孫建保

晚近以來(lái)，我國(guó)食品安全事件頻發(fā)，由此引發(fā)的法律保障、法律適用問(wèn)題也隨之顯得相當(dāng)突出。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是保障食品安全、打擊食品犯罪的一項(xiàng)重要罪名，但該罪名在認(rèn)定中存在諸多問(wèn)題需要厘清，否則將極大掣肘著此罪罪與非罪的認(rèn)定。本文擬對(duì)該罪名中的四個(gè)關(guān)鍵概念進(jìn)行探析，以期有益于此罪的司法適用。

一、此罪中“摻”的司法認(rèn)定

此罪基本罪狀包括兩種情形，一是在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料（以下簡(jiǎn)稱“第一種情形”），二是銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品（以下簡(jiǎn)稱“第二種情形”）。首先需要明確的是，盡管兩種情形中均有“摻”的舉動(dòng)，但第一種情形的重心落在“摻”上，因?yàn)橛小皳健钡男袨椴耪兄滦塘P，第二種情形的重心則落在“售”上，因?yàn)橛小笆邸钡男袨椴耪兄滦塘P。第二種情形下，雖然涉及“摻”，但“摻”本身只能是一種生產(chǎn)行為的組成部分，而不可能成為銷售行為的組成部分，即使在銷售的食品中摻入有毒、有害物質(zhì)，這種行為從本質(zhì)上而言仍然是一種“生產(chǎn)”行為，此時(shí)，刑法規(guī)制的重心仍然應(yīng)落在以“摻”作為主要手段的“生產(chǎn)”行為上。因而，筆者認(rèn)為，盡管兩個(gè)“摻”字置身于同條款同罪名中，但兩種情形中的“摻”的含義并不完全相同。

從行為主體來(lái)看，第一種情形中的“摻”必須是行為人本人或者共同犯罪中的其他同案犯所為，如要懲罰行為人，必須行為人本人或其同案犯有“摻”的行為；第二種情形中的“摻”并不局限于行為人本人或其同案犯所為，還可以是他人所為，只要行為人明知所售食品摻有有毒、有害物質(zhì)即可，此時(shí)的“摻”包括“含有”、“攜帶”、“夾雜”之意。也就是說(shuō)，第二種情形中的“摻”不僅含有行為人積極主動(dòng)地添加的情形，還包括根本無(wú)添加行為而只是單純銷售的行為，故而后者中的“摻”的外延要比前者中的外延廣。

該罪中的“摻”是否必須系主動(dòng)的人為舉動(dòng)？筆者以為，應(yīng)當(dāng)分情況討論。在第一種情形下只可能是人為的“摻”，不存在非人為之“摻”的情形，其“摻”至少是一種放任式的行為。而在第二種情形下，由于主要針對(duì)銷售行為，其重心落在“售”上，而非“摻”上，因而，“摻”是否人為并不重要，此時(shí)的“摻”既可能是積極主動(dòng)的人為舉動(dòng)，又可能只是消極的“含有”、“攜帶”、“夾雜”之意，因而不須以存在人的主動(dòng)行為為要件，只要所售之物在客觀上含有有毒、有害之物即可，這種有毒、有害之物既可能是其他人摻入，也可能系該食品自身即攜有毒素、害素，前者如明知系他人毒殺的野鴨而銷售，后者如烹制河豚、野生毒蘑菇而加以銷售等。

從行為結(jié)束后的樣態(tài)來(lái)看，既包括“摻”之行為實(shí)施完畢后，摻入物滲入食品原料內(nèi)而不可辨的，例如將甲醇加入水中勾兌食用白酒或者在奶粉中摻入三聚氰胺等，也包括摻入物被摻之后在外觀上仍然可辨的，例如在火鍋湯底中添加罌粟殼1等。就是說(shuō)，這里的“摻”既包括有形的“摻”，也包括無(wú)形的“摻”；既包括內(nèi)隱的“摻”，也包括外顯的“摻”，只要行為人有故意實(shí)施的“摻”的行為即可。

