郭岳萍 (北京市長安公證處 北京 100035) ■文

強(qiáng)制公證進(jìn)入物權(quán)變動領(lǐng)域辨析

郭岳萍 (北京市長安公證處 北京 100035) ■文

在我國《物權(quán)法》制定的過程中，公證實(shí)務(wù)界和部分法學(xué)界人士紛紛呼吁，將公證制度引入《物權(quán)法》，但這并未引起足夠的重視，最終沒有在《物權(quán)法》中給公證制度以應(yīng)有的地位。公證規(guī)則介入物權(quán)法領(lǐng)域，尚有一些理論上的問題存在爭議。下面，筆者試以目前最具爭議的強(qiáng)制公證方面的問題，闡述有關(guān)意見。

一、強(qiáng)制公證在我國物權(quán)變動領(lǐng)域存在的意義和價(jià)值

強(qiáng)制公證也稱為必須公證和法定公證，是指在民商事實(shí)體法中有關(guān)民商事法律行為必須經(jīng)過公證才能發(fā)生一定法律效力的制度設(shè)計(jì)。強(qiáng)制公證的范圍一般包括重要資產(chǎn)買賣轉(zhuǎn)讓的公證、涉及重大公共利益和涉及婚姻家庭財(cái)產(chǎn)等方面的公證。強(qiáng)制公證的價(jià)值在于預(yù)防糾紛，減少訴訟，降低當(dāng)事人和國家的訴訟成本。

(一)強(qiáng)制公證制度建立的理由

關(guān)于強(qiáng)制公證制度建立的理由，1803年法國《風(fēng)月法》報(bào)告員在向該法案評議委員會所作的陳述報(bào)告中作了如下說明：“雖然在一般情況下，當(dāng)事人有權(quán)自主決定在公證人面前訂立文書，以使之被賦予法定真實(shí)性所具備的形式和特征;但是，應(yīng)該肯定，也有許多法律規(guī)定，對于那些大量的，無論是其效力或后果都會對社會產(chǎn)生重大影響的文書，必須經(jīng)公證人公證?！?/p>

強(qiáng)制公證的實(shí)行有國家間接干預(yù)說、國家法律信用保障說和法律強(qiáng)制保障說等根據(jù)。國家間接干預(yù)說認(rèn)為，強(qiáng)制公證是國家干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)活動的手段?！霸诖箨懛ㄏ蹈鲊?，設(shè)置和完善公證制度的根本目的，均在保障民法私權(quán)自治原則的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)國家對重大經(jīng)濟(jì)活動與公民的重要法律行為的適度干預(yù)，以預(yù)防經(jīng)濟(jì)糾紛的產(chǎn)生和避免可能發(fā)生的社會矛盾，維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動的正常秩序和社會的和諧、穩(wěn)定。①宮曉冰：《中國公證制度的完善》，《法學(xué)研究》，2003年第5期。”隨著我國改革開放的深入，國家對經(jīng)濟(jì)活動由直接調(diào)控轉(zhuǎn)為間接調(diào)控，將管理的手段由行政手段改為法律手段，而借鑒現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的策略和方法，重視發(fā)揮公證的作用，將是成功的作法之一。國家法律信用保障說認(rèn)為，“公證制度是市場經(jīng)濟(jì)催生的國家法律信用保障制度”，“必須公證制度以其對體系要素的構(gòu)聯(lián)作用而成為構(gòu)成國家法律信用保障體系的重要一環(huán)。②左燕芹：《必須公證制度是構(gòu)成國家法律信用保障體系的主要一環(huán)》，《北京公證》，2005年第2期?！惫C制度的本質(zhì)就是代表國家對民商事活動進(jìn)行適度干預(yù)，促使民商事主體保持誠信的進(jìn)行各類民商事活動，公證文書具有公信力，可以使當(dāng)事人的交易順利進(jìn)行，并在產(chǎn)生糾紛時(shí)為司法機(jī)關(guān)提供可靠的證據(jù)。

