蔡曉東

(天津商業(yè)大學(xué)基礎(chǔ)課部，天津300134)

美國和歐盟退出關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定(GATT)，轉(zhuǎn)而把知識產(chǎn)權(quán)問題納入到世界貿(mào)易體制之內(nèi)解決，發(fā)展中國家不得不加入Trips協(xié)議以便維持以前在發(fā)達(dá)國家市場準(zhǔn)入方面的好處。發(fā)達(dá)國家以市場準(zhǔn)入為誘餌，通過烏拉圭回合系列談判，最終與發(fā)展中國達(dá)成了與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(Trips協(xié)議)，并建立了世界貿(mào)易組織(WTO)，提高了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)和執(zhí)行水平。為了避免成員方之間的貿(mào)易戰(zhàn)，Trips協(xié)議理事會的爭端解決機(jī)構(gòu)、爭端解決諒解機(jī)制也用來確保Trips協(xié)議的遵守。知識產(chǎn)權(quán)所有者也對WTO強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制歡呼雀躍，國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則多邊機(jī)制發(fā)展的前途似乎前景光明。

以前知識產(chǎn)權(quán)幾乎完全疏離于國際貿(mào)易體制，隨著烏拉圭回合談判結(jié)束，建立了世界貿(mào)易組織，其中Trips協(xié)議確定了世貿(mào)所有成員必須遵守知識產(chǎn)權(quán)的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，Trips協(xié)議把過高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)加給發(fā)展中國家，嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施使得發(fā)展中國家難以獲得與生命健康密切相關(guān)的進(jìn)口藥品，Trips協(xié)議的達(dá)成是發(fā)展中國家別無選擇的選擇。大多數(shù)國際條約規(guī)定了締約方要履行的實(shí)體性義務(wù)，但是一般沒有規(guī)定締約方如何履行義務(wù)的措施。Trips協(xié)議則相反，它要求締約方通過吸收特定的法律制度改變政府執(zhí)法措施，但或許是遺漏了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行應(yīng)達(dá)到的特定效果，Trips協(xié)議要求發(fā)展中國家在國內(nèi)創(chuàng)立法律制度，以便將尊重知識產(chǎn)權(quán)的觀念融入到其國內(nèi)的政治文化當(dāng)中。然而這樣做，既沒有考慮到外來的法律制度在不同的政治制度環(huán)境中如何適應(yīng)的問題，也沒有考慮到發(fā)展中國家不同的政策考慮也會影響它們國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，更沒有考慮到發(fā)展問題也會對其國內(nèi)政策產(chǎn)生出乎意料的影響。

一、與世界貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(Trips)

在Trips協(xié)議達(dá)成之前，發(fā)達(dá)國家對世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)的不滿主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn):第一，一些發(fā)展中國家加入了WIPO，但還有許多發(fā)展中國家沒有加入，沒有加入的發(fā)展中國家依照國際法也就沒有義務(wù)建立國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度;第二，WIPO有關(guān)版權(quán)和專利法規(guī)定的實(shí)體性義務(wù)比發(fā)達(dá)國家現(xiàn)有的法律規(guī)定要少①;第三，WIPO沒有覆蓋到計算機(jī)芯片和軟件等新的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，沒有爭端解決機(jī)制。