“摻”是否需要摻入物與被摻物之間存在一定的比例？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。所謂“摻”，意即“把一種東西混合到另一種東西里去”。2按照通常理解，往往是將少量物質(zhì)拌入大量物質(zhì)之中，即以少入多。但這并非必然形態(tài)。本處的“摻”并不需要有比例的要求，既可以是以少入多，即將少量毒害物質(zhì)摻入大量非毒害物質(zhì)中；也可以是以多入少，即將大量毒害物質(zhì)摻入少量非毒害物質(zhì)中；還可以是等量混雜，即數(shù)量基本相同的有毒害物質(zhì)與無(wú)毒害物質(zhì)相摻雜。這里存在一種特殊形態(tài)有討論必要，即將毒害物質(zhì)直接冒充食品出售，例如將工業(yè)用硝鹽作為食鹽出售、將工業(yè)用豬油冒充食用豬油出售，這種情形是否可以視作“摻”？對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“‘摻入’不僅包括將有毒、有害的非食品原料加入到生產(chǎn)、銷售的食品中，而且還包括把這些有毒、有害的非食品原料直接當(dāng)作食品或者食品原料出售”。3筆者以為，把有毒、有害的非食品原料直接當(dāng)作食品或者食品原料出售的行為當(dāng)然可能構(gòu)成本罪，4但此時(shí)懲罰行為人不是因?yàn)槠溆小皳健钡男袨椤聦?shí)上行為人并沒(méi)有“摻”的行為——而是因?yàn)槠鋵?shí)施了銷售行為，將這種銷售行為理解為“摻”并不妥當(dāng)?！皳健睉?yīng)當(dāng)是一種物質(zhì)放入另一種物質(zhì)之中的行為，以存在兩種以上物質(zhì)為前提，僅有一種物質(zhì)是無(wú)論如何不可能進(jìn)行“摻”的。

“摻”的行為不僅限于指向產(chǎn)品本身，還可能針對(duì)產(chǎn)品的原料、半成品等（例如讓奶牛吃有毒害物質(zhì)后擠奶出售，毒殺耕牛后低價(jià)收購(gòu)并加工出售），甚至還可以指向食品添加劑本身，即在食品添加劑內(nèi)摻入有毒、有害物質(zhì)。無(wú)論其指向的載體為何，均須具備一個(gè)基本前提，即被摻物要經(jīng)過(guò)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)及流通環(huán)節(jié)，最終被推向消費(fèi)市場(chǎng)，其消費(fèi)對(duì)象為不特定公眾，而非特定的小群體。與此相關(guān)的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第一種情形中的“生產(chǎn)、銷售”這個(gè)定語(yǔ)意義不大，完全可以將其刪除。5筆者并不贊同這種觀點(diǎn)?！吧a(chǎn)、銷售”這個(gè)定語(yǔ)應(yīng)予保留，因?yàn)槠漕A(yù)示了該罪須發(fā)生于生產(chǎn)、銷售的經(jīng)營(yíng)、流通領(lǐng)域，否則在某些情形下該罪就無(wú)法與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪以及以投毒等手段實(shí)施殺人的故意殺人罪等犯罪相區(qū)別。

二、此罪中“食品”及“非食品原料”之司法認(rèn)定

（一）此罪中“食品”含義之析

生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中，“食品”是該罪名存立的基礎(chǔ)性要素，然而“食品”的外延卻很容易被人忽略或簡(jiǎn)單化理解。何謂“食品”？從通俗層面來(lái)看，食品“不僅包括經(jīng)過(guò)加工制作的能夠直接食用的各種食物，還包括未經(jīng)加工制作的原料，囊括了農(nóng)田到餐桌的整個(gè)食物鏈中的食品”；6從規(guī)范層面來(lái)看，“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品”，這是我國(guó)《食品安全法》第99條對(duì)“食品”所下的定義。表面上看，無(wú)論是觀念中的“食品”，還是實(shí)定法上的“食品”，其內(nèi)涵與外延似乎均清晰明了，不存在什么爭(zhēng)議，然而筆者以為，這只是表象，還應(yīng)從更深層次進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。由于《食品安全法》與《刑法》屬性不同，二者涉及行政犯與刑事犯界分、歸屬的問(wèn)題，因而有必要從刑事犯與行政犯的角度來(lái)對(duì)“食品”的外延加以驗(yàn)證。