強(qiáng)制公證制度建立的理由除上述兩說外，還有法律強(qiáng)制保障說。在法國，不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過公證，法國蒙佩利埃大學(xué)法學(xué)院教授皮埃爾·穆斯洪在其《合同自由與公證人的作用》中指出：“限制合同自由的傳統(tǒng)目標(biāo)在于保護(hù)推定的弱者，比如不動產(chǎn)購買人被推定沒有賣方那樣了解出賣物，法律因此向其提供保護(hù)?！贝送?，限制合同自由的規(guī)定，也是為了改善交易和避免有悖道德的條款。有學(xué)者認(rèn)為，對合同自由的限制最終將有利于合同自由，通過恢復(fù)當(dāng)事人之間的平衡，當(dāng)事人就可以更加自由的訂立合同，所以將更有利于交易。

(二)強(qiáng)制公證的現(xiàn)實(shí)作用

強(qiáng)制公證制度無論在學(xué)者眼中是以何種理由建立和存在的，它在現(xiàn)實(shí)社會中，都發(fā)揮了極其重要的作用。英美法系國家的訴訟成本要高于大陸法系國家，原因就在于英美法系國家注重事后救濟(jì)，一般不采取強(qiáng)制公證。國際拉丁公證聯(lián)盟宣傳資料所引用的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：1994年司法的行政費(fèi)用占該國國民生產(chǎn)總值的百分比，法國為0.8%，德國和意大利均為1.3%，而美國為2.2%，可見實(shí)行強(qiáng)制公證制度可以大大降低國家的司法成本。

(三)大陸法系國家的強(qiáng)制公證制度

大陸法系國家的公證制度，又稱為拉丁公證制度，是以國家公權(quán)利，就申請人請求公證的法律行為或有關(guān)的法律事實(shí)，作成公證書或認(rèn)證私證書，證明法律行為的成立或有關(guān)法律事實(shí)的存在，并賦予其真實(shí)性、合法性的制度。

德國以其法典的“精密的邏輯性與智慧的稠密性而居世界首位”，其公證法律體系的完備體現(xiàn)在實(shí)體法中規(guī)定了大量必須公證的內(nèi)容，這尤其表現(xiàn)在物權(quán)領(lǐng)域有大量必須公證的內(nèi)容?！兜聡穹ǖ洹返?13條規(guī)定：當(dāng)事人一方以轉(zhuǎn)讓或者受讓土地所有權(quán)為義務(wù)的合同，須經(jīng)公證人公證，否則合同無效。再以德國有關(guān)土地方面的法律規(guī)定為例，德國土地私有化，公證人對土地的轉(zhuǎn)讓過程負(fù)責(zé)，凡涉及土地轉(zhuǎn)讓(買賣或贈與)必須公證，公證人對此主要進(jìn)行意思表示的公證，對土地買賣雙方進(jìn)行咨詢和勸告，對雙方的意思表示進(jìn)行確認(rèn)并負(fù)責(zé)起草買賣合同、出具買賣合同公證書、對買賣雙方的登記申請文件出具認(rèn)證類公證書，代理當(dāng)事人在有關(guān)土地測量機(jī)構(gòu)和法院進(jìn)行登記等，還對土地交易中轉(zhuǎn)讓的價(jià)款進(jìn)行托管和監(jiān)控③胡曉麗：《德國公證制度概覽》，《中國公證》，2004年第9期。。由于公證人的參與，保障了德國土地交易的安全性、穩(wěn)定性。再以法國為例，法國一向重視公證制度，有公證傳統(tǒng)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在《法國民法典》的2283個(gè)條文中有70余個(gè)涉及公證的條款④左燕芹：《必須公證制度是構(gòu)成國家法律信用保障體系的重要一環(huán)》，《中國司法》，2004年第5期。。