發(fā)達(dá)國家認(rèn)為，解決上述困境的出路在于將知識產(chǎn)權(quán)談判從WIPO轉(zhuǎn)移到貿(mào)易協(xié)議。②首先，發(fā)達(dá)國家能從WIPO知識產(chǎn)權(quán)繁瑣的談判程序性中解脫出來，它們也能利用談判優(yōu)勢強(qiáng)化對Trips協(xié)議進(jìn)程的控制。結(jié)果，Trips協(xié)議規(guī)定了20年的專利期限，50年的版權(quán)保護(hù)，10年的工業(yè)外觀設(shè)計權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志及為期10年的計算機(jī)芯片獨(dú)占權(quán)。其次，Trips協(xié)議規(guī)定了爭端解決諒解(DSU)機(jī)制，WTO任何成員方認(rèn)為其他成員沒有遵守協(xié)議，可向世界貿(mào)易組織提起正式起訴，爭端解決機(jī)構(gòu)可對這些起訴行使強(qiáng)制管轄權(quán)。如果它發(fā)現(xiàn)被訴方違規(guī)，則被訴方得在合理的時間內(nèi)消除，否則將面臨起訴方的貿(mào)易報復(fù)。第三，貿(mào)易協(xié)議將知識產(chǎn)權(quán)制度的影響擴(kuò)大了。加入到GATT的國家比WIPO的多，發(fā)展中國家的興趣不在強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)法律，它們的興趣在于發(fā)達(dá)國家的市場，即使發(fā)達(dá)國家在開放農(nóng)產(chǎn)品和紡織品市場方面還有較大的限制。烏拉圭回合的談判是“一攬子”接受方式，WTO成員方必須一起接受GATT協(xié)議、服務(wù)協(xié)議(GATS)、知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(TRIPS)、爭端解決機(jī)制(DSU)和其他關(guān)于補(bǔ)貼、國內(nèi)貿(mào)易補(bǔ)貼及相關(guān)的協(xié)議。以前許多發(fā)展中國家認(rèn)為，按照國際標(biāo)準(zhǔn)在國內(nèi)建立知識產(chǎn)權(quán)制度沒有什么好處，它們就沒有加入WIPO?，F(xiàn)在要是能夠選擇性地加入貿(mào)易協(xié)議，許多發(fā)展中國家也會拋棄Trips協(xié)議。事實(shí)是，WTO將貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)捆綁在一起，任何國家想進(jìn)入其他成員方商品市場，就得在其國內(nèi)建立知識產(chǎn)權(quán)制度。一些評論者認(rèn)為這種做法是經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制。③

二、與世界貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(Trips)的履行義務(wù)

發(fā)達(dá)國家希望發(fā)展中國家履行與外國知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利有關(guān)的國內(nèi)司法、行政執(zhí)行義務(wù)，包括證據(jù)發(fā)現(xiàn)、聘請律師的權(quán)利、禁令、損害賠償、臨時禁令詳細(xì)條款。但是Trips協(xié)議沒有提供評估各國知識產(chǎn)權(quán)履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，而是讓各國政府選擇自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，實(shí)際上各國可適用較高或者較低的義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)。

(一)Trips協(xié)議的要求

1．非歧視規(guī)則和最低保護(hù)規(guī)則的區(qū)別

第一，GATT協(xié)議本質(zhì)上是非歧視制度，首先成員國不得歧視對待其他成員國，該“最惠國”規(guī)則要求各國給一國任何優(yōu)惠得同樣給予GATT所有成員方。其次，成員國的進(jìn)口貨物在邊境繳納關(guān)稅后，就如同本國貨物，對進(jìn)口貨物的征稅不得高于本國貨物或者增加不同的銷售條件。非歧視規(guī)則一般獲得了國內(nèi)政治力量的支持，如果沒有國內(nèi)的支持，政府可簡單地摒棄或者變更通行的法律規(guī)則。因此，有理由相信政府會投入相應(yīng)的資源執(zhí)行自己的法律。例如，政府制定某種健康和安全標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)可提高政府的民意支持。對非歧視規(guī)則唯一的要求即是法律不得選擇性執(zhí)行以致不利于外國商品。④從國際層面上看，非歧視規(guī)則簡單實(shí)用，在《美國關(guān)稅法》337節(jié)一案中，⑤GATT爭議裁決機(jī)構(gòu)只判斷:美國法律是否對進(jìn)口的涉嫌專利或者版權(quán)侵權(quán)的商品有歧視性待遇，裁決機(jī)構(gòu)不必對美國執(zhí)行措施是否公平做出判斷，它只是簡單地比較一下法律對進(jìn)口商品和國內(nèi)商品的相關(guān)規(guī)定就可以了。要是兩者的規(guī)定有什么不同，且任何不同會不利于進(jìn)口商品，美國的法律就不符合非歧視規(guī)則。

第二，Trips協(xié)議則是最低保護(hù)規(guī)則，成員國不能選擇自己的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，Trips協(xié)議強(qiáng)制規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利基本標(biāo)準(zhǔn)。⑥就非歧視規(guī)則來說，即使政府沒有合理履行自己的法律，也不會引起國際上的貿(mào)易爭端。不管政府選擇什么樣標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行措施，也不會出現(xiàn)接受強(qiáng)加立法義務(wù)的情況。而最低保護(hù)規(guī)則即使沒有國內(nèi)的支持，該規(guī)則也得履行，因為它是國際法上的義務(wù)。這樣就帶來了問題，成員方政府或許把相關(guān)法律印在紙上但是沒有興趣去投入一定資源履行協(xié)議的要求。