以刑事犯與行政犯的二元化分類法來(lái)看，《刑法》中的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”應(yīng)當(dāng)歸屬行政犯之列，上述“食品”定義的棲身之所《食品安全法》則屬于行政法律范疇。規(guī)范用語(yǔ)的含義在行政法律與刑事法律中保持一致，這是常態(tài)，然而二者不完全一致的情形在我國(guó)刑法中也并不罕見(jiàn)。那么，就此罪中的“食品”而言，其含義在整個(gè)法秩序中可以作一元化的理解嗎？筆者以為，二者其實(shí)并不完全相同。

以刑法的視角來(lái)看，《食品安全法》中的食品定義只是一種狹義的界定，其所指向的對(duì)象是一種應(yīng)然的食品；生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應(yīng)當(dāng)是一種廣義的界定，其所指向的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是一種實(shí)然的食品，其外延應(yīng)當(dāng)大于《食品安全法》中“食品”的外延。換言之，《食品安全法》中的“食品”系基于食品的最本質(zhì)功能——可食用——而定義；而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”不僅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而僅僅只是掛著可食用之名的所謂的“食品”。之所以會(huì)有這種區(qū)別，是由刑法的根本特性所決定的。刑法是一種保障法，這種保障性至少體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是調(diào)整內(nèi)容的寬泛性，二是規(guī)制手段的終極性。

從調(diào)整的內(nèi)容來(lái)看，其他部門法只關(guān)注本部門內(nèi)容，不會(huì)也無(wú)權(quán)將觸角伸向其他部門，一般以命令性規(guī)范的形式設(shè)定義務(wù)，達(dá)到規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為等目的，其重心在于規(guī)范秩序，而非打擊不法；而刑法則關(guān)注社會(huì)生活領(lǐng)域內(nèi)一切需要以刑法加以規(guī)制、調(diào)整的方面，其以禁止性規(guī)范作后盾，不僅保護(hù)合法行為，還要打擊非法行為。就此罪名而言，刑法不僅保護(hù)合法的生產(chǎn)、銷售行為，還要打擊非法的生產(chǎn)、銷售行為，也正是通過(guò)對(duì)非法生產(chǎn)、銷售行為的打擊，才有效保護(hù)了合法的生產(chǎn)、銷售行為。因而，其重心落在打擊不法上，通過(guò)對(duì)不法之打擊求得秩序之規(guī)范。

從規(guī)制的手段來(lái)看，其他部門法由于其性質(zhì)所限，其所設(shè)定的制裁手段不具有極端嚴(yán)厲性以及最后保障性，國(guó)家將這項(xiàng)特權(quán)賦予刑法獨(dú)享，刑法不會(huì)事無(wú)巨細(xì)，而只關(guān)注那些最不能容忍的、應(yīng)當(dāng)臨之以刑罰之行為，所以刑法的相應(yīng)內(nèi)容可以、而且也應(yīng)當(dāng)與其他部門法有所不同。如果不將刑法中的相關(guān)概念外延擴(kuò)大，則對(duì)相當(dāng)一部分不法行為，刑法將無(wú)計(jì)可施，無(wú)從徹底發(fā)揮保障法的功能。例如以工業(yè)酒精兌水后充作白酒出售的行為，這種勾兌物因其化學(xué)毒害性使然，根本不能稱之為食品，如果不將其涵攝至生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中“食品”的范圍內(nèi)，對(duì)這種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為的懲治將無(wú)法可依，這顯然不是立法價(jià)值的應(yīng)有取向，不能為民眾的通念所認(rèn)可。

誠(chéng)如德國(guó)法學(xué)家耶林所言，“目的是全部法律的創(chuàng)造者”，為了實(shí)現(xiàn)上述刑法目的，在對(duì)構(gòu)成要件中的規(guī)范要素進(jìn)行解釋時(shí)，必須考慮到刑法最終要實(shí)現(xiàn)何種目的，進(jìn)而作出合乎該目的的最為合理的解釋。“刑法與行政法規(guī)具有不同的目的，兩者即使使用了相同的用語(yǔ)，也可以作出不同的解釋”，7刑法中的“食品”外延可以大于《食品安全法》中的“食品”外延，完全不存在任何理論上的障礙。另外也可轉(zhuǎn)換視角，套用刑法解釋方法常用的“舉輕明重”的原理來(lái)加以驗(yàn)證。在可食用食品中摻入有毒、有害物質(zhì)尚且需要打擊，在不可食用的物質(zhì)中摻入有毒、有害物質(zhì)并冒充可食用食品當(dāng)然更有必要加以打擊，畢竟從本質(zhì)上而言，前者尚且屬于食品，而后者根本就不是食品，其所造成的危害只會(huì)更大。