可以看到，大陸法系國家的公證制度所以發(fā)達(dá)，在于他們以國家實(shí)體法為依托，在民商事法律中，規(guī)定了許多公證條款，尤其是必須公證的條款，具體到物權(quán)領(lǐng)域，除了不動產(chǎn)物權(quán)變動契約需經(jīng)公證之外，公證機(jī)構(gòu)介入物權(quán)登記，對不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，也是很多大陸法系國家通行的登記方式。公證成為不動產(chǎn)物權(quán)變動之前必經(jīng)的前置程序。公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)不動產(chǎn)登記之前對引起物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的原因進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的職責(zé)，通常是通過對合同、遺囑等民事法律關(guān)系的確認(rèn)來完成對物權(quán)登記的實(shí)質(zhì)性審查，而國家登記機(jī)關(guān)只對當(dāng)事人提交登記的申請及有關(guān)材料進(jìn)行形式審查。除了公證不動產(chǎn)契約和介入不動產(chǎn)登記之外，大陸法系國家的不動產(chǎn)公證，其服務(wù)領(lǐng)域還包括咨詢、管理、監(jiān)督、規(guī)范等，幾乎函蓋不動產(chǎn)運(yùn)營管理的全過程⑤朱碧芬：《大陸法系國家不動產(chǎn)公證的特點(diǎn)與啟示》，《中國公證》，2005年第3期。。公證人在不動產(chǎn)活動的各個(gè)階段都提供咨詢和法律服務(wù)。大陸法系國家的這些規(guī)定和做法，被實(shí)踐證明是有益的。

(四)目前我國房地產(chǎn)登記制度中的公證審查

就實(shí)踐來說，在我國的房地產(chǎn)登記制度中，公證已經(jīng)發(fā)揮了不可替代的作用。具體到細(xì)微處，筆者就各類房地產(chǎn)登記過程中的公證審查進(jìn)行簡要的論述：

1、房地產(chǎn)買賣過程中的公證審查。目前，我國的房地產(chǎn)買賣交易中，房屋和土地管理登記部門僅根據(jù)房產(chǎn)證及土地證上登記的權(quán)利人的姓名來審查權(quán)利人作為賣家與房地產(chǎn)買家簽署的買賣合同，不審查權(quán)利人的婚姻關(guān)系，如果權(quán)利人為已婚，則根據(jù)我國法律，夫妻雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)，如無財(cái)產(chǎn)歸一方 (即權(quán)屬證書上登記的權(quán)利人)所有的約定，則該房地產(chǎn)系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在夫妻共有房地產(chǎn)的情況下，由權(quán)屬證書上登記的權(quán)利人一人與買家簽署房地產(chǎn)買賣合同出售轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，則很可能對權(quán)利人的配偶的權(quán)益造成損害，進(jìn)而引起糾紛和訴訟，對負(fù)責(zé)辦理房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的房屋和土地管理登記部門來說，也存在很大的風(fēng)險(xiǎn)。我國目前很多地方都將房地產(chǎn)買賣合同必須辦理公證納入其地方法規(guī)之中，其目的，就在于防范上述風(fēng)險(xiǎn)。

在房地產(chǎn)買賣的公證審查工作中，公證人員除進(jìn)行買賣雙方是否具有民事行為能力和民事權(quán)利能力，是否有真實(shí)的出售和購買的意愿等常規(guī)公證審查外，還將重點(diǎn)進(jìn)行房地產(chǎn)權(quán)屬的審查工作：公證人員就準(zhǔn)備出售的房地產(chǎn)是否系夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行審查，如果該房地產(chǎn)辦理過抵押登記，則就抵押登記是否已經(jīng)解除進(jìn)行審查，如果該房地產(chǎn)上存在債務(wù)，則審查在此種條件下是否可以出售，如果該房地產(chǎn)系法人財(cái)產(chǎn)，那么還將審查該房地產(chǎn)根據(jù)公司章程的規(guī)定是否經(jīng)過合法的程序可以出售等等?？傊?，在房地產(chǎn)買賣的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的過程中，公證機(jī)構(gòu)在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記前的審查是十分必要的，而且在我國多省市的實(shí)踐中，如上海、四川、江蘇等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，已經(jīng)取得良好的效果。

