤或瑕疵，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義。

(責(zé)任編輯趙海鷗)