（二）此罪中“非食品原料”外延之析

此罪的成立要求所摻之物必須為有毒有害的非食品原料，那么認(rèn)定此罪首先需要界定何為“非食品原料”?！胺鞘称吩稀笔桥c“食品原料”相對(duì)的一個(gè)概念，二者呈互斥關(guān)系。理論上而言，食品原料范疇之外者即為非食品原料。鑒于“非食品原料”具有寬泛性、模糊性、非規(guī)范性、無(wú)法周延性等特點(diǎn)，在確認(rèn)某物是否屬于非食品原料時(shí)，可以從“食品原料”入手，只要確認(rèn)該物不屬食品原料范疇，那么便自然歸屬于非食品原料之列。

然而，如何準(zhǔn)確界定“食品原料”的外延也并非易事，仍有爭(zhēng)議存在。因?yàn)楫?dāng)前的法律法規(guī)中，并無(wú)任何條文對(duì)“食品原料”進(jìn)行過(guò)規(guī)范層面的定義。其實(shí)，不僅法學(xué)領(lǐng)域，即便是在食品安全領(lǐng)域，對(duì)此問(wèn)題也缺乏共識(shí)。當(dāng)前食品安全領(lǐng)域的主導(dǎo)觀點(diǎn)認(rèn)為，食品原料“不僅有采獲后的生鮮食品（有些還是活的生物），還包括供加工或烹飪用的初級(jí)產(chǎn)品、半成品；既有有機(jī)物質(zhì)，也有無(wú)機(jī)物質(zhì)……從某種意義上講，餐桌供食前的成品、半成品材料都可算作食品原料”。8盡管根據(jù)該觀點(diǎn)，仍無(wú)法給食品原料確立一個(gè)具有法律效力的權(quán)威定義，也無(wú)法精確圈定其外延，但該觀點(diǎn)仍然具有相當(dāng)大的參考價(jià)值，它可以佐證一個(gè)結(jié)論，即食品原料的最基本的功能在于供食用。也就是說(shuō)，能夠滿足食品的基本屬性，既可以充饑，又包含著必要的營(yíng)養(yǎng)成分。這是某一物質(zhì)能夠稱之為食品原料的必要條件。

在明確上述必備要件之后，繼之而來(lái)的問(wèn)題便是在實(shí)踐中如何判斷某一物質(zhì)是否屬于“食品原料”的范疇。筆者以為，得出結(jié)論的關(guān)鍵在于兩點(diǎn)，實(shí)際上也就是兩條標(biāo)準(zhǔn)，一是考察該物質(zhì)的本質(zhì)功用，二是考察其是否按照本質(zhì)功用加以使用。如果該物質(zhì)根本用途在于用作生產(chǎn)、加工、制造食品的原料或配料，并且也確實(shí)按照該功用加以使用了，便可肯定其屬于食品原料。當(dāng)前對(duì)于某些特定物質(zhì)是否屬于食品原料存在一定的爭(zhēng)議，其中爭(zhēng)議最大的是食品添加劑。對(duì)于食品添加劑，有人認(rèn)為屬于食品原料，有人則認(rèn)為屬于非食品原料。由于不同的結(jié)論直接關(guān)系到行為人摻入食品添加劑的行為成立犯罪與否，因而，對(duì)于食品添加劑性質(zhì)的界定應(yīng)當(dāng)形成共識(shí)。筆者以為，對(duì)照上述兩條標(biāo)準(zhǔn)，食品添加劑應(yīng)當(dāng)不屬于食品原料。因?yàn)榘凑铡妒称钒踩ā返?9條的定義，“食品添加劑，指為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質(zhì)”。9就是說(shuō)，食品添加劑本身并不具備食品原料可充饑、有營(yíng)養(yǎng)的基本功效，而只是出于延長(zhǎng)保質(zhì)期、改善食品的感官性狀以及保持或改善營(yíng)養(yǎng)價(jià)值等“技術(shù)需要”才添加于食品原料之中的，10理當(dāng)歸屬于非食品原料之列。