2、房地產(chǎn)贈與過程中的公證審查。法律規(guī)定經(jīng)過公證的贈與不得撤銷，因此經(jīng)過公證的房地產(chǎn)贈與合同，就具有了法律的嚴(yán)肅性，對當(dāng)事人雙方是一種約束，對規(guī)范這一類房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記工作大有裨益。另外，就如同上文提到的，公證機(jī)構(gòu)在辦理房地產(chǎn)贈與合同公證時(shí)，除對贈與和受贈雙方真實(shí)的意思表示及贈與房地產(chǎn)的原因進(jìn)行審查外，也將就贈與人對所贈房地產(chǎn)是否有全權(quán)的處置權(quán)進(jìn)行審查。如果房地產(chǎn)登記在夫妻中一方名下，公證機(jī)構(gòu)將審查該房地產(chǎn)是否夫妻共有，如系共有，則將引導(dǎo)夫妻雙方共同辦理贈與手續(xù)。如果該房地產(chǎn)辦理過抵押登記，則就抵押登記是否已經(jīng)解除進(jìn)行審查，如果該房地產(chǎn)上存在債務(wù)，則審查在此種條件下是否可以贈與，如果該房地產(chǎn)系法人財(cái)產(chǎn)，那么還將審查該房地產(chǎn)根據(jù)公司章程的規(guī)定是否經(jīng)過合法的程序可以贈與，如果贈與人系老年人，還需審查贈與人的神智意識是否清醒，贈與房產(chǎn)后是否影響其生活等等。

3、房地產(chǎn)繼承過程中的公證審查。相對于上述兩類關(guān)于房地產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記過程中的公證審查，房地產(chǎn)繼承過程中的公證審查在我國開展的最早，繼承房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)辦理公證也有地方政府文件的支持，如： 《上海市房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定(試行)第3.2.12條規(guī)定因房地產(chǎn)繼承或者遺贈申請房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記的，繼承人或者受遺贈人應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)提交繼承權(quán)公證文書或者遺囑公證書和接受遺贈公證書。

因?yàn)槔^承法律關(guān)系的相對復(fù)雜和非法律專業(yè)人士不能廓清的原因，在我國，因房地產(chǎn)權(quán)利人死亡而需要公證機(jī)構(gòu)介入進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查以確定房地產(chǎn)繼承人的工作開展得早，且已經(jīng)深入民心。公證人員根據(jù)我國《繼承法》等相關(guān)法律的規(guī)定，為繼承人出具繼承公證書，房地產(chǎn)和土地部門僅進(jìn)行形式審查，依據(jù)公證書進(jìn)行產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記，如果登記有誤，房屋和土地部門負(fù)形式審查責(zé)任，公證機(jī)構(gòu)負(fù)實(shí)質(zhì)審查責(zé)任。

其實(shí)，對于因買賣和贈與而產(chǎn)生的房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記，如果登記有誤，造成相關(guān)權(quán)利人權(quán)益受損的，也是由房屋和土地部門負(fù)形式審查責(zé)任，公證機(jī)構(gòu)負(fù)實(shí)質(zhì)審查責(zé)任。

4、其他。除上述三類與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記相關(guān)的公證審查之外，其他與房地產(chǎn)相關(guān)的公證審查在實(shí)踐中已經(jīng)開展了很多，形成多類公證書，如委托公證書，即委托買賣房產(chǎn)的委托書公證書，委托辦理房地產(chǎn)抵押登記的委托書公證書，委托辦理和領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書的委托書公證書、委托收房驗(yàn)房出租房地產(chǎn)的委托書公證書等等;還有共有協(xié)議公證書，即夫妻或朋友共同購房，需要就產(chǎn)權(quán)比例及如何持有產(chǎn)權(quán)證書進(jìn)行約定;監(jiān)護(hù)人公證書，即未成年人購買房產(chǎn)，需要由其法定監(jiān)護(hù)人代為辦理相關(guān)購房手續(xù)，因此需要證明監(jiān)護(hù)關(guān)系，中文姓名聲明書及護(hù)照中文譯本公證，即外籍人士在中國購買房地產(chǎn)，在權(quán)屬登記時(shí)需要其提供經(jīng)過公證證明的中文姓名，因此需要其發(fā)表中文姓名聲明書并將其護(hù)照翻譯為中文，以體現(xiàn)其中文姓名。