2．Trips協(xié)議文本的要求

寬泛地說，Trips協(xié)議目標(biāo)是確保成員國制定國內(nèi)法履行Trips協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，但是Trips協(xié)議41條(1)規(guī)定的履行義務(wù)卻更為狹窄:該條要求成員方建立某些執(zhí)行措施，目的是“針對任何侵權(quán)的有效訴訟”，但是成員方的義務(wù)僅止于措施的可獲得，沒有規(guī)定杜絕侵權(quán)行為的義務(wù)。協(xié)議也特別規(guī)定了一些明確的條款，例如Trips協(xié)議61條規(guī)定:成員方對故意違反版權(quán)或者商標(biāo)法達(dá)到商業(yè)規(guī)模的行為，給予包括監(jiān)禁或者罰金在內(nèi)的刑事措施;Trips協(xié)議44、45條規(guī)定:成員方給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人建立包括禁令救濟(jì)和損害賠償在內(nèi)的民事措施;Trips協(xié)議51－60條規(guī)定了海關(guān)主管機(jī)構(gòu)對侵犯版權(quán)或者商標(biāo)進(jìn)口貨物的行政聽審制度;Trips協(xié)議41條(4)規(guī)定了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政措施的司法復(fù)審制度。

與上述詳細(xì)制度設(shè)計相對照的是，Trips協(xié)議41條(5)規(guī)定:本部分的任何規(guī)定在實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)與實(shí)施一般法律的資源分配方面，也不產(chǎn)生任何義務(wù)。成員方政府沒有義務(wù)在知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)施上投入合適的資源，那么建立起的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度實(shí)際效果也將大打折扣。打個比方，對違章停車問題，法律規(guī)定了違章處罰是20元，但是還得投入一定的警力具體監(jiān)管這種行為。如果政府將違章處罰提高到40元，違章的可能性比20元的處罰時將降低50%;如果政府想把警力資源投入到其他領(lǐng)域，政府也可維持對違章行為同樣的威懾力，即提高罰單的金額;如果政府對違章監(jiān)管投入減少到以前的20%，政府要想維持對違章處罰的威懾力就可把罰金提高到100元?？傊`章罰金提高了150%，違章處罰威懾力卻沒有改變。相關(guān)的分析同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議規(guī)定的侵權(quán)行為刑事處罰上，其處罰的威懾力取決于政府的監(jiān)管和處罰。如果政府沒有義務(wù)投入一定警力資源監(jiān)管知識產(chǎn)權(quán)違法行為或者使用檢察資源查證這些違法行為，政府就可能把資源投入到其他法律的執(zhí)行上。沒有政府的資源投入，知識產(chǎn)權(quán)法的威懾水平是很低的。對于知識產(chǎn)權(quán)行政監(jiān)管，如果政府沒有義務(wù)投入一定的資源，即使是有侵權(quán)商品沒收這樣的行政救濟(jì)，其威懾力也是很有限的。那么Trips協(xié)議要求成員方政府履行知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的結(jié)果應(yīng)該是什么?如果成員方按照協(xié)議制定了相應(yīng)的法律，然而其法律管轄范圍內(nèi)仍然有較高的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)發(fā)生率，它遵守了協(xié)議嗎?答案似乎是。知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議沒有確定知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)，相反，協(xié)議的設(shè)計者只要求成員方內(nèi)部創(chuàng)立符合協(xié)議要求的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。⑦

相應(yīng)地，如果成員方選擇性地實(shí)施它的法律，例如只對本國權(quán)利人保護(hù)或者僅對外國侵權(quán)人適用刑事措施，這可能違反了Trips協(xié)議3條國民待遇原則。這里討論的不是前兩者是否符合協(xié)議的規(guī)定，而是討論經(jīng)常出現(xiàn)的一種情況:成員方法律規(guī)定了一些非歧視性的實(shí)施措施，但是這些措施并沒有降低知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)發(fā)生概率。如果成員方?jīng)]有在警力、檢察、行政資源上投入到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)施上，就會出現(xiàn)成員方是否誠實(shí)履行協(xié)議的問題。如何規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施的最低標(biāo)準(zhǔn)是協(xié)議的設(shè)計者沒有預(yù)料的。Trips如何評價成員方知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行情況?可能的答案或許是:協(xié)議規(guī)定成員方執(zhí)行應(yīng)達(dá)到的目標(biāo);或者應(yīng)有一定的資源投入到知識產(chǎn)權(quán)法律執(zhí)行上。然而協(xié)議沒有選擇其中任何一種做法。這樣給人的印象似乎是，如果成員方的知識產(chǎn)權(quán)法律制度建立了，其執(zhí)行措施就自然會出現(xiàn)的。⑧