得出上述結(jié)論之后，還有另外一個(gè)問(wèn)題有必要厘清，即食品添加劑與非食品原料之間是何關(guān)系，二者區(qū)別何在。在一般觀念中，向食品中添加的非食品原料往往指的就是食品添加劑，但事實(shí)上二者之間并不能劃等號(hào)。通常所謂的食品添加劑是指狹義的概念，即只是指那些國(guó)家許可使用的食品添加劑，而廣義的“食品添加劑”還包括那些未經(jīng)安全性評(píng)估及毒理學(xué)評(píng)價(jià)的被排除在許可使用的名單范圍之外的添加劑，而這些名單范圍之外者也應(yīng)當(dāng)歸屬于非食品原料范疇。因而，非食品原料與食品添加劑之間是一種包容與被包容的關(guān)系，前者的范圍大于后者。當(dāng)然，非食品原料并不僅僅限于添加劑類，添加劑只是非食品原料中的常見(jiàn)形態(tài)而已，理論上而言，食品原料范疇之外的任何物質(zhì)都屬于非食品原料。

三、此罪中“有毒、有害”之司法認(rèn)定

所謂有毒、有害的非食品原料，是指對(duì)人體具有生理毒性，食用后會(huì)引起不良反應(yīng)，損害人體健康的不能食用的原料。11毫無(wú)疑問(wèn)，“有毒、有害”是其中的關(guān)鍵詞，“有毒、有害”與否對(duì)于此罪的成立至關(guān)重要。圍繞“有毒、有害”產(chǎn)生的一系列問(wèn)題均需要明確。

（一）“有毒”、“有害”的含義及二者之間的關(guān)系

準(zhǔn)確認(rèn)定此罪，必須先厘清二者間的關(guān)系。從立法上將二者并舉的做法來(lái)看，顯然意味著二者之間有著一定的區(qū)別，否則就沒(méi)有同時(shí)并舉的必要。事實(shí)上，二者之間也確實(shí)既有聯(lián)系又有區(qū)別。所謂有毒的物質(zhì)，是指進(jìn)入人體后能與人體內(nèi)的一些物質(zhì)發(fā)生化學(xué)變化，從而對(duì)人體的組織和生理機(jī)能造成破壞的物質(zhì)。所謂有害的物質(zhì)，是指被攝入人體后對(duì)人體的組織、機(jī)能會(huì)產(chǎn)生一定副作用的物質(zhì)。通俗地理解，二者之間是包容與被包容的關(guān)系，有毒包含在有害的范疇之內(nèi)，有毒之物必然有害，反之，有害之物未必一定有毒。既然二者之間并不完全相同，那也就意味著二者本身對(duì)人體健康可能造成的危害程度及其副作用的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所不同。理論上而言，單位物質(zhì)內(nèi)所含之毒性與害性對(duì)人體健康造成的危害程度必然有所不同，同理，對(duì)人體健康造成等量程度危害所需物質(zhì)所含毒性與害性的量也必然不同。既然如此，立法上將二者并舉且配置相同法定刑的合理性就值得商榷。在單位物質(zhì)內(nèi)所含之毒性與害性可能造成的危害程度——假設(shè)這種實(shí)證可能性能夠證成——相差不大的情況下，將二者并舉尚可接受，而一旦當(dāng)單位物質(zhì)內(nèi)所含之毒性與害性造成的危害相差甚遠(yuǎn)時(shí)，仍然將二者并舉，就顯得極不合理了。