以上幾類公證書是在房地產(chǎn)及公證工作實(shí)踐中發(fā)展起來的，對我國房地產(chǎn)工作的各個(gè)方面是幫助和促進(jìn)，其實(shí)際意義和作用是很大的。

二、強(qiáng)制公證是否違反了意思自治原則

意思自治原則是民法的基本原則之一，法律行為取何種形式，取決于當(dāng)事人的自由意志。從表面看，強(qiáng)制公證是對當(dāng)事人意思自治原則的一種背離，但實(shí)際上，強(qiáng)制公證并不反對意思自治和契約自由，它不僅與意思自治不沖突，而且是意思自治原則合法的保障。實(shí)施強(qiáng)制公證并不會限制契約自由，是否簽訂契約，是否進(jìn)行不動產(chǎn)流動，完全是當(dāng)事人自己決定的事項(xiàng)，公證機(jī)關(guān)不可能進(jìn)行干預(yù)，也沒有干預(yù)的權(quán)限和機(jī)會。只有在“契約自由”完成后，公證機(jī)構(gòu)才適當(dāng)介入，介入的目的僅僅是對“契約自由”進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，防止交易主體的“契約自由”引發(fā)無謂的糾紛或造成重復(fù)性勞動。從這個(gè)意義上說，公證不僅沒有損害契約自由，反而是確保了契約能夠真正自由⑥黃群：《中國公證制度研究》，上海社會科學(xué)院出版社2004年版，第283～284頁。。

國家在立法時(shí)，如果認(rèn)為某些法律行為或事項(xiàng)涉及重大公共利益，社會利益或有法律上推定的弱者，就應(yīng)當(dāng)通過法律手段提供強(qiáng)制保護(hù)，強(qiáng)制公證是其中的手段之一。強(qiáng)制公證的發(fā)端就形象地說明了這一點(diǎn)。法國霧月革命之后，資產(chǎn)階級代表人物拿破倫執(zhí)政，他看到投機(jī)商勸誘農(nóng)民出賣土地，便規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地必須經(jīng)過公證等正式的程序，其目的就在于通過代表社會利益的公證人的介入，從程序上限制、監(jiān)督土地的轉(zhuǎn)讓，避免農(nóng)民的利益受到不公正的侵害⑦葉自強(qiáng)：《現(xiàn)代公證制度應(yīng)用研究》，中國民主法制出版社1996年版，第47頁。。

任何法律原則都不是絕對的，在不同的時(shí)代，根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會需求，在保持其本質(zhì)不變的前提下，對其內(nèi)容都是有所限制和改變的。意思自治原則在經(jīng)過18到19世紀(jì)資本主義發(fā)展時(shí)期的極力張揚(yáng)之后，從19世紀(jì)后期開始，受到了越來越猛烈的抨擊。而伴隨著意思自治原則的衰落，形式主義悄然復(fù)興，以法國為代表，其在立法和司法實(shí)踐中注重形式主義，越來越多的合同被要求“必須或應(yīng)當(dāng)采用書面形式，包括轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)在內(nèi)的許多合同被要求必須予以公證或公告，否則不能對抗第三人?！?/p>