(二)知識產(chǎn)權(quán)履行義務(wù)的實(shí)踐

WTO給知識產(chǎn)權(quán)人帶來的一個好處是:Trips協(xié)議64條規(guī)定了有關(guān)成員方履行協(xié)議義務(wù)的爭端可提交到WTO爭端解決機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)有權(quán)裁決成員方是否充分履行了協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，并且授權(quán)他方采取懲罰措施。和貿(mào)易協(xié)議有關(guān)的29個爭端案件中，已有9個形成了報告，⑨它們大多涉及成員方?jīng)]有達(dá)到協(xié)議的要求，屬于表面違規(guī)。例如，加拿大藥品專利保護(hù)案，在藥品專利20年保護(hù)期滿前，加拿大政府允許該專利藥品的仿制，以便專利期滿時能給消費(fèi)者馬上提供仿制藥品。爭端解決小組認(rèn)為:即使在藥品專利期滿前仿制藥品沒有上市，加拿大法律這樣做也違反了28條1。在面對成員方知識產(chǎn)權(quán)法執(zhí)行問題爭議時，問題就更為復(fù)雜了。不像表面違規(guī)，Trips協(xié)議沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)來評估成員方是否充分實(shí)施了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。以前的GATT規(guī)定的是非歧視規(guī)則而不是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，所以，GATT爭議機(jī)構(gòu)就有關(guān)貿(mào)易爭端做出的裁決對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行爭議沒有任何指導(dǎo)意義。問題的關(guān)鍵是什么樣的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行水平是合理的，協(xié)議沒有規(guī)定，爭端解決機(jī)制也不便于提供答案。⑩這樣的問題一般留給成員國們自己協(xié)商，爭端解決上訴機(jī)構(gòu)(還有爭端解決小組)也不愿意對協(xié)議沒有規(guī)定的問題做出實(shí)質(zhì)性的裁決。WTO一般尊重成員方知識產(chǎn)權(quán)法執(zhí)行措施的自主選擇。目前只有一個這樣的案件被提交到爭端解決機(jī)構(gòu):中國法律影響知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行措施一案，結(jié)果是爭端解決機(jī)構(gòu)認(rèn)為中國法律的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施符合協(xié)議的規(guī)定。?

1．首先，美國政府起訴認(rèn)為:中國法律沒有把一定數(shù)量門檻之下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為納入刑事措施調(diào)控，違反了Trips協(xié)議。Trips協(xié)議61條授權(quán)刑事法庭對“故意從事商標(biāo)假冒或者版權(quán)侵權(quán)并且達(dá)到了商業(yè)規(guī)模的行為“予以刑事處罰，對沒有達(dá)到一定數(shù)量規(guī)模的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，中國的刑事法律卻沒有提供這樣的救濟(jì)措施。美國認(rèn)為:在一定數(shù)量規(guī)模之下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為也符合協(xié)議規(guī)定的“商業(yè)規(guī)?！?，中國法律規(guī)定的“數(shù)量門檻”違反了Trips協(xié)議。爭端解決小組認(rèn)為，“商業(yè)規(guī)?！币辉~的含義不僅是指商業(yè)活動，而且是隨著市場的不同而不同，美國政府沒有證據(jù)表明“數(shù)量門檻”對中國市場來說是不合理的。爭端小組尊重中國刑事法律的規(guī)定。