從另一個(gè)角度來(lái)看，某物質(zhì)是否含有毒素、含有何種毒素、毒素之毒性成分如何等均是具體的、明確的、可量化的，甚至其可能造成的危害之程度也是可預(yù)判的，而有害性則不然，某物質(zhì)是否有害或許不難判斷，但其到底含有何種害素、害素的害性成分、其可能造成的危害之程度等都是抽象的、模糊的、無(wú)法量化的、難以預(yù)判的。并且從法律用語(yǔ)的規(guī)范性來(lái)看，“有毒”顯然要比“有害”更具有規(guī)范性?？梢哉f(shuō)，“有害”一詞既與罪刑法定原則下構(gòu)成要件所需的明確性不符，又與法律用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具備的規(guī)范性不合。有鑒于此，筆者主張將“有害”一詞從該條中刪除，理由如下。其一，一旦將該詞刪除，并不會(huì)導(dǎo)致立法真空與漏洞，也不會(huì)造成司法適用上的困難。完全可以將生產(chǎn)、銷售有害產(chǎn)品的行為納入刑法第143條中，視為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的行為樣態(tài)之一。12其二，將該詞刪除能夠更加凸顯對(duì)在食品中添加有毒物質(zhì)行為的懲治決心與力度，讓懲治的指向更加有針對(duì)性。從當(dāng)前所曝光的案件來(lái)看，凡是認(rèn)定為刑法第144條之罪的，基本上集中在向食品中添加有毒物質(zhì)的行為上，例如“三鹿奶粉事件”、“金華毒火腿事件”、“蘇丹紅事件”、“瘦肉精事件”、“汾陽(yáng)假酒事件”等等。雖然域外刑法及相關(guān)的國(guó)際性文獻(xiàn)中不乏將二者或者類似概念并舉的立法例，但這也不足以成為我國(guó)刑法中一定要將二者并舉的合理理由。

（二）毒性、害性之來(lái)源

一般情況下，毒性、害性直接來(lái)源于非食品原料本身，其中包括兩種情形：一是非食品原料本身即為毒害性物質(zhì)，即屬于內(nèi)源性的毒害；二是非食品原料本身無(wú)毒，但非食品原料在加工、生產(chǎn)、銷售過(guò)程中被摻入了毒性、害性物質(zhì)，從而致使非食品原料成為有毒、有害物質(zhì)。但是，理論上不能排除另外一種可能性的存在，即毒性、害性并非直接來(lái)源于非食品原料本身，而是來(lái)源于非食品原料被摻入食品（原料）中后，非食品原料與食品（原料）間或者在復(fù)合添加的情況下，多種非食品原料間產(chǎn)生化學(xué)變化而生成毒性、害性元素。13當(dāng)然，此時(shí)所添加之物應(yīng)當(dāng)均為允許添加的食品添加劑目錄范圍之外的物質(zhì)，而非目錄范圍之內(nèi)的物質(zhì)，并且需要以行為人對(duì)此明知為前提。

（三）“有毒、有害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從刑法理論上來(lái)說(shuō)，如行為人確實(shí)不知所添加的非食品原料系有毒、有害物質(zhì)，當(dāng)然不構(gòu)成本罪，本處的討論是建立在排除此種情形的基礎(chǔ)上的。那么，非食品原料是否有毒、有害，其判斷權(quán)屬于誰(shuí)？易言之，其判斷標(biāo)準(zhǔn)以何者為準(zhǔn)？對(duì)于判斷標(biāo)準(zhǔn)的把握，一般而言，無(wú)外乎行為人的主觀標(biāo)準(zhǔn)、鑒定結(jié)論的客觀標(biāo)準(zhǔn)、普通民眾（含執(zhí)法者）的一般標(biāo)準(zhǔn)這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

如果以行為人的主觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，則可能在多數(shù)場(chǎng)合下都無(wú)法認(rèn)定犯罪的成立。其理由在于：首先，這必然涉及人的思維認(rèn)識(shí)問(wèn)題，而對(duì)于人的內(nèi)心真實(shí)思想狀況，其所思、所想除行為人本人以外，其他人是不可能真實(shí)把握的，現(xiàn)有的技術(shù)手段根本無(wú)法探知人類思想認(rèn)識(shí)與活動(dòng)的內(nèi)容；其次，這樣的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)控方的證明要求太高，證明難度太大，既不符合刑事訴訟構(gòu)造設(shè)計(jì)的基本原理，也不符合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下預(yù)防、打擊公害犯罪的實(shí)際需要，致使法律程序的設(shè)計(jì)與社會(huì)的實(shí)際需要相脫節(jié)，不能很好地保持并發(fā)揮刑法的本原功能與屬性。

如果以社會(huì)公眾的一般標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，則食品安全知識(shí)的專業(yè)性過(guò)強(qiáng)，難以為普通民眾所掌握，除日常生活中常發(fā)的或者經(jīng)媒體報(bào)導(dǎo)、披露的已廣為人知的致毒物質(zhì)外，普通民眾很難對(duì)于有毒、有害的認(rèn)定作出準(zhǔn)確、合理的判斷，并且將是否有毒、有害這一法律問(wèn)題的判定權(quán)交由一般民眾，未免顯得太不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)性。