三、強(qiáng)制公證是否增加了交易成本

無庸諱言，強(qiáng)制公證是會增加當(dāng)事人表面上的交易成本，但它減少了事后救濟(jì)的成本，也可以說節(jié)約了當(dāng)事人和國家的訴訟成本和司法資源，因此是有可取之處的。大陸法系國家的立法旨在事前預(yù)防糾紛，減少訴訟，降低和減少當(dāng)事人和國家的訴訟成本，因此在其法律中都有強(qiáng)制公證的事項(xiàng)，即便在公證地位和作用不顯著的英美法系的國家，也有法定公證即強(qiáng)制公證的規(guī)定。如英國法中也規(guī)定了法定公證的范圍：(1)主持宣誓; (2)接受聲明，即公證人可以依照法定程序擬訂和接受各種聲明或附誓聲明;(3)提供海損證明;(4)草擬債券發(fā)行合同;(5)傳遞和證明匯票。

我國現(xiàn)階段是一個(gè)法制外援形國家，沒有自下而上的法的形成的傳統(tǒng)，國家在法的形成與發(fā)展中起著絕對作用，人民群眾對于法基本上只有支持或否決的實(shí)際作用。從這個(gè)意義上說，公證如果要做為法定事項(xiàng)進(jìn)入社會生活，似乎只需要“獲得”國家的認(rèn)可就可以了，但是，國家為何要認(rèn)可法定公證制度呢，認(rèn)可這項(xiàng)制度的利弊又應(yīng)如何衡量?其實(shí)利弊的實(shí)質(zhì)內(nèi)容就是成本與收益的比例關(guān)系。一項(xiàng)制度只有收益大于成本，這項(xiàng)制度才有存在和發(fā)展的可能。上文中談到公證制度是大陸法系法律制度中一個(gè)重要組成部分。學(xué)習(xí)大陸法系法律制度，就應(yīng)學(xué)習(xí)和引進(jìn)其強(qiáng)制公證制度，這種說法顯然只具備形式上的合理性，沒有分析其實(shí)質(zhì)必要性。現(xiàn)在我們就通過分析成本與收益來研究公證制度的實(shí)際意義。公證活動的成本如何計(jì)算?誰是公證成本的負(fù)擔(dān)者?誠然，從廣義上看，公證機(jī)構(gòu)與公證當(dāng)事人都在公證活動中有所負(fù)擔(dān)，都是公證成本的負(fù)擔(dān)者。但是，負(fù)擔(dān)的數(shù)額卻不是對等的，這對于任何一個(gè)參加過公證程序的人來說都是很清楚的。公證當(dāng)事人對于自己在公證活動中的成本與收益的比較，很大程度上決定了公證程序開始與否的關(guān)鍵。在我國的實(shí)踐中，對交易雙方的當(dāng)事人來說，并不存在交納不起公證費(fèi)的情形，公證費(fèi)的多少，國家也可以通過政策來調(diào)整，限定在合理的范圍之中。經(jīng)過多年的公證活動實(shí)踐，人們對于公證這種非訴的實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利的程序 (賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的抵押貸款合同就是典型代表)已經(jīng)有了一定程度認(rèn)可，實(shí)踐證明，公證制度對于保障交易安全起到切實(shí)作用，強(qiáng)制公證制度的成本與其所保護(hù)的利益相比較并非無法令人接受，而且它節(jié)約了個(gè)人和國家的訴訟成本及司法資源，因此，在物權(quán)變動領(lǐng)域引入公證制度，也是有一定實(shí)踐基礎(chǔ)的。

強(qiáng)制公證最被人詬病的增加交易成本和違反意思自治原則，取不同的價(jià)值取向?qū)⒌贸霾煌慕Y(jié)論。綜上所述，筆者認(rèn)為強(qiáng)制公證是對意思自治原則的法律保障，它從另一個(gè)角度上來說，降低了國家及個(gè)人的訴訟成本和司法資源，而且因我國的立法一貫秉承大陸法系的根脈，故在今后物權(quán)領(lǐng)域的立法中特別是今后的《民法典》制定中，應(yīng)該考慮給強(qiáng)制公證留一席之地。

(責(zé)任編輯 趙海鷗)