2．其次，美國認(rèn)為中國海關(guān)沒收侵權(quán)商品的處理措施不符合協(xié)議的規(guī)定。對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品，中國海關(guān)有權(quán)選擇以下措施:將侵權(quán)商品捐獻(xiàn)給福利機(jī)構(gòu);或者銷售給知識產(chǎn)權(quán)人;在上述兩種措施不能實(shí)現(xiàn)時，去除侵權(quán)標(biāo)志將商品拍賣;如果侵權(quán)標(biāo)志難以消除，銷毀商品。美國認(rèn)為，Trips協(xié)議授權(quán)海關(guān)有權(quán)銷毀或者處置侵權(quán)商品，?中國法律卻規(guī)定了“海關(guān)措施的強(qiáng)制性順序”，剝奪了海關(guān)有權(quán)銷毀或者處置的選擇權(quán)。中國答辯認(rèn)為，把侵權(quán)商品捐獻(xiàn)給社會福利機(jī)構(gòu)是符合協(xié)議的規(guī)定，這樣做還是把侵權(quán)商品排除出了商業(yè)渠道。?爭端小組認(rèn)可了中國答辯觀點(diǎn)。另外，小組認(rèn)為Trips協(xié)議規(guī)定的救濟(jì)“可獲得”并不是強(qiáng)迫成員方實(shí)施某種救濟(jì)措施，成員方主管機(jī)關(guān)有權(quán)這樣處置侵權(quán)商品，該方海關(guān)也可不那樣做。在爭端小組看來，“成員方主管機(jī)關(guān)不止是必須而且是有權(quán)采取協(xié)議規(guī)定的特定措施”，即使海關(guān)選擇把侵權(quán)商品銷售給權(quán)利人或者拍賣侵權(quán)商品(前提是侵權(quán)標(biāo)志去除掉了)，成員方的做法也符合Trips協(xié)議。該案裁決給發(fā)展中國家理解知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行義務(wù)以啟發(fā)，成員方?jīng)]有義務(wù)投入系列資源去遵守協(xié)議的規(guī)定，也沒有義務(wù)使用協(xié)議規(guī)定的救濟(jì)措施。只有Trips協(xié)議明確規(guī)定某種救濟(jì)必須采用時，成員方才有義務(wù)保證其主管機(jī)關(guān)執(zhí)行那些救濟(jì)措施。?

(三)民事救濟(jì)措施

Trips條42條規(guī)定了對侵權(quán)商品的生產(chǎn)者或者使用者提起民事訴訟，知識產(chǎn)權(quán)人利用該條時卻面臨障礙:誰是侵權(quán)人?權(quán)利人一般只是間接地知道侵權(quán)發(fā)生了，軟件公司抱怨它們的軟件產(chǎn)品在市場上被非法復(fù)制，但是不知道誰復(fù)制或者在使用非法軟件。例如，包括微軟、蘋果在內(nèi)的商業(yè)軟件聯(lián)盟宣稱:2009年由于盜版它們在中國市場上損失了75億美元。但沒有司法資源的有效配合，私人公司很難獲得海外市場知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的準(zhǔn)確信息。

知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)類型也影響到民事執(zhí)行的有效性:第一，如果生產(chǎn)侵權(quán)商品的技術(shù)成本低廉并且容易獲得(比如音樂作品或者影視作品的生產(chǎn))，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人會發(fā)現(xiàn)，民事訴訟的費(fèi)用超過收益。比如針對一家非法復(fù)制DVD公司的民事訴訟，權(quán)利人的花費(fèi)是不菲的，即使被告后來停止了侵權(quán)活動，但是其他的非法復(fù)制者依然很容易地進(jìn)入這個市場并且從事非法生產(chǎn)。第二，生產(chǎn)侵權(quán)商品的技術(shù)成本高昂并且難以獲得(像專利藥品的仿制生產(chǎn))，民事訴訟比較有效。在市場一般只有少數(shù)的公司有能力生產(chǎn)某種專利藥品，權(quán)利人就能比較容易確定誰是侵權(quán)藥品的生產(chǎn)者，市場上從事非法生產(chǎn)的替代者也較少，這樣權(quán)利人提起民事訴訟的收益會大大超過付出的訴訟成本。

三、Trips協(xié)議作為貿(mào)易報復(fù)的手段

WTO授權(quán)起訴方對貿(mào)易協(xié)議的違約方實(shí)施貿(mào)易報復(fù)懲罰，貿(mào)易報復(fù)的能力取決于報復(fù)方的市場規(guī)模，例如，美國通過提高泰國商品的關(guān)稅報復(fù)泰國的能力比泰國提高美國商品關(guān)稅報復(fù)美國的能力要強(qiáng)。其他的包括GATT在內(nèi)的國際法也存在這樣不平衡的現(xiàn)象。