如果以鑒定結(jié)論的客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以認(rèn)定，看起來(lái)似乎是最為可取的，因?yàn)殍b定結(jié)論以其量化的數(shù)據(jù)與既有的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)相較，直觀且客觀，具有毋庸置疑、無(wú)可辯駁的信服度。但這樣的客觀標(biāo)準(zhǔn)也并非完美無(wú)缺：其過(guò)于客觀化，惟結(jié)論是瞻，完全置行為人的主觀態(tài)度、主觀惡性于不顧，因而仍有偏頗之處。在主客觀相統(tǒng)一的原則之下，刑法關(guān)注的不僅包括行為，還包括行為人，單純的行為并不能充分地反映出案件的全貌以及社會(huì)危害性的全部?jī)?nèi)容。例如，行為人以放任的心態(tài)向食品中添加非食品原料，尤其是一些新資源食品，如果最后的鑒定結(jié)論表明，其所添加之物并未達(dá)到毒、害性標(biāo)準(zhǔn)之程度，則行為人便可避開(kāi)刑法的問(wèn)責(zé)，然而，將公眾的健康置于行為人賭博式的博弈之中，相信任何人都難以接受，這種漠視公眾健康的舉動(dòng)委實(shí)難以容忍，完全有必要予以制止乃至制裁。

可見(jiàn)，單純采用以上三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中的任何一項(xiàng)似乎都不夠合理。筆者主張，對(duì)于是否有毒、有害的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)為主、主觀標(biāo)準(zhǔn)為輔之立場(chǎng)。申言之，如果鑒定結(jié)論證實(shí)有毒、有害，當(dāng)然可以構(gòu)成本罪，如果鑒定結(jié)論證實(shí)無(wú)毒害，也未必一定不構(gòu)成本罪。在行為人已知或放任有毒、有害的情況下，以客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，在行為人確知有毒、有害但事實(shí)上卻無(wú)毒、無(wú)害的情況下，以主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，均構(gòu)成本罪，這樣認(rèn)定，也符合我國(guó)刑法主、客觀相一致原則以及關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)的基本理論。

（四）“有毒、有害”的明知推定

如何推定行為人主觀上對(duì)于有毒、有害是明知的呢？筆者認(rèn)為，以下幾種情形應(yīng)當(dāng)可以確認(rèn)行為人存在主觀上的明知。

第一，在食品中添加了允許添加的食品添加劑目錄范圍之外的物質(zhì)。其理由在于：食品添加劑若非必要，不得隨意添加于食品中，否則可能會(huì)對(duì)人體產(chǎn)生危害，甚至危及人的生命，這是基本常識(shí)。食品經(jīng)營(yíng)者有義務(wù)（因?yàn)槠渌鶑氖禄顒?dòng)與公眾的身體健康直接相關(guān)）也有條件（因?yàn)槠渫?jīng)過(guò)專門的培訓(xùn)、有機(jī)會(huì)接觸并了解食品安全知識(shí)）比普通民眾更加謹(jǐn)慎地行為，即嚴(yán)格按照食品安全方面的法律法規(guī)行為，防止食品安全事故的發(fā)生。“現(xiàn)有大多數(shù)食品添加劑已經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的毒理學(xué)試驗(yàn)和一定的安全性評(píng)價(jià)，所有新申報(bào)的食品添加劑經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的毒理學(xué)試驗(yàn)和一定的安全性評(píng)價(jià)才得以許可使用?！?4隨意添加使用未經(jīng)許可的添加劑本身就是一種置公眾健康于不顧的放任心態(tài)，而這種心態(tài)極可能造成嚴(yán)重后果。