(一)集體懲罰機(jī)制

在集體懲罰機(jī)制下，貿(mào)易報復(fù)幾乎總是針對對方有巨大政治影響的群體實(shí)施，常常是違約方的非受益群體。例如，歐盟禁止進(jìn)口含有激素的美國牛肉，美國采取的貿(mào)易報復(fù)的對象就不是歐盟的牛肉生產(chǎn)商，而是包括松露和羊乳酪在內(nèi)的農(nóng)產(chǎn)品。農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)者在其國內(nèi)有巨大的政治影響力，針對他們的報復(fù)很有可能讓歐盟改變牛肉貿(mào)易禁令。這樣做的目的是通過影響對方國內(nèi)政治來取得國家政策的改變。?WTO爭端解決機(jī)構(gòu)授權(quán)報復(fù)方懲罰的力度(報復(fù)的總量)和懲罰的形式(商品報復(fù)、服務(wù)報復(fù)或者知識產(chǎn)權(quán)報復(fù))?。而GATT規(guī)定的貿(mào)易報復(fù)則是:報復(fù)方單邊采取的措施且局限于商品懲罰措施。

WTO的交叉協(xié)議報復(fù)源自美國，美國關(guān)心的是Trips協(xié)議的執(zhí)行。如果沒有交叉協(xié)議報復(fù)，對違反Trips協(xié)議成員方美國只能通過中止其知識產(chǎn)權(quán)的方式報復(fù)。美國意識到發(fā)展中國家沒有足夠的知識產(chǎn)權(quán)(或者其國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的政治影響力較小)，這會使得其報復(fù)措施的效果不佳，而把知識產(chǎn)權(quán)和商品貿(mào)易(商品貿(mào)易是發(fā)展中國家敏感的政治問題)掛鉤，發(fā)達(dá)國家就有更有效的武器對付違反Trips協(xié)議行為。印度政府反對這樣掛鉤，呼吁報復(fù)僅限于GATT—GATT和Trips—Trips，?結(jié)果是達(dá)成了妥協(xié):當(dāng)其他形式的報復(fù)實(shí)施困難、無效或者情況嚴(yán)重時，允許交叉協(xié)議報復(fù)。?發(fā)達(dá)國家通過對發(fā)展中國家商品關(guān)稅報復(fù)威懾來讓其履行Trips協(xié)議的執(zhí)行措施，而發(fā)展中國家通過采取知識產(chǎn)權(quán)報復(fù)來威懾發(fā)達(dá)國家違反GATT或者其他WTO協(xié)議的行為，兩項比較，發(fā)達(dá)國家獲益更多。美國把遵守知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議與遵守其他WTO協(xié)議綁在一起，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為發(fā)展中國家的商品出口商成了其政府遵守Trips協(xié)議擔(dān)保者，其實(shí)，發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人也會發(fā)現(xiàn):如果它們的政府沒有履行其他WTO協(xié)議義務(wù)，自己也會遭受經(jīng)濟(jì)損失。

(二)使用知識產(chǎn)權(quán)作為貿(mào)易報復(fù)的手段

知識產(chǎn)權(quán)報復(fù)增強(qiáng)了貿(mào)易報復(fù)的能力，它能選擇性地把報復(fù)對象鎖定在有政治影響力的群體上，是一種可靠而且有效的報復(fù)手段。

1．報復(fù)的可靠性

把進(jìn)口的汽車或者食品作為報復(fù)手段，會引起進(jìn)口商品的價格上漲，增加了報復(fù)方消費(fèi)者的支出。雖說這樣做也能增加報復(fù)方的關(guān)稅收入，但兩者比較起來，總體上還是加大了報復(fù)成本。從政治經(jīng)濟(jì)均衡的角度看，像農(nóng)產(chǎn)品出口補(bǔ)貼和紡織品配額等經(jīng)濟(jì)政策，雖然會帶來經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，但卻能取得較好的政治效果。其國內(nèi)的民眾或許會支持政府的這種做法，政府針對其他成員方違反貿(mào)易協(xié)議的報復(fù)會帶來“旗幟集合”效應(yīng)。

把知識產(chǎn)權(quán)作為報復(fù)手段就是中止對方的知識產(chǎn)權(quán)，例如報復(fù)方中止對方的藥品專利或者影視版權(quán)，不用支付知識產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)來生產(chǎn)相關(guān)的商品。報復(fù)方把生產(chǎn)出來的商品在國內(nèi)市場上進(jìn)行銷售，?這樣本應(yīng)支付給其他成員方知識產(chǎn)權(quán)人的一部分利潤留在了國內(nèi)，報復(fù)的經(jīng)濟(jì)效果是良好的。與商品報復(fù)比較起來，知識產(chǎn)權(quán)報復(fù)可以彌補(bǔ)發(fā)展中國家因?qū)Ψ竭`反貿(mào)易協(xié)議所帶來的經(jīng)濟(jì)損失。