第二，添加的雖然是允許添加目錄范圍之內(nèi)的，但是超量添加，即超過(guò)單位量?jī)?nèi)允許的最大值進(jìn)行添加。其理由在于：食品添加劑本身一般均含有一定的毒性、害性成分，也正因?yàn)槠浜卸拘?、害性成分，所以才需要制定?guó)家標(biāo)準(zhǔn)，予以統(tǒng)一，確保食品安全，確保不對(duì)公眾健康產(chǎn)生危害。而所制定出來(lái)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)本身就是食品添加劑使用時(shí)所允許的最大添加量（以g/kg為單位），以及食品添加劑或其分解產(chǎn)物在最終食品中所允許的殘留水平的最大值，各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)均采上限，如果超過(guò)此標(biāo)準(zhǔn)，也就意味著該添加物內(nèi)所含毒性、害性成分將會(huì)對(duì)人體健康產(chǎn)生某種程度的危害。當(dāng)然，這里需要排除一種理論上可能存在的情形，即如果某添加劑不含任何毒素、害素，無(wú)論如何超量添加均不會(huì)產(chǎn)生毒副作用，則不構(gòu)成本罪。

第三，將允許添加的食品添加劑超范圍添加，即添加于允許添加食品范圍之外的食品。其理由在于：任何一項(xiàng)食品添加劑均應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過(guò)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍，且任何食品添加劑均有其特定的用途，隨意將食品添加劑超范圍使用，本身就表明了行為人在唯利是圖的利益驅(qū)使下漠視公眾健康的錯(cuò)誤價(jià)值取向，而其行為所造成的后果往往也是難以預(yù)測(cè)的。正因?yàn)槿绱耍妒称诽砑觿┬l(wèi)生管理辦法》第5條規(guī)定，未列入《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》或衛(wèi)生部公告名單中的食品添加劑新品種以及列入《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》或衛(wèi)生部公告名單中的食品添加劑品種需要擴(kuò)大使用范圍或使用量的，必須獲得衛(wèi)生部批準(zhǔn)后方可生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者使用。

注：

1當(dāng)然，對(duì)于這種情形，有人認(rèn)為可能構(gòu)成引誘他人吸毒等毒品類犯罪，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不排除構(gòu)成毒品犯罪的可能性，但一般情況下宜認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

2中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2005年第5版，第147頁(yè)。

3劉明祥主編：《假冒偽劣商品犯罪研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第178頁(yè)。類似的觀點(diǎn)還可見(jiàn)張冬霞編著：《查辦生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪案件實(shí)用指南》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第94-95頁(yè)。

4此時(shí)可能涉及想象競(jìng)合的問(wèn)題，不必然構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，究竟構(gòu)成何罪須具體情況具體分析。

5孫昌軍、陳煒：《新刑法對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的修改與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第1期。

6信春鷹主編：《中華人民共和國(guó)食品安全法釋義》，法律出版社2009年版，第248頁(yè)。

7張紹謙：《試論行政犯中行政法規(guī)與刑事法規(guī)的關(guān)系》，《政治與法律》2011年第8期。

8李里特主編：《食品原料學(xué)》，中國(guó)農(nóng)業(yè)出版社2001年版，第1頁(yè)。

9《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（GB2760-2011）第2.1條則進(jìn)一步規(guī)定，“營(yíng)養(yǎng)強(qiáng)化劑、食品用香料、膠基糖果中基礎(chǔ)劑物質(zhì)、食品工業(yè)用加工助劑也包括在內(nèi)”。

10李宏梁主編：《食品添加劑安全與應(yīng)用》，化學(xué)工業(yè)出版社2011年版，第51頁(yè)。

11王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（上），中國(guó)方正出版社2010年第4版，第259頁(yè)。同樣的觀點(diǎn)還可見(jiàn)陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第499頁(yè)；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年第3版，第154頁(yè)。

12至于納入之后，刑法第143條罪狀如何表述以及如何協(xié)調(diào)“有害”與“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”之間的關(guān)系，則屬于立法技術(shù)范疇的問(wèn)題了。

13相應(yīng)地，此時(shí)還可能存在另外一種相反的情況，即非食品原料本身有毒害，但在加入食品后因發(fā)生化學(xué)變化而使食品無(wú)毒害的，則不構(gòu)成犯罪，但要具備一前提，即行為人明知非食品原料加入之后會(huì)產(chǎn)生化學(xué)變化而導(dǎo)致食品無(wú)毒害，否則純屬偶然巧合而導(dǎo)致無(wú)毒害的，只是行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，仍然構(gòu)成犯罪。

14李鳳林等主編：《食品添加劑》，化學(xué)工業(yè)出版社2008年版，第5頁(yè)。