2．報復(fù)的有效性

發(fā)展中國家把商品作為貿(mào)易報復(fù)的手段其效果是有限的，因為商品報復(fù)的能力取決于報復(fù)方的市場規(guī)模。例如，報復(fù)方從被報復(fù)方每年進(jìn)口的規(guī)模是5000萬美元，報復(fù)方的最大報復(fù)能力就是禁止對方5000萬美元商品的進(jìn)口。知識產(chǎn)權(quán)報復(fù)放大了報復(fù)能力，報復(fù)方的報復(fù)不再是取決于進(jìn)口市場的規(guī)模而是生產(chǎn)知識產(chǎn)品的能力。例如，報復(fù)方可中止對方的知識產(chǎn)權(quán)作為報復(fù)手段，免費(fèi)復(fù)制對方1億美元的軟件、音樂制品或者其他知識產(chǎn)品。報復(fù)唯一的限制是復(fù)制技術(shù)高低，像涉及版權(quán)之類的商品生產(chǎn)其技術(shù)含量較低，一般的發(fā)展中國家就可實(shí)施。像印度、巴西這樣的發(fā)展中國家還能仿制專利藥品。從理論上看，進(jìn)口市場的規(guī)模限制了報復(fù)的能力，實(shí)際上，WTO授權(quán)報復(fù)方修改涉及被報復(fù)方知識產(chǎn)品的國內(nèi)法律或政策，報復(fù)方可在未支付知識產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)得情況下在國內(nèi)或者國際上銷售對方的知識產(chǎn)品。雖說WTO沒有授權(quán)非報復(fù)方中止相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，這些非報復(fù)方可將“報復(fù)——再生產(chǎn)的商品”排除在其市場之外，但是其海關(guān)部門難以查證“報復(fù)——再生產(chǎn)的商品”流入國內(nèi)市場。另外，報復(fù)方可把這些商品出口到非WTO成員方市場。

貿(mào)易報復(fù)的效果不僅取決于經(jīng)濟(jì)層面，而且應(yīng)考慮政治效果，同樣強(qiáng)度的報復(fù)針對不同的群體會對其政府產(chǎn)生不同效果，發(fā)展中國家報復(fù)可針對對發(fā)達(dá)國家國內(nèi)政治有巨大影響力的知識產(chǎn)權(quán)企業(yè)。美國、歐盟的制藥、影視知識產(chǎn)權(quán)工業(yè)是最具活力的政治群體，比起傳統(tǒng)的柑橘或者汽車之類的傳統(tǒng)出口商品，知識產(chǎn)權(quán)工業(yè)對政府的影響力更大，把發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)作為報復(fù)的對象，發(fā)展中國家不僅在經(jīng)濟(jì)上獲得好處，而且對被報復(fù)國政府產(chǎn)生更大的影響力。而作為一種威懾手段，發(fā)展中國家可通過知識產(chǎn)權(quán)報復(fù)迫使發(fā)達(dá)國家在貿(mào)易方面做出更大的讓步。

注釋:

①參見:Bernard M．Hoekman and Michel M．Kostecki，《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟(jì):從GATT到WTO》(牛津1995)。該文討論了WIPO現(xiàn)有有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約，現(xiàn)有的國際公約權(quán)者和知識產(chǎn)權(quán)密切關(guān)聯(lián)商品生產(chǎn)商的需要，因此他們轉(zhuǎn)向了TRIPS協(xié)議。Susan K．Sell，《發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和反壟斷:危機(jī)、強(qiáng)制和選擇》:美國不斷推動WIPO提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

②參見:Richard H．Steinberg，《法律或者權(quán)力的陰影?》。早在上個世紀(jì)80年代，美國和歐盟不能在WIPO謀求到所需的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時，它們就想把知識產(chǎn)權(quán)問題放到GATT，終于在1994年達(dá)成了與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。

③說Trips是具有多邊互利互惠的國際協(xié)議還不足以解釋Trips，Trips協(xié)議是經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制和力量不平衡的產(chǎn)物。

④世界貿(mào)易組織上訴機(jī)構(gòu)得報告:南韓的貿(mào)易措施影響到新鮮、冷凍牛肉進(jìn)口。See WTO Doc No WT/DS161/AB/R and WT/DS169/AB/R(Dec 11，2000)。

⑤任何一個成員方商品貿(mào)易待遇優(yōu)惠于起訴方就存在貿(mào)易歧視。See USTariff Act Section 337，WTO Doc No L/6439－36S/345．

⑥知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，上不封頂，雖說幾乎沒有，但是成員方可自由設(shè)立高于協(xié)議最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。協(xié)議規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上不低，它主要反映了發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議幾乎消除了成員方知識產(chǎn)權(quán)法某些方面的差異。印度卻利用協(xié)議的彈性條款，在知識產(chǎn)權(quán)客體的限制、保護(hù)門檻的提高、專利的反向技術(shù)等方面力圖符合協(xié)議的要求，但與美國和歐盟專利等法律制度保持明顯的不同。

⑦這樣或許是一個較好的策略:TRIPS協(xié)議要求較高的知識保護(hù)水平，一些成員方卻只維持其現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施，通過改變司法和行政執(zhí)法條款，它們甚至能回到前TRIPS協(xié)議。

⑧See Sell，《私人權(quán)力、公共法律》:知識產(chǎn)權(quán)律師將會看到知識產(chǎn)權(quán)法具有感染性，發(fā)展中國家會自愿制定有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施。

⑨See World Trade Organization，Dispute Settlement:The Disputes，Disputes by Agreement，online at http://www．wto．org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e．htm?id=A26#selected_agreement(visited Apr 11，2011)。

⑩上訴機(jī)構(gòu)確立的任何標(biāo)準(zhǔn)將會扭曲DSU 3(2)條的規(guī)定:DSB不能增加或者減少Trips協(xié)議規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

?世界貿(mào)易組織爭端解決小組的報告:《中國措施影響到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行措施》，See WTO Doc No WT/DS362/R(Mar 19，2009)。

?Trips協(xié)議59條:在不損害權(quán)利人可采取的其他訴訟權(quán)并在遵守被告尋求司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查權(quán)利的前提下，主管機(jī)關(guān)有權(quán)依照46條所列原則責(zé)令銷毀或者處置侵權(quán)貨物。對于假冒商標(biāo)貨物，主管機(jī)關(guān)不得允許侵權(quán)貨物在未做改變的狀態(tài)下再出口或者對其適用不同的海關(guān)程序，但例外情況除外。

?美國認(rèn)為沒有什么能阻止福利機(jī)構(gòu)將侵權(quán)商品銷售，因此這些商品會再進(jìn)入到商業(yè)渠道。爭端解決小組認(rèn)為美國沒有證據(jù)證明這些捐贈的產(chǎn)品沒有被排除去商業(yè)渠道。美國還認(rèn)為這種做法傷害了知識產(chǎn)權(quán)人，爭端解決小組也沒有認(rèn)可。

?Trips協(xié)議46條特別規(guī)定對于冒牌貨，除例外情況外，僅去除非法加貼的商標(biāo)并不足以允許該貨物放行進(jìn)入商業(yè)渠道。中國的知識產(chǎn)權(quán)措施允許冒牌商標(biāo)去除后進(jìn)行拍賣，違反了協(xié)議46條。See China－IPR，WTO Doc No WT/DS362/R at 7．394．

?參見:generally Gary Clyde Hufbauer，《經(jīng)濟(jì)懲罰的再思考》:成員方使用貿(mào)易懲罰達(dá)到影響對方政府貿(mào)易政策目的。

?DSU，22．4條:貿(mào)易減讓中止的程度應(yīng)抵消損害;DSU，22．3條:規(guī)定了貿(mào)易報復(fù)的不同等級;對于禁止貿(mào)易補(bǔ)貼，《補(bǔ)貼及反補(bǔ)貼協(xié)議》規(guī)定了合理的反補(bǔ)貼措施。

?參見:Andrew L．Stoler，《WTO爭端解決程序:貿(mào)易協(xié)議讓它們得到它們想要的嗎?》。美國想把交叉協(xié)議報復(fù)作為談判的關(guān)鍵目標(biāo)，然而包括印度和巴西在內(nèi)的發(fā)展中國家反對在DSU中規(guī)定交叉協(xié)議保護(hù)，它們擔(dān)心因不能履行TRIPS的要求會導(dǎo)致商品貿(mào)易報復(fù)。

?參見DSU，22條(3)和DSU，22條(3)(d)的規(guī)定。

?報復(fù)方或許可以在外國市場上銷售那些商品，至少WTO協(xié)議沒有禁止這種做法。